Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 640/2022, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 207/2022 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00640/2022

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD 001

PALMA DE MALLORCA

PLAÇA DES MERCAT, 12. Teléfono:971 71 26 32 Fax:971 22 72 19

Correo electrónico:tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es

N.I.G:07040 45 3 2019 0001747

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000207 /2022 FUNCION PUBLICA

De Lina, Patricia, Loreto, Luisa, Pura, Magdalena, Cirilo, Maribel, Conrado, Cornelio, Matilde, Demetrio, Miriam, Sandra, Montserrat, Nieves, Sofía

Abogado:ANDRES TOMAS BUADES DE ARMENTERAS, ANDRES TOMAS BUADES DE ARMENTERAS, ANDRES TOMAS BUADES DE ARMENTERAS, ANDRES TOMAS BUADES DE ARMENTERAS, ANDRES TOMAS BUADES DE ARMENTERAS, ANDRES TOMAS BUADES DE ARMENTERAS, ANDRES TOMAS BUADES DE ARMENTERAS, ANDRES TOMAS BUADES DE ARMENTERAS, ANDRES TOMAS BUADES DE ARMENTERAS, ANDRES TOMAS BUADES DE ARMENTERAS, ANDRES TOMAS BUADES DE ARMENTERAS, ANDRES TOMAS BUADES DE ARMENTERAS, ANDRES TOMAS BUADES DE ARMENTERAS, ANDRES TOMAS BUADES DE ARMENTERAS, ANDRES TOMAS BUADES DE ARMENTERAS, ANDRES TOMAS BUADES DE ARMENTERAS, ANDRES TOMAS BUADES DE ARMENTERAS

Procurador:JUAN FRANCISCO CERDA BESTARD

ContraAYUNTAMIENTO DE PALMA

Abogado:LETRADO AYUNTAMIENTO

ROLLO SALA Nº 207/2022 AUTOS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 444/2019

JUZGADO CONTENCIOSO Nº 1

SENTENCIA

En Palma, a 13 de octubre de dos mil veintidós.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma, con el número de autos de Procedimiento Abreviado nº 425/2019 y número de rollo de apelación de esta Sala nº 207/2022. Actúa como parte apelante D. Pura Y OTROS, representados por sí mismos en su condición de funcionarios, y defendidos por el Letrado D. ANDRÉS TOMÁS BUADES DE ARMENTERAS, y como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE PALMA (Mallorca), representado y defendido por el LETRADO MUNICIPAL DIRECTOR DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS.

Constituye el objeto del recurso contencioso la desestimación presunta de las solicitudes de fijeza presentadas por los recurrentes el 24 de julio de 2019 ante el Ayuntamiento de Palma, después ampliado a los Decretos dictados por el Concejal de Hacienda, Innovación y Función Pública núm. 21.431, 21.432, 21.433, 21.434, 21.435, 21.436, 21.437, 21.438, 21.439, 21.440, 21.441, 21.444, 21.451, 21.452, 21.453, 21.468, 21.468 y 21.469, todos ellos de 29 de octubre de 2019, mediante los cuales fueron desestimadas expresamente las citadas solicitudes.

La Sentencia número 505/2021, de 19 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Palma desestimó el recurso contencioso.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.La Sentencia nº 505/2021, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, dispone literalmente en su Fallo que:

'Desestimo el recurso formulado por el letrado D. Andrés Buades de Armenteras, en representación de Dña. Pura y los demás relacionados en el antecedente de hecho primero de esta sentencia y, en consecuencia, se confirma la resolución impugnada.

Condeno en costas a la parte recurrente con el límite, por todos los conceptos, de 500€.'

SEGUNDO.Contra la anterior resolución interpuso la representación de la parte actora recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos. Se opuso la defensa de la Administración demandada, la cual solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO.Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 7 de octubre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO. Como ya hemos mencionado, constituye el objeto del recurso contencioso la desestimación presunta de las solicitudes de fijeza presentadas por los recurrentes el 24 de julio de 2019 ante el Ayuntamiento de Palma, después ampliado a los Decretos dictados por el Concejal de Hacienda, Innovación y Función Pública núm. 21.431, 21.432, 21.433, 21.434, 21.435, 21.436, 21.437, 21.438, 21.439, 21.440, 21.441, 21.444, 21.451, 21.452, 21.453, 21.468, 21.468 y 21.469, todos ellos de 29 de octubre de 2019, mediante los cuales fueron desestimadas expresamente las citadas solicitudes.

La Sentencia nº 505/2021, de 19 de noviembre, tras transcribir los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Asturias núm. 711/2011, de 8 de julio, concluye que el ordenamiento jurídico no ampara la transformación del vínculo temporal de los trabajadores interinos en un vínculo de carácter fijo o indefinido, al colisionar con los principios constitucionales que rigen el acceso a la función pública. Por otro lado, rechaza que la petición sancionadora encuentre amparo jurídico.

La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia, sosteniendo que en la sentencia apelada no se analiza el abuso en la contratación temporal de sus defendidos, en aplicación de la doctrina fijada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 19 de marzo de 2020, en la cual se indica que la transformación del vínculo temporal en indefinido no fijos no garantiza la estabilidad en el empleo, señalando que los únicos procesos selectivos que cumplen la Directiva 1990/70/CE son los dirigidos en exclusiva a los empleados públicos objeto del abuso. La primacía del Derecho Comunitario sobre el interno se ha recogido en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 232/2015, de 15 de noviembre. La Sentencia apelada desconoce las conclusiones contenidas en el Auto del TJUE (Sala Octava) de 30 de septiembre de 2020, así como la Sentencia TJUE de 21 de febrero de 2021 (asunto C- 760/28). Interesa la revocación de la Sentencia del Juzgado nº 1, y subsidiariamente, la condena en costas, al tratarse de una cuestión jurídica y haber dudas de derecho.

El Ayuntamiento de Palma se opone al recurso presentado de adverso, solicitando la confirmación de la sentencia apelada, esgrimiendo que no se ha acreditado la situación de abuso en la contratación temporal de los recurrentes, ya que estos nombramientos se debían al cumplimiento de la legalidad vigente, en especial por las restricciones en las convocatorias de acceso ante los límites presupuestarios. La sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 no afirma que los únicos procesos selectivos conformes con la Directiva son los restringidos a los empleados temporales, mientras que los reproches vertidos acerca de la falta de adecuación a la Directiva decaen con la aprobación de la Ley 20/2021. La Sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021 (no de 21 de febrero, como apunta la parte apelante) no impone la contratación fija en el caso de abuso, sino la adopción de medidas efectivas para evitar estas situaciones. La condena en costas es conforme a Derecho, ya que la propia actora interesó en su demanda la imposición de las mismas a la Administración, a pesar de que ahora defienda que existían dudas de derecho.

