Sentencia ADMINISTRATIVO ...zo de 2021

Última revisión
02/09/2021

Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 64/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Logroño, Sección 1, Rec 258/2020 de 19 de Marzo de 2021

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Orden: Administrativo

Fecha: 19 de Marzo de 2021

Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Logroño

Ponente: COELLO MARTIN, CARLOS MARIA

Nº de sentencia: 64/2021

Núm. Cendoj: 26089450012021100055

Núm. Ecli: ES:JCA:2021:982

Núm. Roj: SJCA 982:2021

Resumen:

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00064/2021

-

Modelo: N11600

MARQUES DE MURRIETA 45-47

Teléfono:941.296.436 Fax:941.296.435

Correo electrónico:contenciosoadministrativo1@larioja.org

Equipo/usuario: CCM

N.I.G:26089 45 3 2020 0000517

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000258 /2020 / C

Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/Dª : Cristina

Abogado:FABIAN VALERO MOLDES

Procurador D./Dª:

Contra D./DªSERVICIO RIOJANO DE SALUD

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador D./Dª

SENTENCIA nº 64/2021

En LOGROÑO, a diecinueve de marzo de dos mil veintiunos.

-El Sr. D. Carlos COELLO MARTÍN, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de LOGROÑO ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 258/20 y seguido por el procedimiento ABREVIADO, en el que se impugna la resolución del Director General de personal del SERIS de 11 de agosto de 2020 por la que se acordaba su cese como personal estatutaria interina.

-Son partes en dicho recurso: como recurrente Doña Cristina representaday dirigida por el Letrado Sr. VALERO MOLDES.Como demandada el SERVICIO RIOJANO DE SALUDrepresentado y dirigido por el LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE LA RIOJA.

Antecedentes

PRIMERO. -1.-Por el Letrado Sr. VALERO MOLDESactuandoen nombre y representación de Doña Cristina, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Director General de personal del SERIS de 11 de agosto de 2020 por la que se acordaba su cese como personal estatutaria interina.

SEGUNDO. -Turnado que fue correspondió a este Juzgado tramitándose por los cauces del recurso abreviado con el número de 258/2020.

TERCERO. -Se admitió a trámite el recurso se reclamó el expediente administrativo de la Administración demandada quien lo remitió.

CUARTO. -Transformado en procedimiento sin vista dadas las necesidades derivadas de la situación sanitaria provocada por la pandemia de COVID-19, la representación de la CAR contestó a la demanda en escrito del 12 de marzo de 2021, oponiéndose, interesando que se dictara Sentencia por la que se desestimara el recurso

QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

A los efectos de lo previsto en el nº 3 del art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se declaran los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO. -

1.-La actora impugna, como queda indicado impugna la Resolución del Director General de personal del SERIS de 11 de agosto de 2020 por la que se acordaba su cese como personal estatutaria interina.

SEGUNDO. - PRETENSIÓN DE LA ACTORA,

1.-Interesa la recurrente que se dicte Sentencia por la que:

1. Con carácter principal, anule, por resultar contraria a derecho, la Resolución del Director General de Personas del Servicio Riojano de Salud, de 11 de agosto de 2020, por el que se acuerda el cese de la actora, anulando en consecuencia la misma, condenando al Servicio Riojano de Salud a estar y pasar por esta situación y a reponer a la actora en la plaza que venía cubriendo hasta el 11 de agosto de 2020, desempeñando el mismo puesto que tenía asignado hasta esa fecha, con análoga o similar condición que la del personal fijo, categoría de Auxiliar Administrativo y antigüedad de 1 de junio de 1998.

2. Con carácter supletorio, de no estimarse la petición principal, anule, por resultar contraria a derecho, la Resolución del Director General de Personas del Servicio Riojano de Salud, de 11 de agosto de 2020, por el que se acuerda el cese de la actora, anulando en consecuencia la misma, condenando al Servicio Riojano de Salud a estar y pasar por esta situación y a reponer a la actora en la plaza que venía cubriendo hasta el 11 de agosto de 2020, desempeñando el mismo puesto que tenía asignado hasta esa fecha, como personal interino, categoría de Auxiliar Administrativo y antigüedad de 1 de junio de 1998.

3. Como petición final, para el caso de no estimarse las precedentes, declare el carácter abusivo de los sucesivos nombramientos suscritos por la actora con el SERIS desde el 1 de junio de 1998, condenando a esta Administración a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios causados en cuantía equivalente a 33 días de salario por año de servicio, tomando en consideración para el cálculo el importe bruto anual del salario percibido por la actora y una antigüedad de 1 de junio de 1998, todo ello de conformidad con el mandato plasmado en la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020.

2.-La recurrente, en consecuencia, articula diversas pretensiones declarativas y de condena en el petitum1 y 2 -sustancialmente idénticas- y una tercera final, para el caso de no haberse estimado las dos primeras, que es la declaración del ' carácter abusivo de los sucesivos nombramientos suscritos por la actora con el SERIS desde junio de 1998'y fije una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio.

TERCERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.

1.-Que su patrocinada ' tiene actualmente la condición de personal estatutario sustituto del Servicio Riojano de Salud (en adelante SERIS), en virtud de nombramiento suscrito el 12 de agosto de 2020, prestando servicios en el Edificio del Banco de España, adscrita al Hospital San Pedro como Aux. Administrativa de la Función Administrativa (Grupo C2).

1.1.-Que su patrocinada ' ha venido prestando servicios para el SERIS como personal temporal, sin solución de continuidad desde el 1 de junio de 1998, en virtud de sucesivos nombramientos temporales, todos ellos para prestar servicios como Aux. Administrativa del SERIS.

1.2.- Que su nombramiento anterior era el personal interino en plaza vacante desde el 20 de octubre del año 2010.

2.-Que en el año 2003 se produjo por el INSALUD una OPE extraordinaria, que fue la última con este organismo, antes del inmediato traslado de las competencias a la Comunidad Autónoma de La Rioja. En el proceso selectivo la actora obtuvo una puntuación de 95 sobre 100, no obteniendo plaza al no tener la antigüedad suficiente a pesar de ser uno de los mejores exámenes. La actora tuvo que pedir el alta médica para acudir a este proceso selectivo, ya que se encontraba de baja médica tras una cesárea, a pesar de lo cual obtuvo una excelente puntuación.

3.-Que al considerar que el SERIS estaba realizando uso abusivo de la contratación temporal las actoras registraron escrito el 26 de septiembre de 2018 solicitando su reconocimiento como indefinida, petición que fue inadmitida por Resolución de la Presidenta del Servicio Riojano de Salud de 16 de octubre de 2018, que fue objeto de recurso dando lugar al procedimiento abreviado 366/2018 de este Juzgado

3.1.- Que por Auto de 8 de mayo de 2019, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Logroño acordó la suspensión de la tramitación de este procedimiento abreviado 366/2018, en el cual la actora denunciaba el carácter abusivo de sus sucesivos nombramientos temporales, a la espera de que por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Auto de 10 de diciembre de 2018, Rec. 1868/2018) se resolviese el recurso de casación deducido contra la Sentencia 1445/2017, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Recurso de Apelación nº 485/2017). Hasta la fecha el Tribunal Supremo no ha resuelto este recurso.

3.2.-Que al inicio del año 2020 por la Dirección de Gestión de Personal se comunicó a la recurrente que ' el 23 de marzo de este año se procederá a su cese como consecuencia de la toma de posesión por parte del personal Auxiliar Administrativo que habría superado el último proceso selectivo convocado hasta la fecha.

3.3.- Sin embargo, con fecha 16 de marzo de 2020 recibió un correo electrónico donde se le informa que se deja sin efecto la toma de posesión del personal de nuevo ingreso hasta nueva orden, acordando mantener a la actora y al resto del personal temporal interino para que se enfrentase a la pandemia del COVID-19, por considerarlo 'imprescindible' en el momento de mayor peligro e inseguridad, optando por no arriesgar la salud del personal fijo de nuevo ingreso.

4.-Mediante resolución notificada el 11 de agosto de 2020 se le cesa por la Dirección General

4.1.-Que la causa del cese era ' fin de nombramiento por reingresoprovisional de personal con plaza en propiedad',

4.2.-Aduce la recurrente como con posterioridad había tenido conocimiento de que la ' persona que supuestamente ha ocupado la plaza que la actora vino cubriendo hasta el 11 de agosto es D. Feliciano, cuya plaza en propiedad no es la que se la ha adjudicado en este reingreso. Es más, el mismo día en que se cesa a la actora D. Feliciano ha sido destinado a otra sección, por lo que realmente no ha llegado a ocupar la plaza que supuestamente se le ha asignado.

