Sentencia Administrativo Nº 640/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 158/2013 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00640/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

APELACIÓN

Rollo Sala Nº 158/2013

Autos Juzgado Nº 124/04 (pieza ejecución)

SENTENCIA

Nº 649

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 7 de octubre de 2013.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster.

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears la presente pieza de ejecución seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante la entidad ORFILA,S.L..representada por la Procuradora Dª Sara Coll Sabrafím y asistida de la Letrada Dª Cristina Monroig Monteverde; y como Administración demandada apelante el AYUNTAMIENTO DE SANT LLUISrepresentado por la Procuradora Dª Catalina Fuster Riera y asistida del Letrado D. Juan Mir Cerdó.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. El auto Nº 168/2013 de fecha 6 de mayo de 2013 dictado por la Sra. Magistrado-Juez sustituta del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Palma , en la pieza de EJECUCIÓN en los autos arriba referenciados y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su parte dispositiva:

'Se fija la indemnización a abonar por el Ayuntamiento de Sant Lluís a la entidad ORFILA,S.L. en la cantidad de 6.553.979,56 €, que devengará los intereses correspondientes.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en el presente incidente'.

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por las dos partes y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 1 de octubre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN LITIGIOSA.

Como antecedentes fácticos relevantes, interesa recordar:

1º) Que por medio de la sentencia nº 314/2005 de fecha 31 de Octubre , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma, en los autos reseñados en el encabezamiento de esta resolución, se decía literalmente en su fallo:

'Se acuerda estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto a instancias de Orfila S.L., representada por la Procuradora Dª Sara Coll Sabrafín y defendida por la Letrada Dª Cristina Monrroig Monteverde contra la denegación presunta del Ayuntamiento de Sant Lluis de la solicitud presentada en fecha 17 de Febrero de 2004 sobre el cumplimiento de las obligaciones del convenio de 13 de Agosto de 1.997 suscrito entre la demandante y el Ayuntamiento de Sant Lluis y, en consecuencia, debo anular y anulo la resolución impugnada por no ser ajustada a Derecho y declaro el derecho de la recurrente a ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, en los términos previstos en el Texto Refundido de las Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que se determinará en ejecución de sentencia, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las parte'.

2º) Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en la que esta Sala dictó sentencia Nº 592 de 27 de junio de 2006 por medio de la cual se desestimaba el recurso de apelación y con ello se confirmaba la mencionada sentencia de instancia.

3º) Interesada por la entidad ORFILA,S.L. la ejecución de la referida sentencia en cuanto a la fijación del importe de los daños y perjuicios derivados de que el Ayuntamiento de Sant Lluís hubiera incumplido el convenio urbanístico suscrito entre las partes el 13 de agosto de 1997, se solicitó la cantidad de 12.630.036 €. Dicha cantidad se desglosa en 6.050.036,10 € -que se corresponde con el valor de los terrenos de la sociedad conforme a la calificación y parámetros urbanísticos fijados en el Convenio y referida a fecha 2003- y otros 6.580.000 € -que se corresponde con la ganancia dejada de obtener si se hubiera podido explotar un apartotel a construir en la referida parcela-.

4º) Por medio del auto aquí apelado se estima parcialmente la pretensión de la parte ejecutante y se fija la indemnización en la cantidad de 6.553.979,56 € que se desglosa en:

*1.958.709 € por la desvalorización de los terrenos, que pierden los aprovechamientos pactados en el Convenio de 1997 al pasar a ser calificados como 'sistema general espacio libre'. Dicho importe resultaría del informe pericial del perito designado por insaculación Sr. Augusto que, el auto de instancia, 'lo acoge por su imparcialidad'.

*4.350.000 € por la ganancia dejada de obtener por la empresa titular de la parcela y calculada sobre la base de los hipotéticos rendimientos que produciría la explotación de un aparthotel en dicha parcela.

Frente al auto fijando la indemnización, las dos partes interponen recurso de apelación.

El AYUNTAMIENTO DE SANT LLUÍS impugna el auto interesando que se revoque y se proceda a ' moderar la cantidad indemnizatoria establecida'. Se argumentará:

1º) Se reitera que el incumplimiento de las previsiones contenidas en el Convenio de 1997 no son achacables exclusivamente a la culpa del ayuntamiento, sino también a la tramitación y aprobación del Plan Territorial Insular de Menorca que, a la postre, fue el que el impidió la ejecución de la urbanización prevista y pactada. Circunstancia que debe influir en la moderación de la cantidad indemnizatoria al amparo de lo dispuesto en el art. 1103 del Código Civil .