SEGUNDO.A partir de las circunstancias de hecho que resultan del expediente administrativo y de las alegaciones formuladas por las partes, debemos destacar:

1) Los actores contaban con la acreditación de los siguientes servicios prestados como empleados públicos del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, de acuerdo con los certificados aportados como documentos núm. 1 al 17 de la demanda:

a) Doña Patricia (certificado emitido en fecha 26/04/2019), desde el 02/08/2006 hasta el 25/04/2019 ha venido prestando servicios como 'personal funcionario interino' en puestos de la especialidad 'intérprete/informador/a', correspondiente al grupo C1, con un total de 8 nombramientos, seis de ellos encadenados desde el 14/03/2011 hasta el certificado, todos ellos vacantes, en la unidad del Castillo de Bellver desde el 01/08/2012, y con una interrupción en la prestación desde el 24/03/2010 hasta el 13/03/2011. Cuenta con una antigüedad de 11 años, 9 meses y 5 días (4.295 días).

b) Doña Elisa (certificado emitido en fecha 30/05/2019), desde el 22/07/2006 hasta el 30/05/2019 ha venido prestando servicios como 'personal funcionario interino' en puestos de la especialidad 'auxiliar de biblioteca', correspondiente al grupo C1, con un total de 7 nombramientos encadenados, los tres primeros de ellos por sustitución de funcionario en situación de licencia o reserva y cuatro por estar el puesto vacante (desde el 02/03/2011 hasta la expedición del certificado), todos ellos en la unidad 'archivos y bibliotecas' o 'bibliotecas'. Cuenta con una antigüedad de 9 años, 10 meses y 10 días (3.601 días).

c) Doña Loreto (certificado emitido en fecha 22/05/2019), desde el 23/07/2007 hasta el 24/05/2019 ha venido prestando servicios como 'personal funcionario interino' en puestos de 'auxiliar administrativo' pertenecientes al cuerpo 'AG/auxiliar', correspondiente al grupo C2, con un total de 8 nombramientos, los seis primeros de ellos por sustitución de funcionario en situación de licencia o reserva -encadenados, con una interrupción desde el 17/05/2010 al 31/10/2010- y dos nombramientos encadenados por estar el puesto vacante (desde el 23/03/2012 hasta la expedición del certificado), en diversas áreas municipales, pero desde el 01/03/2011 en la unidad de 'Oficina de Atención al Ciudadano'. Cuenta con una antigüedad de 11 años, 4 meses y 16 días (4.156 días).

d) Doña Pura (certificado emitido el 21/05/2019), desde el 01/02/2007 hasta el 24/05/2019 ha venido prestando servicios como 'personal funcionario interino' en puestos de 'auxiliar administrativo' pertenecientes al cuerpo 'AG/auxiliar', en diversas áreas, correspondiente al grupo C2, con un total de 8 nombramientos, los seis primeros de ellos por vacante en diversas áreas -encadenados, con una interrupción desde el 23/03/2009 al 16/05/2010-, uno de ellos por 'necesidad urgente, extraordinaria o circunstancial de incremento de actividad' (desde el 01/02/2012 al 31/07/2012) y desde el 01/08/2012 se encuentra ocupando puesto vacante de auxiliar administrativo en la Secretaría general del Pleno. Cuenta con una antigüedad de 11 años, 1 mes y 27 días (4.073 días).

e) Doña Matilde (certificado emitido el 30/05/2019), desde el 01/06/2010 hasta el 31/05/2019 ha venido prestando servicios como 'personal funcionario interino' en puestos de 'auxiliar administrativo' pertenecientes al cuerpo 'AG/auxiliar', en diversas áreas, correspondiente al grupo C2, con un total de 5 nombramientos, los dos primeros de ellos por sustitución en puesto con reserva y el tercero por 'necesidad urgente, extraordinaria o circunstancial de incremento de actividad', y desde el 06/04/2016 hasta el 31/05/2019 se encuentra ocupando puestos vacantes de auxiliar administrativo en distintas áreas (Secretaría de la Junta de Gobierno y Función Pública/Gobierno Interior). Cuenta con una antigüedad de 5 años, 11 meses y 6 días (2.168 días).

f) Doña Magdalena (certificado emitido el 13/06/2019), desde el 01/10/2010 hasta el 13/06/2019 ha venido prestando servicios como 'personal funcionario interino' en puestos de 'auxiliar administrativo' pertenecientes al cuerpo 'AG/auxiliar', en diversas áreas, correspondiente al grupo C2, con un total de 6 nombramientos, algunos de ellos por vacante (desde el 01/10/2010 al 30/11/2010 en la 'Escuela Municipal de Formación', dos nombramientos encadenados desde el 01/06/2011 al 31/12/2011 en la 'Sección Administrativa' en el 'Área de Función Pública', interrupción en la prestación de servicios desde el 01/01/2012 al 12/06/2016, un nombramiento por 'necesidad urgente, extraordinaria o circunstancial de incremento de actividad' (desde el 13/06/2016 al 12/12/2016 y los dos últimos nombramientos por puesto vacante de auxiliar administrativo en la Oficina de Atención al Ciudadano. Cuenta con una antigüedad de 4 años, 3 mes y 2 días (1.553 días).

g) Don Demetrio (certificado emitido el 27/05/2019), desde el 01/04/2011 hasta el 27/05/2019 ha venido prestando servicios como 'personal funcionario interino' en distintos puestos de 'arquitecto técnico', 'arquitecto técnico jefe de negociado', 'jefe de negociado de disciplina y seguridad de edificios III', pertenecientes al cuerpo 'TAE medio', todos ellos en la Dirección General de Urbanismo, correspondiente al grupo A2, con un total de 6 nombramientos, los tres últimos por puesto vacante (desde el 01/02/2013, encadenados). Cuenta con una antigüedad de 8 años, 1 mes y 26 días.

h) Doña Montserrat (certificado emitido el 17/05/2019), desde el 03/03/2014 hasta el 16/05/2019 ha venido prestando servicios como 'personal funcionario interino' en puestos de 'auxiliar administrativo' pertenecientes al cuerpo 'AG/auxiliar', en diversas áreas, correspondiente al grupo C2, con un total de 2 nombramientos encadenados, todos ellos en la Oficina de Atención al Ciudadano. Cuenta con una antigüedad de 5 años, 2 meses y 14 días (1.901 días).

i) Doña Sofía (certificado emitido el 08/04/2019), desde el 01/01/2011 hasta el 12/04/2019 ha venido prestando servicios como 'personal funcionario interino' en distintos puestos de 'trabajadora social', todos ellos en la Dirección General de Bienestar Social, correspondiente al grupo A2, con un total de 13 nombramientos, once de ellos por 'necesidad no permanente en programa temporal' y los dos últimos por puesto vacante (desde el 01/01/2018 al 01/07/2018, con excedencia por cuidado de familiares entre el 02/07/2018 al 13/08/2018, y desde el 14/08/2018 al 12/04/2019). Cuenta con una antigüedad de 7 años y 23 días (2.571 días).

j) Don Conrado (certificado emitido el 21/05/2019), desde el 05/05/2016 hasta el 20/05/2019 ha venido prestando servicios como 'personal funcionario interino' en puesto de 'ayudante de oficios diversos' en el Departamento de Infraestructuras, pertenecientes al cuerpo 'TAE medio', todos ellos en la Dirección General de Urbanismo, correspondiente al grupo AP, con un total de 2 nombramientos encadenados. Cuenta con una antigüedad de 3 años y 16 días (1.111 días).