4.3.-Que con fecha 12 de agosto de 2020 se acuerda por el SERIS un nuevo nombramiento temporal' eneste caso por una supuesta sustitución de una persona en situación de excedencia', si bien 'sigue desempeñando exactamente el mismo puesto, las mismas funciones y en el mismo destino (ocupando incluso en la misma silla y mesa) que venía realizando hasta el 11 de agosto de 2020. Es decir, no se produjo el cese real de la actora en esa fecha, siendo la causa contemplada en su resolución de cese manifiestamente incierta

II.- 1.-Invoca la actora una causa de nulidad del cese de la recurrente por infracción del artículo 9 del EMPESS, puesto que no concurre ninguno de los supuestos contemplados en la norma dado que su cese ' se ha producido como consecuencia de un 'reingreso provisional' de personal fijo, reingreso que no se ha producido en la plaza propiedad de este trabajador fijo, sino en la plaza vacante ocupada por la actora sin mediar ningún tipo de proceso de provisión de puestos de trabajo. Es más, la asignación de la plaza vacante ocupada por la actora a este otro trabajador resulta ficticia, falsa, pues la actora ha seguido prestando servicios en el mismo puesto, mientras que el fijo ha sido trasladado a otro destino donde existen otras vacantes. Es decir, ni concurre causa legal para el cese (no se deriva de proceso selectivo, de provisión de puestos o de amortización de plaza) ni tampoco se ha producido la efectiva y real cobertura de la vacante, encontrándonos ante una mera ficción creada por el SERIS con la finalidad de cesar a la trabajadora, la cual había demandado previamente la existencia de un abuso en su contratación temporal con este organismo.

2.-Añade que la cuestión por determinar, en prez de la nulidad alegada, no era otra que determinar en qué condición debe ser repuesta la actora a la plaza vacante que había venido desempeñando como interina desde el año 2010 en la categoría de auxiliar administrativo del SERIS, aun cuando ha prestado sus servicios desde 1998, es decir, más de 22 años, 'y habiendo obtenido una nota de 95 sobre 100 en el examen realizado en el año 2003'.

2.1.-La actora invoca lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, así como diversos pronunciamientos jurisprudenciales del TJUE relativas a la adopción de medidas efectivas y disuasorias y equivalentes para evitar la 'temporalidad' ( STJUE de 3 de julio de 2014, asuntos acumulados C-362/13, C-363/13 y C-407/13, sentencia Maurizio Fiamingo, STJUE procedimiento C-86/14, León Medialdea, STJUE 14 de septiembre de 2018 (asunto C-16/15 , demandante Pérez López)

3.-Invoca lo dispuesto en el artículo 70 del EBEP de 2015 y la doctrina legal recogida en diversos pronunciamientos ( STS de 21 de mayo de 2019 en relación con la STJUE de 5 de junio de 2018, asunto C-677/16) Montero Mateos, STJUE de 19 de marzo de 2020 asuntos acumulados 103/2018 y 429/2018, STJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-184/15, demandante Martínez André).

3.1.-Y en materia de indemnización, alega la STJUE de 17 de marzo de 2020 sobre el reconocimiento de una indemnización significativa como expresión del efecto útil de la directiva, entendiendo que de no estimarse la petición de nulidad de la actora debía ser indemnizada por los 'daños y perjuicios'que le han sido causados en cuantía equivalente a 33 días de salario por año de servicio tomando en consideración para el cálculo el importe bruto anual del salario percibido por la actora y una antigüedad de 1 de junio de 1998'.

CUARTO. - DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE LA REPRESENTACIÓN DE LA CAR.

I.-La representación de la CAR ha interesado la desestimación del recurso contencioso.

1.- Que la actora fue nombrada funcionaria interina por vacante con efectos del día 20 de octubre de 2010, estatutaria temporal, con la categoría de auxiliar administrativa en el Hospital San Pedrode Logroño (VideDocumento nº 3, página 4, del expediente administrativo -Acuerdo de nombramiento).

1.1.-Que se cesó a la actora con efectos 11 de agosto de 2020 se procede al cese de la actora como consecuencia del Reingreso provisional de personal con plaza en propiedad (documento nº 5, página 6, del expediente administrativo).

1.1.1.-Así, añade la demandada, consta la petición de reingreso al servicio activo del Sr. Feliciano(Videdocumento nº 4) y la resolución de su adscripción al puesto de trabajo de auxiliar administrativo en el Hospital San Pedrode Logroño con efectos 12 de agosto de 2020 (Videdocumento nº 8).

II.-Señala la representación de la demandada como la recurrente interesa que se declare la nulidad del acuerdo de cese de 11 de agosto de 2020, yque se le se le reponga como personal interino en el puesto que venía desempeñando hasta el momento del cese. Y subsidiariamente a estas pretensiones, se le indemnice los daños y perjuicios causados.

II.-Alega la representación de la demandada algunas cuestiones relativas a lo que entiende como petición de reconocimiento de la 'condición de empleado público', invocando algún pronunciamiento anterior de este Juzgado (Vide SJCA nº 40/2021, de 1 de marzo, Procedimiento Abreviado 108/2020) en el que se mantiene un criterio conforme con la doctrina casacional del Tribunal Supremo contenida en las sentencias: STS 1425/2018, de 26 de septiembre (RJ 2018/4062) y STS 1426/2018, de 26 de septiembre (RJ 2018/4063), según la cual ' no puede declararse judicialmente una categoría inexistente en el derecho funcionarial español, construida especularmente sobre las categorías del derecho laboral'.

III.-1.-En relación con la causa de nulidad invocada del cese de la recurrente como funcionaria interina sostiene la representación de la demandada que es evidente que la administración demandada obro conforme a derecho al proceder al cese de la actora como consecuencia del reingreso del personal con plaza en propiedad. Determina en su artículo 9 la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que procederá el cese del personal estatutario interino cuando se reincorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe el interino. La Resolución de cese determina claramente que el mismo tiene lugar como consecuencia de la reincorporación o reingreso de personal con plaza en propiedad. En el expediente consta, igualmente: la persona que solicita el reingreso - D. Feliciano; la causa del reingreso - anulación por el INSS de la declaración de incapacidad permanente; y su obligación de participar en el primer concurso de traslados que se convoque.

2.-Concurre, en suma, una causa legal de extinción del nombramiento de la recurrente como funcionara interina por reincorporación de personal fijo.

3.-De modo subsidiario señala la demandada como ' en ningún caso los efectos de una hipotética nulidad de dicha resolución se deberían retrotraer al 1 de junio de 1998 como pretende la recurrente, ya que la nulidad se limitaría a dicha Resolución de cese de 11 de agosto de 2020 y a mantener, en su caso, la situación de interinidad constituida el 20 de octubre de 2010.

IV.-Y en relación con la solicitud indemnizatoria interesada por cuantía equivalente a 33 días de salario por años de servicio, entiende la demandada como con arreglo a la doctrina legal consolidada es necesario, además de invocar tal pretensión y por qué concepto o conceptos fueron causados, acreditar -por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho - la realidad de tales daños y/o perjuicios. El concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese. La representación procesal de la recurrente se limita a solicitar con carácter subsidiario de la petición de nulidad del acto administrativo impugnado, el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios causados. Pretensión que carece de la más mínima fundamentación: ni se concretan los daños y/o perjuicios causados, ni la razón o causa de su indemnización, ni se realiza la más mínima prueba de su existencia.

QUINTO. -1- Nos encontramos con una cuestión recurrente que no es otra que la aplicación de la jurisprudencia comunitaria en relación con los interinos de larga duración, y los problemas que su aplicación está generando en las categorías tradicionales de nuestro derecho público en materia de funcionarios o de personal estatutario de los servicios de salud (selección y adquisición de la condición de funcionario, régimen estatutario, etc.).

2.- De algún modo los problemas puestos sobre la mesa por la actora y por la demandada, la existencia de una sucesiva cadena de nombramientos que en el caso de la recurrente asciende a 22 años como personal estatutario interino del SERIS.

2.1.-Sin embargo la representación de la recurrente alega todas estas cuestiones controvertidas sobre los ' interinos de larga duración' a la luz de la jurisprudencia comunitaria sobre la aplicación singularmente del artículo 5 del de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, así como diversos pronunciamientos jurisprudenciales, para obtener un pronunciamiento no sobre el concreto cese de la actora como personal estatutario interino por la causa indicada, sino en prez de este pronunciamiento enjuiciar y calificar los sucesivos nombramientos como personal estatutario interino desde el año 1998 en la categoría indicada de auxiliar administrativo de los servicios de salud (INSALUD y por sucesión el SERIS), cuestión esta última sobre la que la actora ya promovió la correspondiente acción judicial dando lugar como se ha indicado al procedimiento abreviado 366/2018, y en la que articulaba pretensiones parejas a las articuladas en este procedimiento, y que como se ha señalado se suspendió por providencia del 8 de mayo de 2019

3.-La STS 1425/2018 (r.c 785/2017) ha señalado con carácter general que en nuestro ordenamiento el abuso en la cadena de nombramientos no permite convertir al funcionario interino o a la empleada pública eventual en ' personal indefinido no fijo', categoría de empleado público inexistente en nuestro ordenamiento jurídico público y estatutario.

