Sentencia Administrativo Nº 64/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 261/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 261/2015

SENTENCIA NÚMERO 64/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a quince de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 85/2012 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Donostia-San Sebastián , sentencia que desestimó el recurso interpuesto por Construcciones Murias S.A. contra los Decretos de Alcaldía del Ilmo. Ayuntamiento de Lasarte-Oria núm. 2.411/2011 y 2.409/2011 de 20 de diciembre, por el que se requiere a la constructora en calidad de titular del derecho de superficie de la parcela P4, y propietaria de la P6, resultantes del Proyecto de Reparcelación del AIU-A-14 Loidi Barren, el abono de cuotas de liquidación provisional de las obras de urbanización.

Son parte:

- APELANTE: CONSTRUCCIONES MURIAS, S.A., representada por la Procuradora Dª. CRISTINA INSAUSTI MONTALVO y dirigida por la Letrada Dª. SILVIA MÍNGUEZ RIVERO.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE LASARTE-ORIA, representado por el Procurador D. GERMÁN APALTEGUI CARASA y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO XABIER EGEA JAUREGUI.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por CONSTRUCCIONES MURIAS, S.A. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estime el recurso, revocando y dejando sin efecto la sentencia recurrida, así como declarar la disconformidad a Derecho de los Decretos de Alcaldía del Ilmo. Ayuntamiento de Lasarte-Oria nº 2409 y 2411, ambos de 20/12/2011, objeto del procedimiento de instancia, por los motivos invocados en el escrito de demanda y reproducidos en el cuerpo del escrito de apelación

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el AYUNTAMIENTO DE LASARTE-ORIA se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia rechazando dicho recurso y confirmando en todos sus extremos la sentencia de instancia.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 9 de febrero de 2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 85/2012 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Donostia-San Sebastián .

La sentencia desestimó el recurso interpuesto por Construcciones Murias S.A. contra los Decretos de Alcaldía del Ilmo. Ayuntamiento de Lasarte-Oria núm. 2.411/2011 y 2.409/2011 de 20 de diciembre, por el que se requiere a la constructora en calidad de titular del derecho de superficie de la parcela P4, y propietaria de la P6, resultantes del Proyecto de Reparcelación del AIU-A-14 Loidi Barren, el abono de cuotas de liquidación provisional de las obras de urbanización.

La sentencia de instancia establece que no ha existido indefensión, porque la empresa constructora conocía el alcance las obras, ya que tomó parte en el concurso público, y respecto de los dos primeros modificados no era interesada, y abonó las cuotas de liquidación provisional giradas en diciembre de 2010, donde ya se indicaba que los importes iban a ser superiores.

En segundo lugar, la sentencia valora los informes periciales aportados, y concluye que los modificados no suponen una alteración sustancial o significativa del Proyecto de Urbanización, sino que lo complementan o integran para poder hacerlo operativo. El Juez de instancia explica que comparte el informe elaborado por el Sr. Martín, Ingeniero de Caminos, que aporta una explicación de los 'modificados' y de las causas, así como de las actuaciones realizadas en la Plaza de la Iglesia de San Pedro. Así como las críticas a las valoraciones realizadas por el perito de la recurrente, y la conclusión de que los modificados se limitan a completar o integrar el proyecto de urbanización para hacerlo operativo.

La parte apelante sostiene que se ha omitido el procedimiento establecido en los arts. 108 a 111 del RGU, y que debió darse trámite de audiencia a todos los interesados, argumentando que se ha producido una gran desviación económica cuantificada en 1.349.473,60 euros, y que implica una alteración sustancial del contenido económico de la reparcelación. Y, si no es así, en todo caso, debía de haberse diferido a la cuenta de liquidación definitiva (arts. 127 y ss RGU). Y ello con independencia del importe de las modificaciones, porque las modificaciones se han producido con posterioridad a la aprobación definitiva del PR. Se argumenta que se ha modificado el proyecto de urbanización, discrepando de la argumentación de la sentencia. La parte apelante sostiene que un proyecto de obras no puede modificar un proyecto de urbanización, y lo procedente hubiera sido modificar el proyecto de urbanización si el mismo no es operativo. Finalmente, se añade que no es posible la repercusión de cuotas de urbanización correspondientes a gastos que no se encuentran en la cuenta de liquidación provisional, hasta que no se practique la liquidación definitiva, al tratarse de desviaciones o gastos de urbanización producidos con posterioridad. Y si no es así, debía seguirse el procedimiento establecido en los arts. 108 y ss RGU, y 196 de la LSUPV.