k) Don Cirilo (certificado emitido el 03/06/2019), desde el 16/11/2004 hasta el 28/02/2005 vino prestando servicios como 'personal funcionario interino' en puestos de 'auxiliar administrativo' pertenecientes al cuerpo 'AG/auxiliar', 'en la sección de multas', correspondiente al grupo C2, con un total de 2 nombramientos encadenados en puestos con reserva de titular. Desde el 01/03/2005 hasta el 31/03/2007 vino prestando servicios como 'auxiliar de biblioteca', grupo C1, en la unidad de 'Archivos y Bibliotecas' o 'Bibliotecas' en puestos vacantes. Desde el 01/04/2007 hasta el 29/12/2008 vino prestando servicios como 'auxiliar de archivo', grupo C1, en la unidad de 'Archivos y Bibliotecas' o 'Bibliotecas' en puestos vacantes. Desde el 20/04/2009 hasta el 31/05/2019 ha tenido un total de 6 nombramientos encadenados como 'auxiliar de biblioteca', grupo C1, en la Unidad de 'Bibliotecas', todos ellos en puestos vacantes. Cuenta con una antigüedad de 14 años, 2 meses y 26 días (5.199 días).

l) Doña Lina (certificado emitido el 26/04/2019), desde el 27/08/2009 hasta el 27/05/2019 ha venido prestando servicios como 'personal funcionario interino' en distintos puestos de 'arquitecto técnico', pertenecientes al cuerpo 'TAE medio', en servicio de logística y en el Departamento de Infraestructuras, el primero de ellos por vacante, los dos siguientes por sustitución en puesto con reserva del titular y el cuarto por 'necesidad urgente, extraordinaria o circunstancial de incremento de actividad'. Desde el 27/10/2011 al 05/05/2013 no conta que prestase servicios en el Consistorio. Desde el 06/05/2013 al 01/05/2019 figuran tres nombramientos encadenados como arquitecto técnico interino en la Dirección general de Urbanismo, todos ellos en vacantes. Cuenta con una antigüedad de 8 años, 1 mes y 27 días.

m) Doña Luisa (certificado emitido el 27/05/2019), desde el 02/11/2011 hasta el 27/05/2019 ha venido prestando servicios como 'personal laboral temporal'(entre 09/02/2007 al 31/03/2007) y 'personal funcionario interino' en distintos puestos de 'trabajadora social', pertenecientes al cuerpo 'TAE medio', en distintas unidades, correspondiente al grupo A2, con un total de 12 nombramientos, desde el 01/12/2010 todos ellos por puesto vacante, encadenados, desde el 16/04/2012 hasta el 27/05/2019 en la unidad de 'Gestión Central y territorial'. Cuenta con una antigüedad de 12 años, 6 meses y 8 días.

n) Doña Maribel (certificado emitido el 03/06/2019), desde el 01/11/2010 hasta el 03/06/2019 ha venido prestando servicios como 'personal laboral temporal'(entre 09/02/2009 al 31/10/2010) y 'personal funcionario interino' en distintos puestos de 'trabajadora social', pertenecientes al cuerpo 'TAE medio', en distintas unidades, correspondiente al grupo A2, con un total de 12 nombramientos, de los cuales solo uno de ellos por puesto vacante (resto por sustitución o por necesidad urgente), desde el 01/01/2018 hasta el 03/05/2019 en la unidad de 'Gestión Central y territorial'. Cuenta con una antigüedad de 8 años, 10 meses y 28 días (3.529 días).

o) Don Cornelio (certificado emitido el 03/06/2019), desde el 08/10/2015 hasta el 31/05/2019 ha venido prestando servicios como 'personal funcionario interino' en puestos de 'auxiliar administrativo' pertenecientes al cuerpo 'AG/auxiliar', en diversas áreas, correspondiente al grupo C2, con un total de 3 nombramientos, solo uno de ellos en puesto vacante (el iniciado el 01/10/2018 en el Servicio de Bienestar Social), siendo el resto por sustitución o necesidades no permanentes, con interrupción desde el 08/04/2016 al 14/04/2016. Cuenta con una antigüedad de 3 años, 7 meses y 16 días (1.325 días).

p) Doña Nieves (certificado emitido el 03/06/2019), desde el 24/11/2008 hasta el 03/06/2019 ha venido prestando servicios como 'personal laboral temporal'(entre 24/11/2008 al 31/10/2010) y 'personal funcionario interino' en distintos puestos de 'trabajadora social', pertenecientes al cuerpo 'TAE medio', en distintas unidades, correspondiente al grupo A2, con un total de 15 nombramientos, de los cuales solo tres de ellos por puesto vacante (resto por sustitución o por necesidad urgente), desde el 01/12/2020-31/12/2020, 16/04/2012-03/06/2012 y el último desde 01/01/2018 hasta el 03/05/2019 en la unidad de 'Gestión Central y territorial', con períodos sin prestación de servicios en el Ayuntamiento. Cuenta con una antigüedad de 10 años y 24 días (3.677 días).

q) Doña Sandra (certificado emitido el 14/05/2019), desde el 08/10/2015 hasta el 31/05/2019 ha venido prestando servicios como 'personal laboral temporal' (3 nombramientos no continuados desde el 16/10/1991 al 12/03/1997) y 23 nombramientos como 'personal funcionario interino' en puestos de 'auxiliar administrativo' pertenecientes al cuerpo 'AG/auxiliar', en diversas áreas, correspondiente al grupo C2, algunos de ellos en puesto vacante (6 de ellos, sucesivos, desde el 06/06/2002al 30/09/2006, otros con interrupción 27/10/2005-30/09/2006, 23/10/2006-22/10/2007, 07/01/2008-16/05/2010, 01/12/2010-14/12/2010), siendo el resto por sustitución por puesto con reserva o necesidades urgentes, estando en los dos últimos nombramiento como interina desde el 01/07/2016-02/03/2017 y desde el 20/03/2017 por sustitución en el Servicio de Bienestar Social. Cuenta con una antigüedad de 18 años, 10 meses y 24 días (6.901 días).

2) Los recurrentes presentaron sus solicitudes respectivas el 24 de julio de 2019, siendo desestimadas mediante los Decretos dictados por el Concejal de Hacienda, Innovación y Función Pública núm. 21.431, 21.432, 21.433, 21.434, 21.435, 21.436, 21.437, 21.438, 21.439, 21.440, 21.441, 21.444, 21.451, 21.452, 21.453, 21.468, 21.468 y 21.469, todos ellos de 29 de octubre de 2019, actos administrativos frente a los cuales se interpuso el recurso contencioso PA nº 444/2019, tramitado ante el Juzgado Contencioso nº 1 de Palma.

3) La Sentencia del Juzgado nº 1 de Palma núm. 505/2021, de 19 de noviembre desestimó la demanda, formulándose por los actores recurso de apelación ante esta Sala.

4) En el BOIB núm. 161 de 25/12/2018, se publicó el Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Palma en fecha 19/12/2018, mediante la cual se aprobaba la tasa adicional de estabilización de trabajo temporal del Ayuntamiento de Palma para el ejercicio de 2018 en relación con una serie de sectores, entre ellos personal de servicios de administración y servicios generales, de investigación, de salud pública e inspección médica. En relación con los puestos desempeñados por los recurrentes, se incluían 5 plazas de arquitectos técnicos, 36 trabajadores sociales, 4 auxiliares de biblioteca, 1 intérprete/informador, 18 auxiliares administrativos y 14 auxiliares de oficios diversos.