2º) En cuanto a la valoración del lucro cesante, es improcedente su apreciación en el supuesto de ganancias conjeturales o hipotéticas, que no gocen de un respaldo probatorio en cuanto a su realidad, tratándose de meras expectativas no indemnizables.

La entidad ORFILA,S.L. impugna el auto interesando nuevamente fijación de daños y perjuicios en la cantidad de 12.630.036,10 € más intereses. Se alegará:

1º) Discrepancia con respecto a los criterios del perito judicial Sr. Augusto y con los que se ha determinado la pérdida de valor de la parcela como consecuencia del imposible cumplimiento del Convenio. Dicho perito ha valorado los terrenos conforme a la calificación contenida en las NNSS de 1982 en comparación al valor que resulta de la 'aprobación inicial' de las NNSS/2009, cuando para determinar el valor inicial debe estarse al que tendrían tales terrenos conforme a los parámetros urbanísticos del Convenio en comparación al valor de los mismos terrenos a resultas de su posterior calificación como 'sistema general espacio libre'. Igualmente el peritaje contiene errores en cuanto a cálculo de superficies.

2º) Contradictoriamente, en el apartado 'ganancia dejada de obtener', el auto apelado se aparta del criterio del perito economista designado también por insaculación y que había fijado una indemnización por lucro cesante superior (10.479.207 €).

SEGUNDO. ACERCA DE LA CULPABILIDAD DEL AYUNTAMIENTO Y SU INFLUENCIA EN LA DETERMINACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN.

Ya hemos indicado que el Ayuntamiento sostiene que la imposibilidad de cumplimiento del Convenio de 1997 no es achacable exclusivamente a la culpa del Ayuntamiento, sino también a la tramitación y aprobación del Plan Territorial Insular de Menorca por parte del Consell Insular de Menorca que, a la postre, fue el que el impidió la ejecución de la urbanización prevista y pactada. Circunstancia que debe influir en la moderación de la cantidad indemnizatoria al amparo de lo dispuesto en el art. 1103 del Código Civil , conforme al cual 'la responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos'.

No obstante, en este punto procede ratificar los argumentos del auto apelado y reafirmar lo siguiente:

1º) Que tanto en la sentencia de instancia como en la sentencia de apelación ya se analizó el extremo relativo a si la imposibilidad de incumplimiento del 'Convenio' era imputable al Consell Insular o al Ayuntamiento. En este punto ya se indicó que sin perjuicio de que la definitiva imposibilidad de ejecución del Convenio deriva de una circunstancia sobrevenida (aprobación NNTTCC y luego el PTM por el CIM), ello no descarta la culpa municipal 'que nada hizo desde la aprobación del Convenio hasta el año 2000' y que tampoco informó al Consell Insular -en trámite de elaboración del PTM- de la existencia del Convenio urbanístico y de las consecuencias de su imposible cumplimiento. En consecuencia, no procede que en esta fase de ejecución se entre a analizar la existencia/inexistencia de culpa o responsabilidad municipal sobre la que ya se ha decidido en sentencia firme.

2º) Que el supuesto típico de moderación de responsabilidad por negligencia en aplicación del art. 1103 CC a la responsabilidad contractual, es el de concurrencia de culpa en la otra parte contratante, es decir cuando el propio perjudicado colaboró con su conducta culposa al resultado dañoso (así las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 octubre 1988 y las en ella citadas). En el caso que nos ocupa el Ayuntamiento apelante no puede invocar culpa alguna de la otra parte contratante (ORFILA;S.l.), por lo que no entra en juego el art. 1.103 CC .

3º) La eventual responsabilidad del Consell Insular en el hecho de que el Ayuntamiento no haya podido cumplir sus compromisos - aunque fuera tardíamente- deberá ser reclamada por el Ayuntamiento al Consell, pero no por la propiedad al Consell, ya que el contrato/convenio lo era entre la empresa y el Ayuntamiento. Nos remitimos nuevamente a las sentencias de referencia con respecto a los incumplimientos del Ayuntamiento que no desarrolló el Convenio en el momento en que sí podía hacerlo.