Subsidiariamente, se alegó que se habían repercutido costes que no procedía repercutir:

a) Desvío de la tubería de impulsión: en su opinión es coste de la edificación.

b) Escaleras de Buruntza: son escaleras de una edificación existente, dentro de ordenación, que dan acceso a los soportales del edificio, y que no pueden considerarse cargas de urbanización.

c) Superficie urbanizada 'a mayores': se hace referencia al incremento de las mediciones, y de los precios.

d) Proyecto de electrificación: sólo debía repercutirse respecto de la superficie inicial, no respecto de la denominada 'a mayores'.

Según se indica en la sentencia, el primer modificado por importe de 484.840,51 euros se aprobó el 12 de julio de 2007; el segundo, por importe de 960.041,35 euros, el 3 de julio de 2008; y el tercero por importe de 575.807 euros, el 20 de diciembre de 2010.

El Proyecto de Reparcelación se aprobó el 4 de abril de 2006, y el Proyecto de urbanización es del 24 de enero de 2007.

SEGUNDO.- Brevemente debemos referirnos a algunos aspectos contenidos en el expediente administrativo.

Según se recoge en el Proyecto de Reparcelación, la cuenta de liquidación provisional incluida en el mismo, se sustenta en el proyecto de urbanización redactado por PEYCO S.A., con un presupuesto de 3.965.175,5 euros, más gastos de elaboración del proyecto de urbanización, plan especial y reparcelación, e indemnizaciones, hasta un total de 5.046.977,94 euros. Se trata de un proyecto de urbanización de 2005 (tomo 2/3).

Se elaboró un texto refundido, para incluir la red de gas y telecomunicaciones, por lo que el presupuesto de ejecución por contrata se fija en 5.736.116,49 euros (enero de 2006-tomo 2/3-pg.6.4), IVA incluido. Finalmente, la adjudicación del contrato de obras se efectúa por 5.720.902, 83 euros IVA incluido (tomo 2/3-7.1), en enero de 2007.

En julio de 2007 se modifica el contrato de obras de urbanización por importe de 484.840,51 euros IVA incluido, para aumentar el tratamiento de impermeabilización de las fachadas, y desviar los tubos de impulsión descubiertos en la cimentación del edificio sito en Beko Kale Bidea, así como reparar las Escaleras de Buruntza, según el proyecto redactado por el aparejador municipal.

En julio de 2008 se modifica el contrato por importe de 178,582,19 euros IVA incluido, para dejar embebido en el hormigón un mallazo de acero, que no estaba contemplado, y para nuevos centros de transformación y nueva distribución de las canalizaciones (781.459,16 euros). Se incrementa en 960.041,35 euros IVA incluido.

Finalmente, en diciembre de 2010, se produce un nuevo incremento de 575.807 euros, por aumentos de obra y trabajos en zonas limítrofes, y otros defectos detectados que se indican en el informe emitido por la Dirección de Obras. En relación con este tercer modificado del contrato de obras de urbanización del AIU A-14, la propia parte recurrente indica en su demanda, que según el informe del Sr. Martín de 8 de enero de 2010, durante la ejecución de las obras se tuvieron que realizar trabajos en zonas limítrofes, no incluidas en el ámbito del Proyecto de Urbanización (trasera de polideportivo, plaza junto a la Cruz Roja, parterre frente a polideportivo y acera Loidi-Kalea).

El D. 2409/2011 requiere a la empresa el abono de 65.325,55 euros (cuota IVA incluido), que se corresponde con el 13,89 % de la cantidad incluida en la cuenta de liquidación provisional de 470.306,20 euros, en que fueron adjudicadas las obras complementarias de urbanización de las parcelas P6 y colindantes.

Y el D. 2411/2011 requiere el abono del resto pendiente a la fecha (20 de diciembre de 2011: 96.635,40 euros IVA incluido-Parcela 4; y 21.003,98 euros IVA incluido-parcela 6 (tomo 3/3-39.1).