5) El Concejal del Área de Hacienda, Innovación y Función Pública por Decreto núm. 1080 de 23/01/2020 (BOIB nº 13, de 30/01/2020), convocó concurso-oposición por el turno libre para cubrir 41 plazas de trabajador social, vacantes en la plantilla de personal del Ayuntamiento, Escala de Administración Especial, subescala técnica, categoría técnicos medios, especialidad trabajo social, grupo A, subgrupo A2, dotadas presupuestariamente, correspondientes a la tasa de estabilización de empleo temporal de las ofertas públicas de empleo de los años 2017 y 2018: 5 plazas de la oferta del año 2017 (BOIB núm. 135 de 04/11/2017 y 36 plazas de la oferta del año 2018, tasa de estabilización (BOIB núm. 161 de 25/12/2018).

6) El Concejal del Área de Hacienda, Innovación y Función Pública por Decreto núm. 656, rectificado por Decreto núm. 1481 de fecha 04/02/2021 (BOIB nº 18, de 11/02/2021), convocó oposición/turno libre para la cobertura de 36 plazas de Auxiliar administrativo/va, vacantes en la plantilla del Ayuntamiento, pertenecientes a la Escala de la Administración General, Subescala auxiliar, grupo C, subgrupo C2, dotadas presupuestariamente y correspondientes a la tasa de reposición de la oferta de empleo público de 2018 (BOIB núm. 147 de 24/11/2018) y de la oferta de empleo público de 2019 (BOIB núm. 171 de 21/12/2019).

TERCERO.La cuestiones que se dirimen en el presente rollo de apelación consisten en dilucidar, primero, si las relaciones funcionariales de interinaje, contraídas entre el Ayuntamiento de Palma y los recurrentes, expuestas en el Fundamento precedente, constituían o no supuestos de utilización abusiva del empleo temporal por parte de la Administración, cuando en realidad la prestación de sus servicios estaba encaminada a satisfacer necesidades permanentes del Consistorio, y segundo, si durante la vigencia de esta relación temporal de servicios, el Ayuntamiento, de forma injustificada, no había adoptado medidas adecuadas encaminadas a la cobertura de estas vacantes a través de los mecanismos de ordenación de los recursos humanos legalmente previstos.

Como la controversia reviste un carácter eminentemente jurídico, conviene en primer lugar efectuar una exposición del acervo normativo regulador de las clases de empleados públicos, en especial en cuanto atañe a los funcionarios de carrera e interinos.

La normativa estatal básica se conforma por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TRLEBEB), en cuyo art. 8.1 se define a los empleados públicos como ' quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales', los cuales se clasifican entre funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal laboral (fijo, por tiempo indefinido o temporal) y personal eventual. Centrándonos en la distinción entre funcionarios de carrera e interinos, los arts. 9 y 10 disponen que:

'Artículo 9. Funcionarios de carrera.

1. Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente.

2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.

Artículo 10. Funcionarios interinos.

1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas'.

El personal funcionario interino, el cual desempeña las mismas funciones y le resulta aplicable prácticamente el mismo estatuto de derechos y obligaciones que a los funcionarios de carrera (en cuanto resulte compatible con su relación de servicios temporal y condicionada), da solución a determinadas situaciones coyunturales de necesidad en la prestación de servicios que requieren una respuesta más flexible y ágil que la derivada de la cobertura de las plazas a través de procesos selectivos más rígidos, cuya superación se exige a los funcionarios de carrera.

Por otro lado, debemos destacar que el art. 70 TRLEBEP, respecto a la 'Oferta de Empleo Público' (OPE) dispone que:

'Artículo 70. Oferta de empleo público.

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos'.

Como resulta del precepto transcrito, las vacantes que son cubiertas por funcionarios interinos deberán ser incluidas en la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. También destaca que las OPE deben desarrollarse en el plazo improrrogable de tres años, plazo esencial de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo nº 4178/2018, de 10 de diciembre (ECLI:ES:TS:2018:4178).

Desde el punto de vista del ordenamiento comunitario, destaca la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

A) Cláusula 4. El principio de no discriminación entre trabajadores con contratos fijos y con contratos de duración determinada se encuentra reconocido expresamente en la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE, y constituye según ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea un principio general del Derecho de la Unión Europea ( SSTJUE 13 de septiembre de 2007, del Cerro Alonso, C-307/05 , EU:C:2007:509; de 15 de abril de 2008, Impact, C-286/06, EU:C:2008:223; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152 entre otras).

Esta cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.

De acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, el Acuerdo Marco tiene por objeto la aplicación del principio de no discriminación a los trabajadores con un contrato de duración determinada, con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida. Se trata de un postulado de Derecho social comunitario que no puede ser interpretado de manera restrictiva, pues según la jurisprudencia consolidada, en el Acuerdo marco se recogen normas de Derecho social de la Unión Europea de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador al ser disposiciones protectoras mínimas. Así lo afirma, entre otras, la Sentencia de 13 de septiembre de 2007, Cerro Alonso, C-307/05 , EU:C:2007:509.

Se debe precisar que la prohibición de discriminación se extiende tanto a empresas del sector privado como a las Administraciones Públicas. En lo que se refiere a los empleados públicos, el TJUE no ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos concedidos a los empleados públicos fijos ( funcionarios de carrera, personal laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos con contrato de duración determinada ( funcionarios interinos, personal laboral eventual y personal estatutario interino). Así podemos mencionar entre otros, el reconocimiento a los funcionarios interinos en materia de trienios, en las sentencias de 22 de diciembre de 2010, de Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-465/09, EU:C:2010:819; promoción interna, sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C177/10 , EU:C:2011:557; el reconocimiento de los sexenios por formación permanente en sentencia de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 , EU:C:2012:67; derecho a participar en sistemas de evaluación docente y a los complementos derivados en auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , EU:C:2016:725; derecho a la reducción de la jornada, auto de 9 de febrero de 2017, Rodríguez Sanz, C-443/16 , EU: C:2017:109 ; reconocimiento de la situación de servicios especiales, sentencia de 20 de diciembre de 2017 , Vega González, C-158/16 , EU:C:2017:1014; derecho a participar en el sistema de carrera profesional horizontal y al complemento retributivo derivado del mismo, auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez, C-315/17 , EU:C:2018:207. En el caso del personal laboral, se le ha reconocido la percepción de los trienios en auto de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina, C-273/10 , EU:C:2011:167, al igual que el personal eventual en la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14 , EU:C:2015:450.

B) Cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada 'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva', la cual constituye el germen de los argumentos impugnatorios del recurso contencioso y de la apelación, unido a la amplia jurisprudencia que lo interpretay así, todo el recurso contencioso administrativo se centra básicamente en interesar la aplicación de dicho precepto, junto con la abundante jurisprudencia que lo desarrolla. En concreto, la cláusula 5 dispone que:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.

En torno a la interpretación de este precepto se han dictado numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que abordan diferentes cuestiones, como por ejemplo, ha llegado a afirmar que no se ajusta a la cláusula 5, la renovación de contratos de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal( STJUE de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , EU:C:2014:2401) o que es contrario a la Directiva europea una normativa nacional como la del empleado público en Portugal que prohíbe expresamente la conversión en fijo en todo caso en el sector público, si la normativa nacional no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar el abuso de la temporalidad ( ATJUE de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C-135/20 , EU:C:2020:760).