En consecuencia, debe desestimarse este motivo de apelación.

TERCERO. LA INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE VALOR DE LOS TERRENOS.

Los indicados terrenos estaban formados -a la fecha del Convenio- por dos parcelas catastrales clasificadas como suelo urbano y que sumaban la superficie de 30.565 m2. A dicha superficie se agregarían otras -también referenciadas en el Convenio- de 4.603 m2 para equipamientos, 2.390 para parques y jardines, y 2.155 m2 para aparcamiento.

Para determinar la pérdida de valor por el cambio de calificación y usos, debe estarse a la pérdida de valor del suelo lucrativo, esto es de los 30.565 m2, con lo que ya en este punto deben rechazarse los cómputos del peritaje judicial Sr. Augusto que toma como referencia una superficie notablemente inferior.

Pero el punto principal de discrepancia con respecto al criterio del perito judicial -y del auto apelado que lo asume como válido- radica en el hecho de que el perito judicial haya determinado el valor de los terrenos conforme a los parámetros urbanísticos de las NNSS/1982 y no conforme a los parámetros del Convenio. El perito reconoce que ' no considero el aprovechamiento urbanístico negociado en sí, por no haber logrado firmeza en la esfera que el es propia, la urbanística, y que no es la contractual'. Pues bien, este criterio se aparta completamente de la sentencia que se trata de ejecutar y que fija la indemnización en las consecuencias derivadas de la imposibilidad de cumplir el Convenio, no en la imposibilidad de cumplir lo previsto en las NNSS/1982.

El Convenio, solucionando discrepancias entre las partes con litigios judiciales en curso, finalmente establece unos parámetros urbanísticos (calificación residencial extensiva concentrada, posible uso turístico, ocupación del 30 % de la parcela de uso lucrativo, número de plantas...) y éstos son los que se han de tomar como base para determinar el valor del suelo conforme al Convenio luego incumplido, porque lo que se valora no es lo que se podía hacer de no existir el convenio, sino precisamente lo que el Convenio contemplaba y cuya realización ya no es posible.

Desde el momento en que no se discute que la propiedad había patrimonializado ya los aprovechamientos (suelo ya clasificado como urbano) y que los aprovechamientos previstos en el Convenio venían acompañados del cumplimiento de los deberes urbanísticos que en el mismo convenio se establecían (pago impuestos, pavimentación viales, cesiones y pagos a cuenta del resultado del sistema de cooperación), para determinar la minusvaloración de los terrenos a consecuencia del incumplimiento del Convenio, solo puede partirse del justiprecio de tales terrenos conforme al Convenio, en comparación al valor actual como sistema general.

En consecuencia, descartado por completo el informe del perito judicial Sr. Augusto por error en la premisa valorativa de partida, no resta sino acudir al informe pericial acompañado al escrito interesando la ejecución y que cifra en 6.050.036,10 € -conforme a la calificación y parámetros urbanísticos fijados en el Convenio- y referida a fecha 2003. Momento en que se perfecciona la imposibilidad de cumplimiento.

El peritaje de TINSA se estima correcto en sus premisas y modo de valorar los terrenos (método residual) a partir de los valores de mercado del producto inmobiliario terminado conforme a los parámetros del Convenio y a resultas del estudio de mercado que se detalla en el mismo.

A dicha cantidad habría que restarse el valor actual del suelo (como sistema general espacios libres), pero su valor es nulo por falta de aprovechamiento privativo alguno y tener su futuro ligado a presumible expropiación.

Obviamente, de procederse a la expropiación no procedería abono de justiprecio al ser equivalente a la cantidad ya reconocida o, en caso de diferencias económicas por las fechas a que ha de venir referida la valoración, o por ser distintos los parámetros urbanísticos a considerar (tal vez los del planeamiento vigente y no los del Convenio) debería descontarse la cantidad aquí reconocida. No obstante, no es cuestión que deba decidirse aquí. Sólo interesa ahora constatar que es correcto el criterio de computar '0 €' como valor actual al no tener uso privativo posible, algo que el Ayuntamiento no discute.