En la sentencia se considera hecho no discutido que la parte recurrente tomó parte en el concurso público para la adjudicación de las obras de urbanización, que finalmente se adjudicaron a Loidi Barren; y que la empresa recurrente abonó los requerimientos de cuotas de liquidación provisionales giradas tras el Decreto de Alcaldía de 3 de diciembre de 2010. La parte apelante argumenta que ha promovido revisión de oficio de dicho Decreto, al amparo del art. 102 de la Ley 30/1992 .

Está acreditado que la transmisión del derecho de superficie de la P.4 y el derecho de propiedad de la P.6 a favor de Construcciones Murias S.A. se formaliza en escritura pública de 1 de marzo de 2010, cuando ya se había aprobado el proyecto de urbanización, y los dos primeros modificados del contrato de obras de ejecución. Asimismo, consta que la empresa presentó un 'proyecto de urbanización complementario' de la P.6 aprobado por Decreto de Alcaldía de 10.6.2011. Como se indica por el Ayuntamiento de Lasarte, al folio 50 tomo 3/3, consta un compromiso de pago de la cantidad de 68.737,72 euros, que le corresponde conforme al PR del A-14 Loidi-Barren, por sus derechos sobre las parcelas P.4 y P.6.

TERCERO.- Centrándonos en los motivos de apelación o discrepancia con la sentencia dictada en la primera instancia, la parte apelante cuestiona la misma respecto de la conclusión de que no se ha producido indefensión. La parte apelante argumenta que no niega que no tuviera 'cierto conocimiento' de la desviación económica que se estaba produciendo, sino el hecho de que no ha podido plantear sus reparos respecto de la misma, en el seno del procedimiento administrativo.

La primera observación que debemos efectuar es que hasta que la recurrente no adquirió la propiedad de la P.6 y devino titular del derecho de superficie de la P.4, no existía ninguna razón para que se le otorgara trámite de audiencia de ningún modificado. No está dentro del concepto de legitimidad procesal la posibilidad de actuar en representación de otros propietarios, sino en el suyo propio cuando se invoca que no se le ha conferido trámite de audiencia, generando indefensión.

Desde esta perspectiva sólo las actuaciones posteriores a marzo de 2010 podrían sostener su alegación.

Afirmado lo anterior, es preciso recordar que, según resulta del expediente administrativo, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Lasarte Oria aprobó sucesivas modificaciones del contrato de obras.

Es preciso recordar que según establece el art. 82 del RGU, el contenido de la reparcelación se concreta en un proyecto, en el que debe constar, entre otros documentos, 'la cuenta de liquidación provisional'.

El art. 100 del RGU (D. 3288/1978 de 25 de agosto). establece qué debe incluirse en la cuenta de liquidación provisional.

En cuanto aquí interesa: 3. El coste de las obras de urbanización se calculará con arreglo a los presupuestos aprobados y, en su defecto, mediante una cifra estimativa, que establecerá razonadamente el propio proyecto de reparcelación. Esta misma regla se aplicará a los gastos de proyecto.

Y el art. 127.2 RGU:

2 . Los saldos de la cuenta de liquidación del proyecto se entenderán provisionales y a buena cuenta, hasta que se apruebe la liquidación definitiva de la reparcelación. Los errores y omisiones que se adviertan, así como las rectificaciones que se estimen procedentes, se tendrán en cuenta en la liquidación definitiva, pero no suspenderán la exigibilidad de los saldos provisionales aprobados con el proyecto.

El art. 127.4 del RGU establece:

4. A todos los efectos se entenderá que los saldos de reparcelación son deudas líquidas y exigibles que median entre cada uno de los interesados y la Administración actuante. En caso de impago, procederá la vía de apremio.

Y el art. 128 RGU:

1. La liquidación definitiva de la reparcelación tendrá lugar cuando se concluya la urbanización de la unidad reparcelable y, en todo caso, antes de que transcurran cinco años desde el acuerdo aprobatorio de la reparcelación.