Por el contrario, ha concluido que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, frente al personal laboral temporal que la tiene reconocida expresamente ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero, C-177/18 , EU:C:2020:26).

Resulta indiscutido e indiscutible que las Sentencias del TJUE, citadas anteriormente, permiten afirmar que el personal calificado como funcionario interino estaría incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco (artículo 3), ya que el concepto de 'trabajador con contrato de duración determinada' engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan. Asimismo, la jurisprudencia anterior no toma en consideración el estatuto jurídico de cada funcionario público en sus distintas categorías, ni el de los empleados públicos en régimen laboral para reconocer la discriminación que se demandaba en cada uno de los asuntos anteriores.

Una vez determinado que los funcionarios interinos se insertan en el ámbito de aplicación de la cláusula 5, se debe examinar si existió una situación de abuso en la contratación temporal y, en su caso, las medidas adoptadas para evitar la misma.

La cláusula 5 impone a los Estados miembros en su apartado 1 la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera cuando el Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes que operen como límite a la contratación temporal injustificada. Las medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a adoptar medidas que específicamente desarrollen las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de esos sucesivos contratos o relaciones laborales y al número de sus renovaciones ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936, apartado 84).

A raíz de lo expuesto, los Estados miembros disponen de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores.

En definitiva, la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga, claro está, poner en cuestión el efecto útil de la Directiva.

La cláusula 5 no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco.

Se debe resaltar que la cláusula 5, cuya aplicación demanda el recurso contencioso administrativo, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su Sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 , EU:C:2020:219, apartado 118.

Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional. Sin embargo, la anterior conclusión no exime al órgano judicial de la obligación de interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretación contra legemdel Derecho nacional, entre los más significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la interpretación conforme, principio el cual ha sido reconocido también por nuestro Tribunal Supremo, pudiendo destacar su Sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020, a propósito de la interpretación del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, estableciendo que:

'Referido el debate a la interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas, debe tenerse en cuenta que, como recuerda la sentencia de 14 de mayo de 2020 (asunto C-615/18 ; ECLI: EU:C:2020:376 ), 'el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce.' Ello comporta 'obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido del Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno' ( sentencia de 7 de agosto de 2018, asunto C-122/17 , EU:C:2018:631 ); que 'incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en su caso, una jurisprudencia ya establecida si esta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva ( sentencia de 4 de junio de 2020; asunto C-495/19 ; ECLI: EU:C:2020:431 ). Y profundizando en dicha idea 'cabe recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el órgano jurisdiccional nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar una norma nacional de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, se haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho o de que la apliquen así las autoridades nacionales competentes' ( sentencia de 4 de marzo de 2020; asunto C-183/18 ; EU:C:2020:153 ). Y, en esa labor, los Tribunales nacionales han de tomar en consideración no solo 'el conjunto de normas del Derecho interno, sino también que aplique métodos de interpretación reconocidos por este, para interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad la directiva en cuestión para alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, atenerse alartículo 288 TFUE, párrafo tercero' ( sentencia de 10 de diciembre de 2020; asunto C-735/19 ; EU:C:2020:1014 '.

A partir de la doctrina jurisprudencial mencionada, podemos señalar las siguientes conclusiones:

i) primero, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, la cual se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal, no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano nacional;

ii) segundo y consecuencia de lo anterior, el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque considere que la misma es contraria a la cláusula 5;

iii) y tercero, el órgano judicial únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva, siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación contra legemdel Derecho nacional.

CUARTO.Por lo que concierne a la delimitación de qué se entiende por 'sucesión de contratos o relaciones laborales de duración determinada', la doctrina del TJUE ha evolucionado recientemente, y de forma paralela la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que si bien se determinó que un primer o único contrato de trabajo de duración determinada no está incluido en su ámbito de aplicación ( STJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-103/18 y C- 429/18, 11 de febrero de 2021, M. V. y otros, C-760/18 , EU:C:2021:113, apartado 38, y Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (rec. 1305/2017 y rec. 785/2017), de 24 de septiembre de 2020 ( rec. 2302/2018), de 28 de mayo de 2020 ( rec. 5801/2017), y las Sentencias TJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero, (C-177/18 , EU:C:2020:26).

No obstante, el TJUE ha analizado más recientemente en su Sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , EU:C:2021:439, un supuesto semejante en el que un empleado laboral temporal por vacante había sido cesado tras un proceso de consolidación, si bien se había mantenido durante una década en el mismo puesto y con el mismo nombramiento, después de quedar desierta su plaza en un concurso previo. Partiendo de este supuesto de hecho y de la prohibición de efectuar una interpretación excesivamente restrictiva del concepto 'sucesivas relaciones laborales de duración determinada' no acorde con la finalidad de la directiva, concluye que no se trata de un único contrato dado que realmente lo que se produce es una prórroga automática del nombramiento, una vez que se ha incumplido por parte de la Administración su obligación legal de organizar en el plazo fijado de tres años un proceso selectivo para cubrir la plaza vacante de manera definitiva.

En consecuencia, el TJUE ha matizado su anterior pronunciamiento y esta vez se ha explayado en justificar que se puede comprometer la finalidad de la directiva y su efecto útil, si se considerase que no existen sucesivas relaciones laborales por el mero hecho de constatar la existencia de una prórroga automática en los nombramientos para suplir vacantes que se perpetúan más allá del plazo de tres años en el que está en vigor la oferta pública de empleo y en la que propiamente no se ha respetado la forma escrita exigida para la celebración de contratos sucesivos. En definitiva, se parte de un previo incumplimiento de la Administración, cuya apreciación debe depender del Tribunal a quo.

El Tribunal Supremo finalmente ha acogido este último criterio de la jurisprudencia europea, entre otras, en las Sentencia núm. 1510/2021 de 16 de diciembre (rec. 6157/2018), en las cuales abordan el examen de un solo nombramiento temporal interino de personal estatutario para una misma plaza vacante y las mismas funciones, que se mantuvo vigente durante más de siete años, debido al incumplimiento por parte de la Administración empleadora de su obligación legal de incluir la plaza en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 EBEP, y lo califican como fraudulento, apreciando abuso por parte de la Administración. Y ello, dado que la relación temporal de interinidad no respondía a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y era evidente que esa prestación de servicios no obedecía a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trataba de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes.

Con los mismos razonamientos, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1409/2021, de 1 de diciembre (rec. 7494/2019), con motivo de la existencia de varios nombramientos temporales de las recurrentes como funcionarias interinas, todos ellos referidos a plazas o puestos de trabajo diferentes entre sí -sin resultar cuestionadas ni las razones objetivas que justificaron los sucesivos llamamientos ni la concurrencia de causa legal de los respectivos ceses-, examina la concurrencia de abusividad en la contratación temporal, considerando solo el último y vigente nombramiento de interinidad para cada una de las recurrentes, de varios años de antigüedad -con diferentes fechas de inicio entre 2012 y 2017-, y concluye también en la constatación de fraude y abuso por parte de la Administración empleadora.

QUINTO.Por lo que respecta al posible abuso o fraude de ley en el mantenimiento del nombramiento como interino para cubrir una plaza vacante más allá del plazo de la oferta pública de empleo, debemos destacar que el Tribunal de Justicia ha llegado a reconocer que una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza en la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid a la espera del resultado de los procesos de selección de un titular no es, en sí misma, contraria al Acuerdo Marco ( Sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 57).