En consecuencia, se estima correcta la cantidad de 6.050.036,10 € en concepto de perdida de valor de los terrenos como consecuencia de la imposibilidad de ejecutar los aprovechamientos pactados en el repetido Convenio.

Dicha cantidad, es la que resulta de la valoración referenciada a 2003, por lo que la indemnización ha de incorporar los intereses de dicha cantidad hasta la fecha de la presente resolución (más los intereses posteriores hasta la fecha del completo pago). En caso contrario no se procedería a la completa reparación del daño. La plena indemnidad requiere la reparación integral del perjuicio, lo que puede alcanzarse por diversos medios, entre otros el pago de intereses ( STS 30 de junio de 2001 ).

CUARTO. LA INDEMNIZACIÓN POR LAS GANANCIAS DEJADAS DE OBTENER.

En este apartado debemos estimar el recurso del Ayuntamiento de Sant Lluís que niega la procedencia del abono de un supuesto lucro cesante que respondería a meras expectativas no indemnizables.

Esto es así, porque la indemnización del lucro cesante por derechos patrimonializados ya ha quedado incorporada en la indemnización de 6.050.036,10 € en concepto de perdida de valor de los terrenos. Dicha cantidad contempla la pérdida derivada de no poder ejecutar los aprovechamientos reconocidos y ello incluye el 'lucro cesante' por cuanto para la valoración ya se ha contemplado el uso que podría hacerse de las edificaciones posibles.

Concretamente, del examen de la valoración del TINSA, se advierte que para determinar el valor residual del suelo se parte de un estudio de mercado relativo al producto inmobiliario que se podría ejecutar conforme al convenio.

En el apartado 'observaciones' de la valoración se indica claramente que se trata de hallar el valor de mercado de lo que podría haberse construido en la parcela (bloque abierto de 118 apartamentos) y se ha calculado conforme al valor en venta de este producto terminado en el mercado inmobiliario. Obviamente, este valor en venta del conjunto de 118 apartamentos, como valor de mercado, ya incorpora la expectativa de rentabilidad económica que puede obtenerse de los mismos y, en consecuencia, si a esta cantidad se le suma nuevamente, como capítulo aparte, el cálculo de rentabilidad que se puede obtener con su explotación, se está indemnizando doblemente el mismo concepto.

Cuando se fija el valor de mercado de un bloque de apartamentos susceptibles de explotación turística, se presupone que el precio que paga el comprador ya incluye la previsión de lo que podrá obtener por su explotación y que precisamente es elemento que conforma el precio o valor de mercado.

Fijar un valor del suelo que parte del valor de mercado del producto inmobiliario -que ya incorpora la rentabilidad prevista- y luego añadir en concepto de 'lucro cesante' una rentabilidad perdida pero que ya se ha computado para determinar el valor de los terrenos, supone duplicar la indemnización y por tanto es del todo improcedente.

En consecuencia, no procede indemnización suplementaria alguna por este apartado de 'ganancias dejadas de obtener' al estar incorporadas en la indemnización ya reconocida.

Por el incumplimiento del convenio, la propiedad ha tenido un perjuicio económico consistente en la pérdida de la posibilidad de ejecutar las construcciones previstas y estas pérdidas son las contenidas en el informe de valoración de TINSA y que conjuga tanto el daño emergente como el lucro cesante.

Procede así la estimación del recurso de apelación del Ayuntamiento y la desestimación del interpuesto por la entidad Orfila,s.l.

QUINTO.En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, procedería imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso para la entidad Orfila,s.l. en cuanto a su pretensión de incremento de indeminización-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En la medida en que la apelación de Orfila,s.l. estaba justificada ante el erróneo planteamiento de la sentencia con respecto al cálculo de los daños y perjuicios, no procede expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad ORFILA,S.L.contra el auto Nº 168/2013 de fecha 6 de mayo de 2013 dictado por la Sra. Magistrado-Juez sustituta del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma .

2º) ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE SANT LLUIScontra el auto referenciado, que REVOCAMOS PARCIALMENTE, y en su lugar acordamos: 'Se fija la indemnización a abonar por el Ayuntamiento de Sant Lluís a la entidad ORFILA,S.L. en la cantidad de 6.050.036,10 €, que devengará los intereses correspondientes.'

3º) No ha lugar a expresa imposición de costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.