2. Tendrá exclusivamente efectos económicos y no podrá afectar a la titularidad real sobre los terrenos.

3. En la liquidación definitiva se tendrán en cuenta:

· · a) Las cargas y gastos prorrateables entre los adjudicatarios de fincas resultantes, que se hayan producido con posterioridad al acuerdo de reparcelación.

· · b)La errores u omisiones que se hayan advertido con posterioridad a dicho acuerdo.

· · c)Las rectificaciones impuestas por resoluciones administrativas o judiciales posteriores al mismo.

El art. 67 del RPU (D.2159/1978 de 23 de junio):

Artículo 67

1. Los Proyectos de Urbanización son proyectos de obras cuya finalidad es llevar a la práctica, en suelo urbano, las determinaciones correspondientes de los Planes Generales y de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento, y, en suelo urbanizable, la realización material de las propias de los Planes Parciales.

También podrán redactarse Proyectos de Urbanización para la ejecución de Planes Especiales de Reforma Interior.

2. Los Proyectos de Urbanización constituirán, en todo caso, instrumentos para el desarrollo de todas las determinaciones que el Plan prevea en cuanto a obras de urbanización, tales como vialidad, abastecimiento de agua, alcantarillado, energía eléctrica, alumbrado público, jardinería y otras análogas.

3. Con independencia de los Proyectos de Urbanización, podrán redactarse y aprobarse, conforme a la normativa del ente interesado, proyectos de obras ordinarias que no tengan por objeto desarrollar íntegramente el conjunto de determinaciones de un Plan de Ordenación.

4. En ningún caso tanto los Proyectos de Urbanización como los de obras ordinarias podrán contener determinaciones sobre ordenación, régimen del suelo o de la edificación.

5. Los Proyectos de Urbanización deberán detallar y programar las obras con la precisión necesaria para que puedan ser ejecutadas por técnicos distintos del autor del proyecto.

La LS ( Ley 2/2006 de 30 de junio de Suelo y Urbanismo, del País Vasco), contempla los proyectos de urbanización en los arts. 194 y ss .

En cuanto aquí interesa, la cuestión es que se aprobó el PR, en el que se aprueba una cuenta de liquidación provisional, en el que se incluyen unos costes de urbanización según el proyecto redactado por PEYCO. Y no se ha tramitado ninguna modificación del Proyecto de Reparcelación, ni del Proyecto de urbanización. La STSJPV núm. 631/2013 de 20.11.13 (rec. apelación 273/2012) dice:

' En relación con la STS 14.4.2004 (rec. 4611/2011 -Pte. Sr. Morate), y la anterior STS 7.4.2004 (LA LEY 12994/2004) (rec. 5099/2001 ), se desarrolla la doctrina en relación con los arts. 100.3 , 109 y 128 del RGU, y se entra a analizar el caso concreto, siguiendo el informe pericial. Y es tras valorar dicho informe, cuando se concluye que se ha producido una desviación notoria del proyecto de urbanización, y no una mera adaptación, lo que exige la redacción de un nuevo proyecto de urbanización (FJ.5). La STS 14.4.2004 sigue el criterio de la STS 13.6.94 (LA LEY 6898/1994)(rec. 490/1992 ). De estas sentencias no se extrae, como sugiere la parte apelante, que sólo pudiera rectificarse la liquidación provisional si se modifica previamente el proyecto de urbanización.

Los proyectos de urbanización son proyectos de obras para llevar a la práctica los planes de ordenación; no pueden modificar sus previsiones, y constituyen instrumento para el desarrollo de todas las determinaciones que los planes prevean en cuanto a obras de urbanización (vialidad, abastecimiento de aguas, etc.), como se indica en la STS 24.7.00 (LA LEY 11277/2000) (rec. 3808/1995 ). Así resulta del art. 67 RGU. Lo que resulta determinante para que deba o no procederse a aprobar un proyecto de urbanización rectificado o complementario no es, sin embargo, el incremento de los costes, sino la modificación de las obras, si es necesario o no un nuevo proyecto de obra para poder ejecutarlas'

Es preciso recordar que el pronunciamiento se contrae a la necesidad o no de modificar el 'proyecto de urbanización'; pero el propio recurso se dirigía contra una resolución municipal que acordaba modificar el Proyecto de Reparcelación, y actualizar la cuenta de liquidación provisional.