Asimismo, ha llegado a concluir que una normativa, como es el caso del artículo 70 TRLEBEP, que limita los plazos exigidos en los procesos selectivos es adecuada para evitar el mantenimiento de la precariedad, cumpliendo las exigencias de la cláusula 5, pues así se garantiza que las plazas que se ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva Sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, apartado 94 y Sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 65).

Ahora bien, el propio TJUE ha matizado en la Sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación,que la interpretación del artículo 70 TRLEBEP que realiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo no garantiza la efectividad de la organización de los procesos. Así, aunque la normativa nacional prevé la organización de procesos selectivos, cubriendo las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como unos plazos concretos a tal fin, la aplicación de este precepto que se ha efectuado a tenor de la jurisprudencia permite que el plazo no sea fijo, de modo que en la realidad no es finalmente respetado (apartado 66). De hecho, el TJUE declara expresamente que la normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es contraria al sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. No obstante, no se mencionan ni se enuncian en ningún momento los pronunciamientos judiciales de la jurisprudencia nacional, remitiéndose la sentencia del TJUE a lo expuesto y explicado al respecto por el órgano nacional del orden social en el planteamiento de la cuestión.

La Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha venido manteniendo desde la Sentencia 747/2018 de 10 de diciembre de 2018 (rec. 129/2016), el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 TRLEBEP, reiterado -entre otras- en Sentencia núm. 660/2019 de 21 mayo de 2019 (rec. 209/2016).

Llegados a este punto, conviene dejar sentado que la situación fáctica de interinaje susceptible de calificarse como abusiva debe partir de una prolongación de la misma durante un plazo superior a tres años que es el plazo máximo previsto legalmente para hacer efectiva la oferta pública de empleo, sin que se hubiera otorgado ninguna explicación por parte de la Administración que justificara la permanencia sine diede aquellas en dicha situación.

En consonancia con la jurisprudencia europea, expuesta en la Sentencia TJUE de 3 de junio de 2021, en principio, el abuso de la temporalidad del funcionario interino se produciría desde el momento en el que este personal es mantenido en la misma plaza, una vez superado el plazo de la oferta pública de empleo en el que debió haberse incluido la vacante o, en su caso, en la siguiente de no haber sido posible su inclusión en la anterior.

La interpretación del artículo 70 TRLEBEP conforme con el derecho europeo, esto es, la Directiva 1999/70/CE, conlleva que tras el cumplimiento del plazo de tres años para hacer efectiva la oferta de empleo público, la Administración deba plantearse la amortización de la plaza o su cobertura por un funcionario de carrera, sin perjuicio de la posibilidad de su prolongación un año más por los efectos de los límites impuestos por el artículo 10.4 que hace referencia a la Oferta pública siguiente cuando resulte imposible incluir las plazas vacantes en la anterior -la correspondiente al ejercicio en que se produce el nombramiento del funcionario interino-.

Esta interpretación conforme de los artículos 70 y 18 TRLEBEP, permitiría alcanzar los objetivos de la norma comunitaria, sin contrariar los principios constitucionales y el ordenamiento nacional, pues estaríamos ante una medida legal que cumple las exigencias de la cláusula 5 del Acuerdo marco de evitar la utilización abusiva de los contratos de duración determinada, al concretar la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o el número de renovaciones posibles de dichos contratos (cláusula 5.1. b. o c.)

Conviene remarcar que la existencia de dificultades económicas y la suspensión de los procesos selectivos, no exime de la obligación de aplicar este plazo de tres años, y con mayor razón si tenemos en cuenta además que las vacantes que ocupan los funcionarios interinos son plazas estructurales. Esto es, no se puede argüir razones presupuestarias para evitar cubrir plazas ya existentes.

Así lo ha declarado el propio TJUE, en la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , llegando a afirmar que razones presupuestarias no pueden justificar la falta de adopción de medidas preventivas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal. Esto es, el TJUE ha llegado a afirmar explícitamente que la aprobación de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores temporales. En concreto, señala que:

'89Mediante su quinta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

90 En el caso de autos, el IMIDRA sostiene que el retraso en la organización de los procedimientos de selección se explica por el cumplimiento de obligaciones legales derivadas, en particular, de las leyes de presupuestos adoptadas a raíz de la crisis económica de 2008, las cuales establecían restricciones presupuestarias y, en este contexto, prohibían, entre los años 2009 y 2017, ejecutar ofertas de empleo público. Así, a su entender, en el litigio principal, no puede reprocharse a la Administración abuso alguno por lo que respecta a la utilización de los contratos de interinidad.

91 A este respecto, es necesario recordar que, según reiterada jurisprudencia, aunque las consideraciones presupuestarias pueden fundamentar elecciones de política social de un Estado miembro e influir en la naturaleza o el alcance de las medidas que pretende adoptar, no constituyen en sí mismas un objetivo de esa política y, por tanto, no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17 , EU:C:2018:859 , apartado 55 y jurisprudencia citada).

92 De ello se desprende que, si bien consideraciones puramente económicas pueden justificar la adopción de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público, dichas leyes no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

93 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada'.

En síntesis, en el marco legal vigente sólo la interpretación conjunta de los artículos del TRLEBEP a la que se ha hecho mención permitiría cumplir con los objetivos del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, sin incurrir en ninguna contradicción con el ordenamiento nacional. De este modo se garantizaría el desarrollo de la Oferta de empleo público en el plazo legalmente previsto, mediante la organización efectiva de procesos selectivos destinados a cubrir de forma definitiva las plazas vacantes ocupadas interinamente con una relación de servicio temporal -de duración determinada-. La organización de estos procesos selectivos abiertos a los funcionarios interinos les permitiría aspirar a obtener un puesto de trabajo permanente y estable, bajo los principios de mérito y capacidad.

Del examen de nuestra jurisprudencia más reciente se desprende que cuando se ha producido un encadenamiento de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, afectante a funcionarios interinos o personal estatutario temporal, con incumplimiento de lo previsto en el art. 10.4 TRLEBEP, se produce abusividad en la utilización del empleo temporal, con la única salvedad de que la Administración empleadora justifique que esos nombramientos temporales estaban destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente, pues en tales circunstancias el incumplimiento de esta carga conlleva una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hace una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada. Así, las SSTS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre (rec. 6302/2018), y núm. 1449/2021 de 10 de diciembre (rec. 6674/2018), en relación con personal interino de la Administración sanitaria, determina que: ' la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente'. En análogo sentido se expresa la STS núm. 1450/2021, de 10 de diciembre (rec. 6676/2018).

SEXTO.Partiendo de las premisas anteriores, debemos concluir que la mayoría de los recurrentes, en la fecha de la presentación de la reclamación de fijeza en fecha 24 de julio de 2019,ocupaban puestos funcionariales vacantes del Ayuntamiento de Palma, en la misma unidad, con una prolongación durante más de tres años, sin que conste que se hubiese aprobado una OPE hasta el año 2017 (BOIB núm. 135 de 04/11/2017), seguida de la correspondiente al año 2018 (BOIB núm. 161 de 25/12/2018), ni tampoco que se hubiesen convocado procesos selectivos para los Cuerpos correspondientes a las demandas aquí examinadas (intérprete/informador, arquitecto/a técnico/a, trabajador/a social, auxiliar de biblioteca, AG/auxiliar administrativo, personal de oficios) hasta los años 2020/2021, como resulta de los documentos 1 al 3 de la contestación a la demanda.