3.1.-Empero la consecuencia tal abuso no es otra en nuestro ordenamiento que la subsistencia y continuación de las relaciones de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, desde la fecha de efectos del cese ilegal cuya nulidad confirma y hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la normativa aplicable.

3.2.-Por otra parte han de ponderarse las circunstancias del caso enjuiciado para comprobar que los nombramientos cubrían necesidades que de factono tenían carácter provisional sino que manifestaban necesidades permanentes y estables de modo que haya de valorarse también, motivadamente, y en relación con las concretas funciones desarrolladas por la actora si era o no procedente la ampliación de la correspondiente RPT o de las plantillas, y de no proceder, acudir al tipo de nombramiento que correspondiente de modo que se impidiera, en todo caso, la consolidación de esa situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente tuvieran que desarrollar tales funciones.

3.3.- Empero de la pretensión articulada y de las cuestiones suscitadas por las partes y de la documental obrante en las actuaciones, singularmente el expediente administrativo que se limita a las cuestiones de cese en su condición de personal estatutaria interina en la categoría de auxiliar administrativo se ven limitadas.

4.- No obstante, procede analizar, dado que ha sido expresamente invocado, el marco comunitario invocado.

SEXTO. La cuestión de los interinos (Cláusula 5 y 6 dela Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP).

1.-La cuestión central de este recurso se contrae, al revisar el cese del nombramiento como personal estatutario interino de la recurrente en el Hospital de San Pedro, determinar si concurren o no los supuestos del artículo 9 del EMPESS que justifican el cese como interina de la actora

1.1.-Y con ello examinar y en su caso 'calificar' si los sucesivos nombramientos temporales incurren en una práctica sancionada por la jurisprudencia comunitaria que interpreta las Cláusula5 y 6 dela Directiva 1999/70/CE, relativas al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEPsobre el trabajo de duración determinada.

1.2.-Según la actora no existe una razón objetiva para el ' encadenamiento sucesivo' de esos contratos y/o nombramientos.

1.3.-Sostiene que, amén de un cese no ajustado a derecho, ha venido desarrollando las ' mismas funciones'y en el ' mismo puesto' - formal y físico-, habiéndose cesado a la recurrente sin una 'efectiva y real cobertura de la vacante encontrándonos ante una mera ficción creada por el SERIS con la finalidad de cesar a la trabajadora', por lo que, se estaría reconociendo que se trata de un 'puesto estructural'.

2.-La invocada Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEPsobre el trabajo de duración determinada, y singularmente la cláusula 4º , 'tiene por objeto la aplicación de dicho principio a los trabajadores con contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contratos de duración indefinida, de modo que el TJUE ha considerado que habida cuenta de los objetivos que persigue el Acuerdo marco, la cláusula 4 de éste debe interpretarse en el sentido que se expresa un principio de derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva'(STJ de 13 de septiembre de 2007- Del Cerro Alonso- et alii).

3.-De los servicios prestados por la recurrente. En el caso enjuiciado obra al folio 9 del expediente administrativo la relación de servicios prestados por la recurrente.

3.1.-Como puede comprobarse la actora ha sido nombrada funcionaria interina por motivos diversos todos ellos justificados: a) en régimen de sustitución; b) en plaza vacante; c) por excedencia por cuidado de hijos, d) acumulación de tareas; e) como eventual, f) por excedencia por cuidado de familiar e interina por vacante.

3.2.-En suma los diversos nombramientos acordados en ese período, por tanto, se refiere a puestos de trabajo preexistentes y desempeñados por su titular y que han quedado vacantes como consecuencia de que el personales estatutario fijo que ocupaba esa plaza estaba en algunos de los supuestos de licencias, permisos o situaciones administrativas que recogen en el listado o bien en supuestos de puesto vacante - posteriormente ocupada en su caso mediante un régimen de provisión o de ingreso- y en casos menores como personal ' eventual'por acumulación de tareas dentro de su categoría.

SÉPTIMO.-1.-Esta cuestión en abstracto ha dado lugar a una controversia jurídica en nuestro orden jurisprudencia y en el comunitario, acendrada, entre otras concausas formales y materiales por el hecho de que por el Estado Español no se ha transpuesto en plazo la citada directiva con las consecuencias, acotadas por la jurisprudencia comunitaria y por el hecho declarado de modo constante por los Tribunales de este orden jurisdiccional, de la elevada tasa de personal interino o eventualexistente en algunos sectores de la actividad prestacional de servicios de las Administraciones Públicas, así en el sector de la sanidad o en el de la enseñanza pública, por poner dos conocidos supuestos.

2.- Dada la fragmentación y el casuismo existente en los diversos pronunciamientos de jueces y tribunales de este orden jurisdiccional, el vórtice de la cuestión no es otro que la apreciación de la concurrencia de una ' contratación abusiva y fraudulenta'de personal eventual o interino para funciones que devienen o son estructurales dentro de cada administración pública, en este caso el SERIS.

3.-En el caso enjuiciado el SERIS, y previamente el INSALUD, ha realizado diversos nombramientos de la actora en la categoría de auxiliar administrativo, correspondiendo al último nombramiento el efectuado en el año 2010 en los términos que hemos señalado supra.

3.1.- La SJCA 161/2017 de 29 de septiembre del Jugado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Ourense (Autos PA 94/2017), al analizar una reclamación de indemnización promovida por un funcionario interino docente como consecuencia de su cese como profesora de educación física en el CEIP, acota los términos de la discusión: ' En todo caso, en el análisis de cada supuesto concreto de los muchos similares que de ahora en adelante se plantearán en esta jurisdicción contencioso-administrativa,habrá que discernir, en un primer plano, si la reclamación parte de una situación de contratación temporal irregular, abusiva y fraudulenta; o por el contrario de una interinidad 'normal', acorde a derecho. Y, en una segunda dimensión, si la supuesta discriminación se produce entre empleados sometidos al Estatuto de los Trabajadores o al régimen estatutario de los funcionarios públicos.

4.-Según hemos señalado en anteriores pronunciamientos es una cuestión controvertida por cuanto hay decisiones tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, de variada naturaleza, que han de resolver en los términos que establece el artículo 4 bis de la LOPJ la aplicación del principio de primacía del derecho comunitarioy de la interpretación conforme al derecho comunitario, siendo, además, el TJUE el máximo intérprete de la norma comunitaria.

4.1.-Esta declaración y la posición del juez nacional como juez comunitario aparece algo difuminada cuando en la reciente reforma de la casación contencioso-administrativa parece ofrecerse una suerte de interpositiopor vía casacional (ex articulo88.2 f de la LJCA), es decir, que el control de la interpretación de la normativa y jurisprudencia comunitaria pueda ser objeto de censura casacional en los términos que establece el citado precepto.

5.-Empero la aplicación de la jurisprudencia comunitaria relativa tanto al Acuerdo cuanto a la Directiva - y que son expresamente invocados por la representación procesal de la actora - en el ámbito de las relaciones estatutarias - incluido aquellos supuestos en los que el ' funcionalmente calificado como empresario' es una Administración o una empresa del sector público- ha generado problemas interpretativos.

5.1.-Las mayores distorsiones que su aplicación en el ámbito del derecho funcionarial y así se aprecian por cualquier operador jurídico, se producen tanto en los supuestos en los que el ' empleador' es un particular, cuanto, singularmente, el'empresario'en el sentido funcional del término empleado por la jurisprudencia comunitaria, se trata ora de una Administración pública ora de una tercería empresarialo de cualquier organismo más allá de su veste jurídica concreta, integrada en el sector público (estatal, autonómico o local).

6-Renovación por causas objetivas o para cubrir puestos estructurales.

6.1.- Como ha señalado en la jurisprudencia comunitaria, la cuestión sustancial que ha de determinarse es si por parte de la Administración Pública se ha utilizado la renovación de sucesivos contratos o nombramientos temporales, no por la concurrencia de razones objetivas, sino que se ha utilizado del artículo 9 del EMPSS para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de contratación de personal (Vide, entre otras la STJUE de 13 de marzo de 2014 (Asunto C- 190/13) y la reciente STJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18)).

6.2.-La citada STJUE de 13 de marzo de 2014 obliga, por tanto, invocar, y comprobar, la concurrencia de una causa objetiva que justifique ese abundante número de prórrogas en los nombramientos, así como que la renovación de los ' sucesivos contratos laborales de duración determinada en cuestión trataba realmente de atender necesidades provisionales, y que una normativa como la controvertida en el litigio principal no se haya utilizado, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de contratación de personal',auxiliar administrativa en este caso que analizamos.