No se trata sólo de que fuera necesario o no modificar el proyecto de urbanización; sino que para exigir el abono de cantidades que superen las que resultaran de la cuenta de liquidación provisional aprobada en el PR, es necesaria su modificación. En este caso la cuestión es que se modifica el contrato de obras, pero no se modifica el Proyecto de Reparcelación. Y, desde esta perspectiva, no resultarían exigibles cantidades que superaran las incluidas en la cuenta de liquidación provisional, que son a cuenta de la liquidación definitiva.

Afirmado lo anterior, es preciso recordar que, según se expuso por la parte recurrente, en el año 2007 se solicitaron anticipos a los propietarios en función de sus porcentajes de participación; y también en el año 2008. En aque l momento la parte recurrente no era propietaria, por lo que si se aceptaron por los entonces propietarios no estaría en posición de cuestionarlos. Según se indica por la parte recurrente, los Decretos de Alcaldía núms. 2409 y 2411, de 20 de diciembre, elevan la carga correspondiente a la parcela P-4 de 575.860,18 euros a 729.835,16 euros; y de la parcela P-6, de 126.165 euros a 213.992,63 euros. Y se requiere el abono de cuotas provisionales hasta completar estos importes, por 158.631,99 euros y 55.360,64 euros. Centrándonos en el objeto del recurso es preciso diferenciar. El D. 2409/2011 de 20 de diciembre, trae causa de obras contempladas en el proyecto de urbanización complementario de la parcela P6 y colindantes, presentado al Ayuntamiento por la propia empresa ahora recurrente. La obligación de presentar el proyecto venía derivada del condicionado de la adjudicación de los derechos sobre la parcela P-4 y P-6, y fue aceptado por la propia recurrente. Es esta circunstancia la que, en relación con este Decreto, debe llevar a mantener la sentencia que se impugna, puesto que la parte ahora recurrente no puede ir contra sus propios actos, de las que el D. 2409/2011 no es, respecto de la empresa constructora, sino una consecuencia derivada de la aceptación de las condiciones impuestas al ser adjudicataria de los aprovechamientos, y no sólo de su condición de propietario de la unidad de ejecución. Se trata de costes derivados de un proyecto de urbanización complementario que presenta la propia empresa, y que se aceptó por el Ayuntamiento, lo que supone que el argumento formal derivado de la omisión del procedimiento, decaiga en relación con este Decreto.

Sin embargo, en relación con el D. 2411/2011, en el que según se indica por el Ayuntamiento se recogen los incrementos producidos por los tres modificados de contrato, debe compartirse la posición sostenida por la parte recurrente. Con independencia de que resultara o no exigible tramitar una modificación del proyecto de urbanización, lo que resultaba en todo caso exigible, sería la modificación de la cuenta de liquidación provisional si se pretendía exigir cantidades a cuenta superiores a las aprobadas en el documento aprobado con el Proyecto de Reparcelación. La sentencia que se impugna considera, valorando la prueba practicada, que los modificados no exigían una modificación del Proyecto de urbanización. Pero aunque no exigieran una modificación del PU, lo que sí resultaría exigible sería la modificación del PR y de su cuenta de liquidación provisional, si se pretende exigir cantidades a cuenta, como saldos de la reparcelación. Es por ello que, sin entrar en los abonos que se hubieran realizado con anterioridad, a cuenta de la liquidación definitiva, no podemos compartir la conclusión de la sentencia recurrente en relación con el D. 2411/2011 , que requiere el abono de cantidades que superan el saldo provisional aprobado definitivamente en el PR, sin que se haya modificado la cuenta de liquidación provisional y sin perjuicio de que resultaran exigibles en la cuenta de liquidación definitiva, cuando se apruebe.

CUARTO.- Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE CONSTRUCCIONES MURIAS S.A. CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 30 DE DICIEMBRE DE 2014, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 85/2012 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN ; Y, ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA EMPRESA RECURRENTE, DEBEMOS ANULAR EL DECRETO DE ALCALDÍA 2.411/2011 DE 20 DE DICIEMBRE, DESESTIMANDO EL RECURSO EN RELACIÓN CON EL DECRETO 2409/2011 DE 20 DE DICIEMBRE.

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.