Esta prolongación de la situación de interinaje de forma prolongada en el tiempo durante más de tres años, sin que incluso conste la aprobación de OPES ni su desarrollo, no puede ampararse en los motivos de limitación presupuestaria puestos de manifiesto por la representación del Ayuntamiento de Palma, ya que, como hemos destacado en los Fundamentos precedentes, la doctrina del TJUE no permite este escudo protector basado en restricciones a la capacidad de gasto de los entes públicos, a pesar de estar establecidos legalmente por las normativas internas, al deber atender a la primacía del acervo comunitario.

Por consiguiente, debe revocarse la Sentencia de instancia en este punto, en relación a los siguientes actores ( Patricia, Elisa, Loreto, Pura, Demetrio, Montserrat, Conrado, Cirilo, Lina, Luisa), al haberse demostrado que su prestación de servicios como interinos fue abusiva, con independencia de las consecuencias anudadas a esta constatación, que examinaremos en el Fundamento siguiente, debiendo estimarse en este aspecto el recurso contencioso-administrativo, al apreciarse una utilización abusiva del empleo temporal.

Sin embargo, de esta situación de prolongación de la situación de interinaje más allá del período permitido por el ordenamiento básico interpretado conforme a la Directiva 1999/70/CE, se excluyen los siguientes actores:

- Matilde, ya que ocupó en los tres años anteriores a la solicitud puestos de auxiliar administrativa en Unidades diferentes y no vinculadas (Secretaría de la Junta de Gobierno y Oficina de Atención al Ciudadano), no coligiéndose situación de abuso en la temporalidad, al no denostarse necesidades de servicios permanentes.

- Magdalena, quien en los tres años anteriores a su reclamación ocupó un puesto de auxiliar administrativa en unidades diferentes y no conexas, tales como el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales y la Oficina de Atención al Ciudadano, el primero (6 meses) por 'necesidad urgente, extraordinaria o circunstancial de incremento de actividad', y el segundo en la Oficina de Atención al Ciudadano por sustitución del titular con reserva desde el 31/12/2016. No se percibe abusividad alguna, sino la atención a supuestos previstos en el art. 10 TRLEBEP.

- Sofía, ya que la misma vino intercalando interinajes como trabajadora social, por necesidades no permanentes en programa temporal, con extensiones temporales ajustadas a la Ley, unido a excedencias por cuidados de familiares, ocupando puestos vacantes desde el 01/01/2018. No se constata situación abusiva.

- Maribel, ya que la misma vino intercalando interinajes como trabajadora social, por necesidades no permanentes en programa temporal, con extensiones temporales ajustadas a la Ley, unido a excedencias por cuidados de familiares, ocupando puestos vacantes desde el 01/01/2018. Tampoco se vislumbra abuso alguno.

- Cornelio, el cual ocupó en los tres años anteriores a la solicitud de fijeza puestos de auxiliar administrativo por razones legales diferentes, una, desde el 15/04/2016 al 31/12/2017 por necesidad no permanente en programa temporal, y desde el 01/01/2018 en vacante, sin apreciarse abuso.

- Nieves, quien en los tres años anteriores ocupó diversos puestos de trabajadora social por razones diferentes de las previstas en el art. 10 TRLEBEP, tanto por sustitución de puestos con reserva, en ejecución de programas temporales, dentro de los márgenes temporales previstos, y, por último, en una vacante desde el 01/01/2018, sin apreciarse abuso.

- Sandra, quien ocupa desde tres años antes de la reclamación puestos de auxiliar administrativo por sustitución del titular, sin que concurra necesidad de servicios permanentes.

El recurso de apelación debe ser desestimado respecto a los recurrentes citados, al haberse desestimado su reclamación de abuso en la relación de servicios con el Ayuntamiento de Palma, mediante la figura de 'personal interino', de acuerdo con la legislación vigente y la jurisprudencia que la interpreta.

SÉPTIMO.En cuanto a la solución jurídica aplicable a aquella situación en la que el funcionario interino ocupa una plaza vacante en relación con una oferta pública de empleo que ha superado el plazo de tres años no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario o personal estatutario interino en personal de carrera o indefinido no fijo o personal estatutario interino, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, ni la concesión de una indemnización tal como expondremos a continuación.

Atendiendo a lo anteriormente expuesto, lo procedente teóricamente sería acordar el cese del funcionario o personal estatutario interino dado que la vacante ha dejado de existir desde el momento en que la Oferta de empleo público ha caducado. Evidentemente, en las presentes actuaciones no se puede ordenar el cese inmediato, dado que éste no es el objeto controvertido, lo que ya de plano supondría una evidente incongruencia e incurriríamos en una obvia reformatio in peius.

Constatada la utilización abusiva de los nombramientos del personal interino -respecto de los recurrentes indicados en el Fundamento precedente- la única solución posible, dado que no se puede acordar el cese por lo expuesto, sería la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente OPE con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta. Esta solución es la más acorde con las exigencias de planificación adecuada de los recursos públicos y los principios de buena administración que vinculan a la Administración en virtud del artículo 103 CE.

Ahora bien, una vez verificado que los recurrentes cuya situación de abuso en la interinidad se ha constatado, permanecieron como funcionarios interinos en su puesto por un tiempo superior a tres años, concurre una situación de abuso, cuyas consecuencias, ya apuntadas, es necesario desarrollar.

1) En primer lugar, no procede la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art. 23 CE). Ello es así, porque la transformación automática que plantea la parte recurrente atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia (art. 61 TRLEBEP). Si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino en mejor posición que el funcionario de carrera, quien tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas.

Asimismo, no podemos ignorar que sólo los funcionarios de carrera y por extensión los funcionarios interinos, dado que realizan las funciones propias de funcionarios de carrera, tienen reservado el ejercicio de las funciones públicas y la salvaguarda de los intereses generales. De aquí, la relevancia y transcendencia de una petición en los términos en los que se ha solicitado.

En definitiva, aunque es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública; la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de mérito y capacidad.

2) Las consideraciones anteriores impiden también reconocer a los demandantes -cuya relación temporal de empleo se ha calificado como abusiva- el derecho a permanecer los puestos de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios de los mismos, aplicándole, como solicita la parte actora, pues de factosupondría el reconocimiento al personal interino del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los personal estatutario fijo con la Administración pública, sin ostentar tal condición.

3) Siguiendo con el mismo razonamiento y basándonos en los mismos motivos, tampoco procedería la declaración como personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, en primer lugar, porque no se puede obviar que los funcionarios interinos, tal como hemos manifestado, se encargan del ejercicio de las potestades públicas por remisión a las funciones de los funcionarios de carrera y que dichas funciones les corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. De modo que el desempeño de estas prerrogativas no se extiende al resto de empleados públicos, por más que se trate de personal laboral.