6.3.-Por último cabe señalar, aun cuando sea una cuestión secundaria, en este caso, que el régimen español de función pública o del personal sanitario de los servicios de salud, cuenta con instrumentos como los exigidos en la jurisprudencia comunitaria en la interpretación de la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999, como son, entre otros: a) los procesos singulares de funcionarización de personal interino; b) la asignación en los concursos de méritos para el acceso a la condición de estatutario fijo del personal de los servicios de salud. Este último es de una enorme relevancia en la fase de méritos a la puntuación asignada por los servicios previos en régimen de nombramiento interino o eventual en cualquiera de las administraciones públicas.

6.3.1.-Así lo ha alegado la recurrente en su escrito de demanda, aun cuando no ha extraído las conclusiones debidas de ese proceso selectivo en el que habiendo obtenido una calificación de 95 sobre 100 puntos en el examen realizado en el año 2003 no adquiriera la condición de personal estatutario fijo como consecuencia de la escasez de 'méritos' con los que contaba a la sazón, sistema el de concurso-oposición que en supuestos como el indicado recuerdan a un nuevo modulado 'sistema de mochila', al que la hogaño recurrente se aquietó.

7.-Empero, con carácter general, no se puede atender a pretensiones como las articuladas en determinadas ocasiones, de dictar un pronunciamiento de condena en el que al personal temporal - fuere interino o eventual- se transforme en virtud de una decisión judicial en un funcionario de carrera o un estatutario fijo, dado que tal pretensión no encaja con nuestro sistema de selección y acceso a la función pública derivado del artículo 23.2 en relación con el artículo 14 de la CE de 1978.

8.-Ni pueden crearse por decisión judicial en este orden contencioso-administrativo categorías de empleo público inexistentes en nuestro ordenamiento por asimilación a las medidas adoptadas en el orden social, por lo que la aplicación del efecto útil y directo del Acuerdo-Marcoy de la Directiva en el ámbito de la relación jurídica de funcionario de carrera y funcionario interino, exige, como ha señalado la doctrina legal, importantes modulaciones (Vide STC 232/2015, de 5 de noviembre de 2015).

OCTAVO. -La STS 607/2020 de 28 de mayo y la STJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 ).

1.-Así la STS 607/2020 de 28 de mayo ROJ: STS 1416/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1416 , relativa a otro servicio de salud, en este caso a OSAKIDETZA de la asurcana Comunidad Autónoma Vasca, compendia el estado de la cuestión en la doctrina legal, analizando, además, la reciente STJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18). que no es otro que si constatada la utilización en fraude de leyde los nombramientos de personal estatutario eventual amparo del artículo 9.3 del EMPESS, la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicha persona.

2.-Aun cuando la cita es extensa, la STS 607/2020 de 28 de mayo por la que se resuelve con arreglo al auto de admisión del recurso de casación, señala lo siguiente:

CUARTO. -El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación y del recurso de apelación y la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.

A) Precisión sobre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia apreciado por el auto de admisión.

Según se ha visto ya, la Sección Primera nos dice en los razonamientos jurídicos del auto de admisión que en este recurso de casación, los argumentos expuestos en el escrito de preparación llevan -- al igual que en los que había admitido anteriormente y llevan los números 785 y 1305/2017 seguidos contra las sentencias que resolvieron las apelaciones 625 y 735/2017 a las cuales se remite la sentencia recurrida-- a apreciar que tienen interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia estas cuestiones:

'1ª. Si, constatada una utilización en fraude de ley de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho persona.

2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva o en fraude de ley, de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento'.

No obstante, en la parte dispositiva el auto de 2 de abril de 2018dice:

'Segundo. Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es: Si, constatada una utilización en fraude de ley de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ,el afectado tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento'. Considera la Sala que la diferencia entre lo consignado en los razonamientos jurídicos y en la parte dispositiva obedece a un error material de transcripción que ha llevado a la omisión en esta última de parte del texto y que, en consecuencia, debemos completarla estando a lo que consta en dichos razonamientos. Así, pues, la cuestión determinante del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, tal como, por otro lado, lo han entendido las partes, es la misma que se advirtió en los recursos de casación n.º 785 y 1305/2018.

(...)

C) Las sentencias n.º 1425 y 1426/2018, de 26 de septiembre, dictadas en los recursos de casación n.º 785 y 1305/2017 .

Despejado el obstáculo opuesto por la Sra. Coral, hemos de decir que hemos resuelto ya esos dos recursos de casación mediante nuestras sentencias n.º 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre .Abordan las mismas cuestiones de fondo que tenemos ahora ante nosotros y, en especial, en la primera, que contemplaba, como aquí ocurre, el cese de una eventual de Osakidetza- Servicio Vasco de Salud a la que se le había renovado durante años su nombramiento con la sola justificación de las necesidades de servicio. En cambio, en la segunda sentencia se afronta el cese por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz en 2012 de un arquitecto nombrado técnico de Administración Especial interino en 1993. En ambos casos, la Sala de Bilbao promovió cuestión prejudicial y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea las resolvió en su sentencia de 14 de septiembre de 2016 .Conforme a ella fueron estimadas las apelaciones y se reconoció a los recurrentes la condición de personal indefinido no fijo.

Nuestras sentencias llegaron en los dos asuntos a la conclusión de que había actuación abusiva de las Administraciones concernidas en el uso de la contratación temporal y se aplicaron el Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, pero corrigieron a las de la Sala de Bilbao por no considerar procedente reconocer a los recurrentes la condición de indefinidos no fijos.En su lugar, les reconocieron la subsistencia de la relación de empleo en tanto las Administraciones concernidas no aplicaran, respectivamente, el procedimiento previsto en el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 ,en el primer caso, y hasta que la corporación municipal cumpliera lo prescrito en el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público en el segundo.

Previamente, una y otra sentencia afirman que no es aplicable la jurisprudencia social sobre la conversión, en caso de abuso, del personal temporal --sea estatutario eventual o interino -- en personal indefinido no fijo.

Si nos fijamos en el recurso de casación n.º 785/2017 --el resuelto por nuestra sentencia n.º 1425/2018 -- Osakidetza-Servicio Vasco de Salud imputó a la de apelación infringir el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 por reconocer a la actora la condición de personal indefinido no fijo y alegó la infracción de los preceptos que consagran los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Del mismo modo, alegó en defensa de su actuación que los ceses se produjeron dentro del límite de los tres años fijado por la Ley vasca 8/1997, alegación efectuada también en este pleito. Se tuvieron en cuenta, igualmente, las peculiaridades de la función pública sanitaria derivadas del artículo 43 de la Constitución y se discutió sobre la aplicabilidad de la Directiva 1999/70/CE y del Acuerdo Marco anexo a ella hasta tal punto que son los que utiliza para fallar en el sentido señalado, una vez establecida la interpretación clara sentada por el Tribunal de Justicia respecto del caso en el que la Sala de Bilbao no encontró justificación objetiva para el uso sistemático del nombramiento eventual.

D) La doctrina sentada por el Tribunal de Justicia que tuvieron en cuenta dichas sentencias n.º 1425 y 1416/2018 y su reciente confirmación.

Conviene recordar la respuesta que dio el Tribunal de Justicia a la cuestión prejudicial y la que recientemente ha expresado sobre la utilización abusiva por la Administración de los nombramientos temporales para cubrir necesidades permanentes.

El Tribunal de Luxemburgo, en su sentencia de 14 de septiembre de 2016, en los asuntos acumulados C-184 y C- 197/2015 ,dijo:

'1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.

2) Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70, en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión'.

Desde la idea de que los contratos de trabajo de duración indefinida son la forma más común de relación laboral, esa cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, mira a prevenir los abusos en la utilización sucesiva de contratos temporales y reclama a los Estados, a falta de medidas legales equivalentes que los prevengan, que introduzcan una o varias de estas medidas:

'a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales'.

Y en su apartado 2 añade:

'2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.

Recientemente, el Tribunal de Justicia ha vuelto sobre esta cuestión en su sentencia de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 .El primero se refiere a personal estatutario interino cesado años después de haber sido nombrado y al que la Comunidad de Madrid se había negado a reconocer la condición de personal estatutario fijo o, subsidiariamente, la de empleado público con estatuto similar. Y el segundo a quien había sido personal estatutario temporal, también con muchos nombramientos sucesivos a lo largo de los años. Esta sentencia dice que:

' no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C: 2016:679 ,apartado 47)'.

Además, afirma:

'76. En efecto, la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada conforme a la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 48 y jurisprudencia citada).

77. La observancia de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco requiere que se compruebe concretamente si la renovación sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender necesidades provisionales y si una disposición como la controvertida en los litigios principales no se utiliza, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y estables del empleador en materia de personal ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 49 y jurisprudencia citada)'.