Por otro lado, es preciso indicar que el personal indefinido no fijo no deja de ser un personal temporal laboral, atendiendo a la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 2 de abril de 2018 (rec. 27/2017), que realiza un estudio más profundo de la materia y que fue analizada en la sentencia de esta sección de 10 de junio de 2021 (rec. 240/1019). Realmente, a través de esta figura se estaría conculcando la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en cuanto se trataría de un contrato laboral temporal de duración indeterminada que depende de la cobertura de su vacante, con la única salvedad de que no puede ser cesado mediante un proceso de promoción interna, ni por un concurso de traslado y que tiene derecho a una indemnización por despido de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.

Es importante destacar que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana, C184-15 y C 197/15 , EU:C:2016:680), la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

Debemos recordar en relación con la indemnización por despido del personal laboral indefinido no fijo que el TJUE ha manifestado que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, al contrario de lo que ocurre con el personal laboral temporal ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero, C-177/18 , EU:C:2020:26).

En este mismo sentido, la STS 1409/2021 de 1 de diciembre (rec. 7494/2019), descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...)'nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo fija hoy el art. 62.1 del TRLEBEP, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional'.

Como dice la STS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre de 2021 ( rec. 6302/2018), ' Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera'.

En cuanto a la indemnización, cabría aclarar que su concesión sólo se podría producir en base a dos títulos jurídicos, en primer lugar, como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos o, en segundo lugar, como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos serían los dos únicos títulos que podrían justificar la petición de indemnización que se formula.

- Respecto a la primera opción, el TJUE ha señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser contraproducente ( STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 ):

'74.Procede recordar que el Tribunal de Justicia ha considerado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusosderivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 94).

75 En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 46 de la presente sentencia (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018 936, apartado 95).

76 Además, el hecho de que esta indemnización se abone únicamente al término de los contratos de trabajo de duración determinada distintos de los contratos de interinidad solo podría menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco si no existiera, en el Derecho nacional, ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar losabusosrespecto de los trabajadores con contratos de interinidad, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 100).

En cualquier caso, nuestro ordenamiento jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración.

- Lo único que resta plantearse es si la indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad patrimonial. En principio, no sería óbice que dicha indemnización se solicitase por esta vía, pues el régimen del recurso contencioso-administrativo previsto en el artículo 31.2 LJCA no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declarase para pretender también el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a propósito de la solicitud de una indemnización, una vez constatada la situación de abuso en la contratación (Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Rec. 1305/2017, ES:TS:2018:3251).

La aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada respecto del instituto de la responsabilidad patrimonial al presente supuesto permite identificar fácilmente el hecho imputable a la Administración, cual es la sucesión de contratos temporales más allá del plazo de tres años que fija la oferta pública de empleo, máxime cuando el particular no tiene la obligación de soportar la indeterminación sine diede la sucesión de contratos.

Ahora bien, la existencia del daño resulta difícil de constatar desde el momento en que el personal interino -en el asunto aquí examinado respecto de los recurrentes con acreditación de situación de abuso- ha seguido prestando sus servicios durante un periodo más amplio del que inicialmente pudieron prever, beneficiándose de una situación en la que aún se encuentran.

Y en cuanto a la responsabilidad patrimonial 'pro futuro' que se reclama, tampoco resulta procedente porque, además de lo ya expuesto a lo largo de esta sentencia sobre el carácter temporal del nombramiento y los presupuestos del cese, precisamente la parte recurrente condiciona tal reclamación al cese que en su día pueda producirse, momento en el que se produciría el supuesto de hecho en el que se basa tal pretensión, sin que sea posible adelantar este pronunciamiento.

Es importante indicar que la Sentencia del Alto Tribunal de 26 de septiembre de 2018 (rec. 1305/2017), ya abordó esta clase de demanda y concluyó entonces que:

'Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público'.

Más recientemente, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021 (rec. 6302/2018) ha llegado a aclarar al denegar el derecho a la indemnización de daños que había sido interesada que 'el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.'

Así las cosas, no procede indemnización alguna al no haberse acreditado la existencia de daño alguno en el presente procedimiento.

En verdad, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas proporcionadas, efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( Auto del Tribunal de Justicia de 2 de junio de 2021, C-103/19, y sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 2021, C-760/18).

La interpretación que del TREBP hemos realizado resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte de la Administración, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, al imponer una limitación a la duración de los nombramientos de los funcionarios como interinos y al número de sus renovaciones, evitando que la situación de precariedad de estos funcionarios se convierta en permanente.

Ahora bien, dicha medida preventiva no se ve acompañada de sanción alguna para la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, que eliminen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. De este modo el Estado incumple la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente tales abusos.

El incumplimiento del Derecho europeo así expuesto solo puede ser corregido normativamente, mediante las modificaciones legales oportunas.

En esta misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 2021 (rec. 6302/2018) excluye los llamados 'daños punitivos' cuando determina que:

'Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explicita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan 'daños punitivos'. Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 '[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]'. Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.'

Por último, es preciso aclarar que recientemente se ha aprobado la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal resulta aplicable tan solo al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor (disposición transitoria segunda) que fue el 30 de diciembre de 2021, por lo que respecta a la modificación que lleva a cabo sobre el TRLEBEP. Es igualmente significativo, tal como explica el Tribunal Supremo, que dicho texto legal utilice la expresión 'compensación económica'en vez de 'indemnización',dando a entender que ésta fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

A modo de conclusión del examen de las cuestiones planteadas, debe atenderse a que la Administración Local demandada adoptó una serie de medidas destinadas a prevenir la temporalidad no justificada en el empleo público del Consistorio Palmesano, y ello con anterioridad a presentarse las reclamaciones de los actores cuya relación funcionarial de interinaje se ha estimado como abusiva, en fecha 24/07/2019-, ya que se aprobó una OPE y una Oferta con tasa de estabilización de empleo temporal a finales del año 2018, estando en fase de desarrollo en el momento de la formulación de la solicitud.

Por todo lo expuesto, sin necesidad de plantear cuestión prejudicial de Derecho europeo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo en cuanto a las peticiones de transformación de la relación de interinaje en fija, así como las indemnizatorias.

Por consiguiente, debe desestimarse el recurso de apelación en estos extremos.

OCTAVO.En materia de costas la desestimación del recurso de apelación formulado por Matilde, Magdalena, Sofía, Maribel, Cornelio, Nieves Y Sandra, determina que se impongan las costas a los citados apelantes, con un límite de 500 euros de forma mancomunada.

Al estimarse en parte el recurso de apelación y el recurso contencioso administrativo formulados por el resto de recurrentes, no se imponen las costas en ninguna de las instancias.

Fallo

1º) DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Matilde, Magdalena, Sofía, Maribel, Cornelio, Nieves Y Sandra, contra la Sentencia nº 505/2021, de 19 de noviembre dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1, que confirmamos respecto a los mismos.

2º) Se imponen las costas causadas en esta instancia a los citados apelantes, con un límite de 500 euros, mancomunados para todos ellos.

3º) SE ESTIMA EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el resto de actores, revocando en parte la Sentencia de instancia.

4º) SE ESTIMA EN PARTE EL RECURSO CONTENCIOSOinterpuesto por el resto de actores, al no ser conforme a derecho las resoluciones administrativas impugnadas, anulándolas al constatarse la situación de abuso en el empleo temporal, desestimándose en el resto de pretensiones.

5º) SIN COSTAS EN NINGUNA DE LAS DOS INSTANCIAS PARA EL RESTO DE ACTORES.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos:

1.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Alicia Esther Ortuño Rodríguez, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.