Por eso, habida cuenta de que los Juzgados remitentes señalaron la existencia de:

' un problema estructural en el sector público de la sanidad española, que se traduce en un elevado porcentaje de empleados públicos temporales, quienes constituyen, por esta razón, un elemento esencial del funcionamiento de dicho sector, así como en la inexistencia de límites máximos al número de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas y en el incumplimiento de la obligación legal de proveer los puestos temporalmente cubiertos por dicho personal mediante el nombramiento de empleados públicos con una relación de servicio de duración indefinida'.

Concluye que la cláusula 5 del Acuerdo Marco:

' se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por 'razones objetivas', con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden que el empleador de que se trate dé respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal'.

Sobre las medidas idóneas para sancionar ese proceder de las Administraciones Públicas, el Tribunal de Justicia dice que:

'la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición'.

Y confirma que el consentimiento del empleado público afectado no priva de carácter abusivo a la reiteración de nombramientos o contratos temporales para atender necesidades permanentes, así como que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su ordenamiento interno y mediante los métodos de interpretación que reconoce, han de hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme al objetivo que persigue.

E) La solución que ha de darse al presente litigio.

Del contraste entre las situaciones de la Sra. Coral, por un lado, y de la recurrente que obtuvo un fallo en parte favorable en nuestra sentencia n.º 1425/2018 , por el otro, las diferencias advertidas son estas: (i) la duración de la respectiva relación de empleo, de tres años, aquí, mientras que fueron muchos más entonces; (ii) la constatación por la sentencia de apelación de que las funciones para cuyo desempeño fue nombrada personal eventual la Sra. Coral eran permanentes, estructurales, mientras que en aquel caso no había llegado a establecerse ese hecho; y (iii), mientras que ahora estamos ante la calificación del nombramiento como de sustitución y se restablece a la recurrente en su empleo en tanto no regrese su titular o se amortice, previa determinación, en ejecución de Sentencia, de cuál de los dos puestos vacantes pero reservados a sus respectivos titulares es el que cubría la demandante, allí se reconoció a la recurrente la condición de indefinida no fija hasta que se aplicara el expediente del artículo 9.3 de la Ley 55/2003 .

Las dos primeras diferencias no son de entidad suficiente para excluir la sustancial identidad entre los casos ni, por tanto, impedir que se siga aquí la misma idea principal que inspira a la sentencia n.º 1425/2018 .No es otra que la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE. La reiteración de nombramientos es común y la utilización indebida del nombramiento eventual también.

La tercera diferencia, aun dentro de la misma finalidad perseguida por la sentencia n.º 1425/2018 ,sí impone una distinta solución. En efecto, el nombramiento eventual de la Sra. Coral -- según el examen de los hechos efectuado por la Sala de Bilbao, no desvirtuado por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud-- se hizo para atender una necesidad estructural, permanente, en un puesto funcional vacante pero reservado a su titular. Por tanto, se daba el supuesto previsto en el artículo 9.4 de la Ley 55/2003 .De ahí que la sentencia de apelación --que antes ha diferenciado las variedades de personal estatutario temporal-- le reconozca el derecho a mantenerse en el puesto del que fue cesada hasta la reincorporación de su titular o la amortización del mismo.

En consecuencia, no nos enfrentamos a la aplicación de la jurisprudencia laboral sobre la conversión de puestos temporales en indefinidos no fijos cuando media abuso del empleador, sino al restablecimiento del régimen previsto por el artículo 9 de la Ley 55/2003 , habida cuenta de que se ha cesado a quien fue nombrada personal estatutario eventual cuando, en realidad, era de sustitución del titular del puesto sin que se reincorporara éste ni hubiera perdido el derecho a hacerlo. Se trata, pues, de un supuesto semejante al que afrontamos en nuestra sentencia n.º 1224/2019, de 24 de septiembre (casación n.º 1668/2017 ), en la que ya dijimos que las causas de cese del personal estatutario temporal de sustitución son solamente la reincorporación del titular o su pérdida del derecho a reincorporarse. Esto significa que la Sala de Bilbao no ha seguido la jurisprudencia laboral ni ha acudido a la figura del personal indefinido no fijo, sino que se ha servido del ordenamiento jurídico interno, del artículo 9.4 de la Ley 55/2003 ,para hacer frente al abuso en el empleo público por ella descrito en la sentencia de apelación.

No se dan, por tanto, la circunstancias que llevaron a la estimación parcial de los recursos de casación y contencioso-administrativo en el proceso terminado por la sentencia n.º 1425/2018 , de manera que procede desestimar el recurso de casación de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, ya que la sentencia de apelación no infringe los preceptos legales invocados ni aplica erróneamente la Directiva 1999/70/CE ni la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la ha interpretado.

En cuanto al derecho a la indemnización, dado que no se pidió por la Sra. Coral, ni se ha planteado por la recurrente en casación no hay que hacer ningún otro pronunciamiento distinto del que hicimos en las sentencias n.º 1425 y 1426/2018 .

QUINTO. -La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

Sobre si, frente a la comprobación de fraude de ley en los nombramientos eventuales, la única solución es la conversión del personal estatutario temporal en personal indefinido no fijo o si existen otras medidas de aplicación preferente e igual eficacia para sancionar ese abuso, hemos de decir que, en circunstancias como las concurrentes en esta ocasión, la solución jurídica aplicable consiste en hacer valer el régimen del personal estatutario de sustitución, una vez comprobada que esta es la naturaleza efectiva de la relación de empleo, y mantener al personal estatutario de sustitución en el puesto para el que fue nombrado en tanto no se reincorpore el titular o pierda el derecho a hacerlo.

Y, respecto de, si el afectado por el abuso de nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, aunque, según se ha explicado, no es relevante en este caso, podemos recordar cuanto ya manifestamos en las sentencias n.º 1425 y 1426/2018 . Es decir:

'El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público'.

3.-Interpretación que es aplicable, en el caso que nos ocupa, como consecuencia del cese de la funcionaria interinaa la sazón por reingreso al servicio activo del personal estatutario fijo indicado por mor de la revisión por el INSS de su situación de incapacidad.

NOVENO.LA STSJ DE LA RIOJA 32/2020 DE 4 DE FEBRERO

1.-Por su parte en el caso del SERIS la Sala de lo Contencioso-Administrativo se ha pronunciado recientemente en el rollo de apelación 193/20, reiterando el criterio previamente mantenido.

1.1.-Así la STSJ 32/2020 de 4 de febrero (ROJ: STSJ LR 49/2020 - ECLI:ES: TSJLR:2020:49) ha señalado que:

QUINTO. -Esta Sala, en el recurso de apelación nº 134/2017, en el que recayó la sentencia nº 379/2017, de 20 de diciembre de 2017, Magistrado ponente Ilmo. Sr. Valentín Sastre, ha resuelto ya una cuestión idéntica a la que se plantea en el presente recurso de apelación.

Dice la sentencia: SEGUNDO. La apelante solicita, entre otros pedimentos, que se declare que los sucesivos contratos suscritos por ella sin solución de continuidad constituyen fraude de ley y la existencia de desviación de poder.

Pues bien; con la demanda se aportan diferentes acuerdos de nombramiento y formalización de la toma de posesión de funcionario interino, en los que consta la información sobre los recursos que proceden contra los mismos, no constando que la recurrente los haya impugnado utilizando estos medios de impugnación. También, con la demanda, se aportan los acuerdos de cese en puesto de trabajo en los que también consta la información sobre los recursos que proceden contra los mismos, no constando que la recurrente los haya impugnado utilizando estos medios de impugnación frente a los mismos.

El único acuerdo que consta que haya sido recurrido por la ahora apelante la Resolución de fecha 4 de julio de 2016 del Presidente de Servicio Riojano de Salud de fecha 4 de julio de 2016 por el que se le nombra para el periodo que va desde el 1 de julio de 2016 hasta el 30 de junio de 2017 como funcionario grupo administrativo de la función pública, eventual, por acumulación de tareas. Los demás acuerdos enumerados constituyen actos firmes y consentidos. Aunque el examen del asunto, es el acto 4 de julio de 2016 y los demás nombramientos (20).

Y estos nombramientos sí pueden ofrecer datos para apreciar si existe una utilización abusiva y en fraude del nombramiento como funcionaria interina.

El Estatuto Marco del Personal de los Servicio Sanitarios, Ley 55/2003 dispone Artículo 9 Personal estatutario temporal 1. Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal. Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución. 2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones. Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada.

3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria. b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios. c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria. Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.4. El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza. Se acordará el cese del personal estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función.5. Al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo.

Más concretamente, el Acuerdo para el personal del Servicio Riojano de Salud dispone en cuanto a la contratación: Artículo 8.- Clasificación atendiendo al tipo de nombramiento. Personal estatutario fijo. Es personal estatutario fijo el que, una vez superado el correspondiente proceso selectivo, obtiene un nombramiento para el desempeño con carácter permanente de las funciones que de tal nombramiento se deriven. Personal estatutario temporal.

1. Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, se podrá nombrar personal estatutario temporal. Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución.

2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones. Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada.

3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria. b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios. c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.

Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron. Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.

4. El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza.

Se acordará el cese del personal estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función.

5. Al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo.'

El artículo 10 del TREBEP establece: 1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera. b) La sustitución transitoria de los titulares. c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto. d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.... 3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

El análisis de los diferentes nombramientos no determina la existencia tal y como afirma el juzgador de instancia de que existan necesidades permanentes ni que tales nombramientos se realicen con desviación de poder porque, además, es el propio demandante el que no recurrió dichos nombramientos.

TERCERO. La parte apelante alega que ha de aplicarse la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016. Está acreditado que estamos ante el mismo caso que el expuesto en la Sentencia del TJUE. En el mismo se habla de contratos encadenados ligados a necesidades genéricas, no objetivas. En este caso, estamos ante contratos encadenados los últimos 9 años por razones de acumulación de tareas y eventuales. Dichas tareas o necesidades, está claro que son permanentes, y no obedecen a una causa objetiva. Luego en este caso se está usando la contratación temporal prevista en el Estatuto Marco de forma fraudulenta. Esto supone una incongruencia entre los nombramientos del recurrente y la duración global de estos, nombramientos efectuados de forma ininterrumpida desde el 3 de enero de 2007. No existe justificación alguna que pueda establecer una motivación legal para estos nombramientos temporales encadenados. Lo que debe llevar aparejada la declaración de los mismos como efectuados en Fraude de Ley, debiendo reconocer al recurrente su carácter de personal indefinido asimilado al interino. La sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 establece 'La referida sentencia resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Madrid nº 4 ' :1) La cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por las autoridades del Estado miembro de que se trate de manera que:

- la renovación de sucesivos nombramientos de duración determinada en el sector de la sanidad pública se considera justificada por «razones objetivas», en el sentido de dicha cláusula, debido a que los nombramientos se basan en disposiciones que permiten la renovación para garantizar la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, siendo así que, en realidad, estas necesidades son permanentes y estables;

- no existe ninguna obligación de crear puestos estructurales que pongan fin al nombramiento del personal estatutario temporal eventual que incumba a la Administración competente y le permite proveer los puestos estructurales creados mediante el nombramiento de personal estatutario temporal interino, de modo que la situación de precariedad de los trabajadores perdura, mientras que el Estado miembro de que se trata tiene un déficit estructural de puestos fijos endicho sector.

2) La cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que, en principio, no se opone a una norma nacional como la controvertida en el litigio principal, que impone que la relación de servicio finalice en la fecha prevista en el nombramiento de duración determinada y que se abone la liquidación de haberes, sin perjuicio de un posible nombramiento posterior, siempre que esta norma no menoscabe el objetivo o el efecto útil del Acuerdo marco, lo que incumbe comprobar al juzgado remitente.3) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es manifiestamente incompetente para responder a la cuarta cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Madrid'.

El artículo 10 del TREBEP, como se ha visto, establece que son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: ... c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

El artículo 70 del mismo Texto Refundido establece: Oferta de empleo público. 1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

El artículo 1 de la Directiva 1999/70/CE establece: La presente Directiva tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, que figura en el anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES).

El Acuerdo marco, en su preámbulo, dice: ... El presente Acuerdo establece los principios generales y los requisitos mínimos relativos al trabajo de duración determinada, reconociendo que su aplicación detallada debe tener en cuenta la realidad de las situaciones nacionales, sectoriales y estacionales específicas. En la cláusula primera, el Acuerdo marco establece: El objeto del presente Acuerdo marco es: a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación; b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

En la cláusula tercera, el Acuerdo marco establece: A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por: 1. «trabajador con contrato de duración determinada»: el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado;....

La STJUE de 14 de septiembre de 2016 CE-16/2015 señala que la definición a efectos del Acuerdo marco del concepto de «trabajador con contrato de duración determinada», formulada en la cláusula 3, apartado 1, de dicho Acuerdo, engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan y ello independientemente de la calificación de su contrato en Derecho interno.

En la cláusula quinta, el Acuerdo marco establece: 1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

La STJUE de 14 de septiembre de 2016 CE-16/2015 señala que la renovación de nombramientos de duración determinada es contraria al acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada -Directiva 1999/70/CE-, pues en realidad cubren necesidades permanentes. En la sentencia puede leerse: 38. En relación con la existencia de una «razón objetiva», se desprende de la jurisprudencia que debe entenderse que este concepto se refiere a las circunstancias específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, pueden justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Tales circunstancias pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran tales contratos y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro ( sentencias de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250, apartado 96 y jurisprudencia citada; de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10, EU:C:2012:39, apartado 27, y de 13 de marzo de 2014, Márquez Samohano, C-190/13 , EU:C:2014:146, apartado 45).

39. En cambio, una disposición nacional que se limitara a autorizar de manera general y abstracta, a través de una norma legal o reglamentaria, la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada no se ajustaría a las exigencias que se han precisado en el anterior apartado de la presente sentencia ( sentencias de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 97 y jurisprudencia citada; de 26 de enero de 2012, Kücük, C- 586/10 , EU:C:2012:39 , apartado 28, y de 13 de marzo de 2014, Márquez Samohano, C-190/13 , EU:C:2014:146, apartado 46)....

44. A este respecto, cabe recordar que la sustitución temporal de un trabajador para atender necesidades de personal de duración limitada por parte del empleador puede constituir, en principio, una «razón objetiva» en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), de ese Acuerdo marco (véanse, en este sentido, las sentencias de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C- 378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartados 101 y 102; de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10 , EU:C:2012:39 , apartado 30, y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 , C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 91).

45. En efecto, debe declararse que, en una Administración que dispone de numeroso personal, como el sector de la sanidad pública, es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales a causa, en particular, de la indisponibilidad de miembros del personal en situación de baja por enfermedad, de permiso de maternidad o de permiso parental u otras. La sustitución temporal de trabajadores en esas circunstancias puede constituir una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, que justifica tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de nuevas necesidades, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por el Acuerdo marco (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de enero de 2012 , Kücük, C-586/10 (LA LEY 658/2012), EU:C:2012:39, apartado 31, y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 , C-63/13 y C-418/13, EU:C:2014:2401 , apartado 92). 46. Además, es preciso señalar que la obligación de organizar los servicios de salud de forma que se garantice la adecuación constante entre el personal sanitario y el número de pacientes incumbe a la Administración pública, y depende de un gran número de factores que pueden reflejar una necesidad particular de flexibilidad que, con arreglo a la jurisprudencia recordada en el apartado 40 de la presente sentencia, puede justificar objetivamente en este sector específico, a la luz de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, el recurso a sucesivos nombramientos de duración determinada. 47. En cambio, no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo (véase, por analogía, la sentencia de 13 de marzo de 2014, Márquez Samohano, C-190/13 (LA LEY 17241/2014), EU:C:2014:146, apartado 58). 48. En efecto, la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de enero de 2012 , Kücük, C- 586/10 (LA LEY 658/2012), EU:C:2012:39 , apartados 36 y 37, y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 , C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 100). 49. La observancia de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco requiere que se compruebe concretamente que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender a necesidades provisionales y que una disposición como la controvertida en el litigio principal no se utiliza, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas del empleador en materia de personal (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de enero de 2012 , Kücük , C- 586/1 (LA LEY 658/2012)0, EU:C:2012:39 , apartado 39 y jurisprudencia citada, y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 , C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 101).... 53. Por otro lado, en lo que atañe al margen de apreciación de que dispone la Administración cuando se trata de crear puestos estructurales, cabe recordar que la existencia de tal modalidad, que permite la creación de un puesto fijo, al igual que la consistente en convertir un contrato de duración determinada en una relación laboral por tiempo indefinido, puede ser un recurso eficaz contra la utilización abusiva de los contratos temporales (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07, EU:C:2009:250 , apartado 170).

Dice la misma sentencia del TJUE: 74. Por tanto, la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de una o varias de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes. Las tres medidas enumeradas en el punto 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y al número de sus renovaciones (véanse, en particular, las sentencias Kücük, EU:C:2012:39, apartado 26, y Fiamingo y otros, EU:C:2014:2044, apartado 56).

75. Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir, a tal fin, a una o varias de las medidas enunciadas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula, o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores (véase la sentencia Fiamingo y otros, EU:C:2014:2044 , apartado 59 y jurisprudencia citada). 76. De ese modo, la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, mientras no ponga en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo marco ( sentencia Fiamingo y otros, EU:C:2014:2044, apartado 60)

.... 86. Como indica el apartado 7 de las consideraciones generales del Acuerdo marco y según se desprende del apartado 74 de la presente sentencia, las partes signatarias de aquél estimaron, en efecto, que la utilización de los contratos de trabajo de duración determinada basada en razones objetivas constituye una forma de evitar abusos (véanse las sentencias Adeneler y otros, EU:C:2006:443, apartado 67, y Fiamingo y otros, EU:C:2014:2044, apartado 58).

87. El Tribunal de Justicia ya ha afirmado que el concepto de «razones objetivas» enunciado en la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco debe ser entendido en el sentido de que se refiere a las circunstancias específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, pueden justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Tales circunstancias pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran tales contratos y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro ( sentencia Kücük, EU:C:2012:39, apartado 27 y jurisprudencia citada). 88. En cambio, una disposición legislativa o reglamentaria nacional que se limitara a autorizar de manera general y abstracta la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada no se ajustaría a las exigencias que se han precisado en el anterior apartado de la presente sentencia. En efecto, una disposición de esta naturaleza, de carácter meramente formal, no permite deducir criterios objetivos y transparentes a fin de verificar si la renovación de tales contratos responde efectivamente a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Tal disposición entraña un riesgo real de dar lugar a una utilización abusiva de este tipo de contratos, por lo que no es compatible ni con el objetivo ni con el efecto útil del Acuerdo marco ( sentencia Kücük, EU:C:2012:39, apartados 28 y 29 y jurisprudencia citada) ....

91. Es necesario señalar que una normativa nacional que permite la renovación de contratos de trabajo de duración determinada para sustituir, por una parte, a los miembros del personal de las escuelas de titularidad estatal a la espera de que concluyan los procesos selectivos para la contratación de personal titular y, por otra parte, a los miembros del personal de dichas escuelas que temporalmente no pueden ejercer sus funciones no es en sí misma contraria al Acuerdo marco. En efecto, la sustitución temporal de un trabajador para atender, en sustancia, necesidades de personal de duración limitada por parte del empleador puede constituir en principio una «razón objetiva» en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), de ese Acuerdo marco (véanse, en este sentido, las sentencias Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07, EU:C:2009:250, apartados 101 y 102, y Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 30).

92. Con relación a este extremo, es preciso recordar, en primer término, que en una Administración que dispone de numeroso personal, como el sector de la enseñanza, es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales a causa, en particular, de la indisponibilidad de miembros del personal en situación de baja por enfermedad, de permiso de maternidad o de permiso parental, u otras. La sustitución temporal de trabajadores en esas circunstancias puede constituir una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, que justifica tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de las necesidades que surjan, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por el Acuerdo marco (véase, en este sentido, la sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 31).

93. Esa conclusión es tanto más necesaria cuando la normativa nacional que justifica la renovación de contratos de duración determinada en caso de sustitución temporal también persigue objetivos de política social reconocidos como legítimos. En efecto, según resulta del apartado 87 de la presente sentencia, el concepto de «razón objetiva» que figura en la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco abarca la prosecución de esos objetivos. Pues bien, las medidas tendentes, en especial, a la protección del embarazo y la maternidad y a permitir que hombres y mujeres concilien sus obligaciones profesionales y familiares persiguen objetivos legítimos de política social (véase la sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartados 32 y 33 y jurisprudencia citada)

94. En segundo término, es necesario señalar que, según se desprende, en particular, de la resolución de remisión en el asunto C-418/13, la educación es un derecho fundamental garantizado por la Constitución de la República Italiana que impone a este Estado la obligación de organizar el servicio escolar de manera que se garantice una proporción constante entre el número de profesores y el de alumnos. Pues bien, no puede negarse que esta proporción depende de múltiples factores, algunos de los cuales, en cierta medida, pueden ser difícilmente controlables o previsibles, como, en particular, los flujos migratorios externos e internos o la elección de especialidades educativas por parte de los alumnos.

95. Ha de admitirse que tales factores, en el sector de la enseñanza objeto de los litigios principales, muestran una necesidad particular de flexibilidad que, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 70 de la presente sentencia, justifica de manera objetiva, en este sector específico, con respecto a la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada para responder adecuadamente a la demanda escolar y evitar exponer al Estado, en su condición de empleador en este sector, al riesgo de tener que contratar a un número de profesores titulares significativamente superior al realmente necesario para cumplir sus obligaciones en esta materia. 96. Finalmente, procede señalar que, cuando un Estado miembro reserva el acceso a las plazas permanentes en las escuelas públicas al personal que haya superado un proceso selectivo, a través de la titularización, también puede estar objetivamente justificado, con relación a dicha disposición, que, mientras se está a la espera de que terminen los procesos selectivos, las plazas vacantes se cubran a través de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.

Dice también la misma sentencia: 100. Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha declarado en repetidas ocasiones que la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal, sino muy al contrario permanente y duradero, no está justificada a efectos de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco. En efecto, esa utilización de los contratos o de las relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa el Acuerdo marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades ( sentencia Kücük, EU:C:2012:39, apartados 36 y 37 y jurisprudencia citada). 102. Se han de examinar en cada caso todas las circunstancias del asunto, tomando en consideración, en particular, el número de dichos contratos sucesivos celebrados con la misma persona o para realizar un mismo trabajo, con objeto de excluir que contratos o relaciones laborales de duración determinada, aunque se concluyan en apariencia para atender a una necesidad de sustitución de personal, sean utilizados de manera abusiva por los empleadores (véase, en este sentido, la sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 40 y jurisprudencia citada).

103. Por lo tanto, la existencia de una «razón objetiva» en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco excluye en principio la existencia de un abuso, salvo si un examen global de las circunstancias que rodean la renovación de los contratos o las relaciones laborales de duración determinada en cuestión revela que las prestaciones requeridas del trabajador no corresponden a una mera necesidad temporal ( sentencia Kücük, EU:C:2012:39, apartado 51).

Finalmente, deben destacarse las siguientes consideraciones que hace la sentencia:

114. Por lo que se refiere a la existencia de medidas de sanción de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, es preciso señalar, en primer término, que de las resoluciones de remisión se desprende que, según indica expresamente la Corte costituzionale en su segunda cuestión prejudicial en el asunto C-418/13 , la normativa nacional controvertida en los litigios principales excluye todo derecho a la indemnización del perjuicio causado por la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector de la enseñanza. En particular, consta que el régimen previsto en el artículo 36, apartado 5, del Decreto Legislativo nº 165/2001 en el caso de utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada en el sector público no puede conferir tal derecho en los litigios principales.

115. Además, según resulta de los apartados 28 y 84 de la presente sentencia, no se discute que la normativa nacional controvertida en los litigios principales no permite tampoco la transformación de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo o relaciones laborales por tiempo indefinido, dado que las escuelas de titularidad estatal están excluidas del ámbito de aplicación del artículo 5, apartado 4 bis, del Decreto Legislativo nº 368/2001.

116. De ello resulta que, según se desprende de las resoluciones de remisión y de las observaciones del Gobierno italiano, la única posibilidad para un trabajador que haya realizado sustituciones en virtud del artículo 4 de la ley nº 124/1999 en una escuela de titularidad estatal de obtener la transformación de sus sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato o una relación de trabajo por tiempo indefinido reside en la titularización a través de la progresión en la lista de aptitud.

117. Sin embargo, dado que tal posibilidad es aleatoria, según resulta de los apartados 105 a 107 de la presente sentencia, no puede tener la consideración de sanción con un carácter lo suficientemente efectivo y disuasorio para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas para la aplicación del Acuerdo marco.

La sentencia de instancia establece en el f. jurídico tercero' De lo expuesto se deduce que, los nombramientos sucesivos de carácter eventual, aun tratándose de una práctica que pueda ser objeto de crítica, ni supone fraude de ley ni incurre en vicio de desviación de poder. Tampoco concurre circunstancia alguna que determine que el nombramiento del recurrente, formalizado por medio de la resolución impugnada, incurre en causa de nulidad alguna, causa de nulidad que, de existir, determinaría su ineficacia, con efecto desde el mimo momento de su producción, con todas las consecuencias inherentes a ello, y que no serían las que plantea el recurrente de conversión de esa relación de servicio en indefinida, lo que de por sí vulneraría lo previsto en el art. 23 de la Constitución Legislación citada CE art. 23 (acceso a las funciones públicas conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad), sino que lo que se derivaría de esa declaración de nulidad sería la desaparición de la relación de servicio que se establecía en esa resolución entre el recurrente y el SERIS...'

La Sala no comparte la tesis de la sentencia de instancia por las siguientes razones jurídicas:

Primera. Es posible analizar los nombramientos anteriores, aunque sean firmes y consentidos, para determinar la existencia o no de fraude de ley, porque es precisamente la institución del fraude de ley la que permite la valoración judicial de si se ha producido el fraude en la concatenación de nombramientos sucesivos del demandante-apelante.

Segunda. La STJUE de 14 de septiembre de 2016 establece que no es admisible que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo. Y, que la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada al amparo de la cláusula citada del acuerdo marco. Por ello, la observancia del acuerdo marco requiere que se compruebe concretamente en la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada su realización con el fin de atender necesidades provisionales y no para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de personal.

Tercera. El demandante ha sido nombrado forma ininterrumpida como Personal Estatutario Temporal por Acumulación de Tareas dentro del Grupo Administrativo de la Función Administrativa han sido, del 03/01/2007 ... a 30/06/2017.

Tercera. La Administración no ha acreditado ni justificado que concurre la causa de la razón objetiva por la que ha sido nombrado de forma sucesiva e ininterrumpida durante 9 años. Y por tanto ha de considerarse que estos nombramientos no están amparados en la necesidad de cubrir servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

Cuarta. Ha de concluir, pues, que no existen razones objetivas que justifican la renovación de las relaciones de empleo de duración determinada.'

SEXTO. -Como hemos visto, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada el 14 de septiembre de 2016 establece que no es admisible que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo. La renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada al amparo de la cláusula citada del acuerdo marco. Para que se cumpla el acuerdo marco es necesario comprobar, en la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, su realización con el fin de atender necesidades provisionales y no para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de personal.Aunque el examen del asunto son las Resoluciones de 13 de junio y 19 de junio de 2018 dictadas para cada una de las actoras por el Director de Gestión de personal del SERIS, es posible analizar los nombramientos anteriores, aunque sean firmes y consentidos, para determinar la existencia o no de fraude de ley, porque es precisamente la institución del fraude de ley la que permite la valoración judicial de si se ha producido el fraude en la concatenación de nombramientos sucesivos del demandante-apelante. La Administración no ha acreditado ni justificado la existencia de la causa de la razón objetiva por la que las apeladas han sido nombradas de forma sucesiva e ininterrumpida durante 12 años como Personal Estatutario Temporal por Acumulación de Tareas. Los nombramientos son para la realización de funciones en el comedor del hospital San Pedro de Logroño, funciones que son necesarias permanentemente en la Administración. Los nombramientos son encadenados, efectuados de forma ininterrumpida desde el 22 de junio de 2005 para doña Paloma y desde el 6 de febrero de 2006, para doña Rafaela, usando la contratación temporal prevista en el Estatuto Marco de forma fraudulenta, al no estar amparados dichos nombramientos en la necesidad de cubrir servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, pues no se explica cuál es la acumulación de tareas que determina que obedezcan los nombramientos a estas características.

DÉCIMO. -1.-En el caso enjuiciado, la cuestión central se reduce a determinar si concurren las causas de cese que fueron alegadas por la resolución impugnada sobre la que articula y descansa el resto de los petita de la actora.

1.1.- Los previos nombramientos y ceses no fueron impugnados por lo que han devenido en firmes y consentidos, sin perjuicio que sirvan o no comocanon de interpretaciónpara apreciar la inexistencia de razones objetivas que justifiquen la sucesión de nombramientos como personal interino del artículo 9 del EMEPS.

1.2.-Del examen del expediente administrativo no se colige la existencia de fraude en sus nombramientos (Videfolios 9 y 10 del expediente administrativo).

2.-Por tanto, la pretensión articulada por la parte actora, al impugnar las resoluciones que constituyen el objeto del presente recurso, su cese como personal interino por el reingreso al servicio activo de un personal estatutario fijo, como consecuencia de una revisión de su situación de incapacidad permanente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la LJCA, no solo es de orden declarativo- la anulación de las resoluciones impugnadas de su cese como personal estatutaria interina- sino también constitutivo- sobre la consolidación de su situación como personal estatutaria interina del SERIS, y de condena subsidiaria, en cuanto a la indemnización por cese reclamada que se eleva a la cantidad indicada de 33 días laborales por año desde 1998 como expresión de reconocerle un derecho indemnizatorio por cese entroncado en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incluido en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE.

3-Empero no se pueden acoger las pretensiones articuladas en el suplico de su escrito de demanda.

3.1.-No se trata, como ha señalado la actora de la introducción de una causa de cese contra legem, sino secundum legema tenor de lo dispuesto en el precepto indicado del artículo 9 del EMPESS como consecuencia de la reincorporación de un personal estatutario fijo en los términos que constan en las actuaciones que supone el cese de su nombramiento interino por vacante

3.2.-Consta que el Sr. Felicianointeresó el reingreso al servicio activo como consecuencia de la revisión de su situación de incapacidad por Resolución del INSS, reingreso que constituye la causa de su cese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.2 del EMPESS (Vide página 8 del expediente administrativo

4.-Por tanto, concurre una causa legal de cese de la actora, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 del EMPESS en relación con el artículo 10.3 del EBEP.

4.1.-La causa del cese, además, está ' objetivada'y no depende, por tanto, de un uso indebido de la potestad de autoorganización del SERIS en orden a cesar a unos u otros interinos.

4.2.-Por otra parte, una acción como la desplegada por la recurrente presente ' petrificar' el ejercicio de la potestad de autoorganización de la entidad demandada, condicionado a un inconcuso derecho a permanecer prestando sus servicios como personal estatutario interino derivado de la no concurrencia de la causa del cese, en primer lugar, o como expresión o medida eficiente y útil en el sentido de la jurisprudencia comunitaria para 'sancionar debidamente el abuso en el empleo de la figura del funcionario interino', y como medida disuasoria ante posteriores incumplimientos, en segundo lugar.

4.3.-No puede, por tanto, erigirse ese derecho de la recurrente, que se apoya en un cese que se reputa indebido y en un derecho a la ' permanencia' nacido de unatribuido abusoen la contratación, como un límite o restricción de la potestad de autoorganizaciónde la demandada en orden a acordar su cese como personal estatutario interino con categoría de auxiliar administrativo por mor del reingreso al servicio activo del personal antes indicado.

5.-En efecto, no nos encontramos ante un puesto de trabajo que es proveído mediante personal interino o personal eventual en el caso del SERIS como medio de no proveer el destino o la plaza en una convocatoria general de acceso o de provisión de puestos de trabajo de personal estatutario y que pondría de manifiesto su necesidad ' estructural' en los términos alegados y requeridos.

5.1.-El cese de la actora está justificado por el motivo indicado, sucinta, pero suficientemente explicado.

5.2.-Por otra parte, los diversos y sucesivos nombramientos de la recurrente por el SERIS, por causas y motivos y supuestos diversos, se han efectuado atendido a diversos sistemas de provisión de puestos mediante el régimen de sustitución del titular o como consecuencia de que el personal estatutario titular hiciere uso de los diversos tipos de excedencias, licencias, permisos, vacaciones etc., que ponen en marcha el régimen de provisión por la lista de sustituciones legal y reglamentariamente previstas.

5.3.-No se aprecia fraude o abuso en los nombramientos efectuados. Puede sostenerse ad argumenta, que mera concatenación de nombramientos no presupone la concurrencia de un abuso, como ha declarado algún pronunciamiento jurisprudencial (así verbi gratiala STSJ de La Rioja 334/2017 de 23 de noviembre ), juicio que vendría corroborado por diversas decisiones en materia casacional sobre el carácter abusivo de los nombramientos sucesivos, así como alguna decisión comunitaria ( Vide entre otras la STJUE de 21 de noviembre de 2018 en el asunto C-245/17 ), dada la necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes en el caso según se desprende de lo previsto en el artículo 69 del TREBEP.

6.-No puede, en consecuencia, acogerse las dos pretensiones similares 1 y 2 del suplico del escrito de demanda

7.-Y en relación con la pretensión final sobre la indemnización de 33 días de salario por año de servicio, sobre la base de la declaración del carácter abusivo de los nombramientos no puede acogerse por el motivo ya indicado. No concurre el presupuesto de la declaración de abusividadde los nombramientos.

7.1.-Es en ese sentido de aplicación, mutatis mutandis, la STJUE de 22 de enero de 2020 (Asunto Almudena Baldonedo Martín y Ayuntamiento de Madrid, C-177/18 de 22 de enero) en cuyo fallo señala:

La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.

2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo.

8.-Procede, en consecuencia, desestimar el recurso.

UNDÉCIMO. -Concurren las circunstancias legalmente establecidas para la no imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA

Visto los preceptos legales de aplicación.

Fallo

PRIMERO. - Que debo desestimar y desestimo el recurso deducido por la actora anulando las resoluciones impugnadas.

SEGUNDO- Procede la no imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.

MODO DE IMPUGNACIÓN:

Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.

Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, sucursal, Cuenta nº 2247.0000.94.0258.20, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-- contencioso-apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.

Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que, en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

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