Última revisión
13/06/2008
Sentencia Administrativo Nº 641/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 698/2005 de 13 de Junio de 2008
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Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Junio de 2008
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: ROBLEDO PEÑA, ANTONIO
Nº de sentencia: 641/2008
Núm. Cendoj: 33044330012008100844
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: 698/05
RECURRENTE: D. Juan María
PROCURADOR: Dª. MARTA ALPERI PRIETO
RECURRIDO: TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ASTURIAS (TEARA)
REPRESENTANTE: SR. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA nº 641/08
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Antonio Robledo Peña
Dña. Olga González Lamuño Romay
En Oviedo a trece de junio de dos mil ocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 698/05 interpuesto por D. Juan María , representado por la Procuradora Dª. Marta Alperi Prieto, actuando bajo la dirección Letrada de D. Martín Pastrana Baños, contra el Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias, representado por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria.
SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 11 de junio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.
Fundamentos
PRIMERO.- Constituye el objeto de este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias, de fecha 11 de febrero de 2005, que en relación a la reclamación de igual naturaleza formulada ante el mismo contra acuerdo dictado el día 21 de mayo de 2002 por el Administrador de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Avilés, por el que se declara responsable subsidiario al recurrente del pago de las deudas contraídas frente a la Hacienda Pública por Construcciones Poscal, S.L., por importe de 18.769,59 euros, acuerda desestimar dicha reclamación y confirmar el acto impugnado, si bien anulando por falta de motivación dos de las sanciones que contiene, manteniendo las tres restantes, sin perjuicio de la aplicación del régimen sancionador derivado de la Ley 58/2003, General Tributaria, en lo que resulta más favorable a dos de ellas.
Se argumentan como motivos de la presente impugnación la defectuosa notificación de los acuerdos de imposición de las sanciones, no haberse dictado las correspondientes resoluciones en el plazo máximo legalmente previsto, la falta de constancia de las providencias de apremio, la existencia de defectos esenciales en la tramitación de la liquidación relativa al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1996, la caducidad por más de seis meses sin resolver del procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria, la existencia de defectos esenciales en la tramitación de la derivación en relación con el procedimiento correspondiente a la sanción relativa al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1996, y la imposibilidad de exigir por vía de derivación de responsabilidad subsidiaria la cuantía correspondiente a una sanción, máxime tratándose del cese en el ejercicio de su actividad por el deudor principal.
SEGUNDO.- En relación a la alegación de que no resulta que se hubiesen practicado adecuadamente las notificaciones de los acuerdos de imposición de sanción a la entidad deudora en periodo voluntario, la Sala considera conforme a derecho la actuación administrativa, por cuanto la práctica de las notificaciones se verificará según los artículos 105 de la
Entre los medios idóneos para practicar las notificaciones se encuentran las realizadas por el Servicio de Correos con acuse de recibo, siempre que se hubiesen cumplido los requisitos establecidos al efecto, a fin de tener constancia de la recepción de la notificación por parte del interesado, y toda vez que la falta de notificación afecta al principio de tutela judicial efectiva, se ha venido contemplando la edictal como un medio extraordinario de notificación cuando se han agotado las vías ordinarias de notificación, estando prevista en el artículo 80.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , exclusivamente, para aquellos supuestos en que se trate de personas desconocidas o se ignore su domicilio, sin que pudieran equipararse dichas situaciones con la ausencia del domicilio en el momento de practicarse la notificación; sin embargo, dicho régimen jurídico ha sido flexibilizado por la modificación operada por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que autoriza a acceder a la ficción de la notificación edictal, en su artículo 59.4 , cuando intentada la notificación personal no se hubiere podido practicar. En igual sentido el artículo 105.6 de la LGT 230/1963 .
La interpretación de este precepto legal debe hacerse conforme con el principio de la tutela judicial efectiva de tal forma que la Administración tan sólo puede acudir a la notificación edictal cuando por la diligencia empleada en practicar la notificación personal resulte racionalmente inútil acudir a otro medio de notificación al haber agotado los medios normales de notificación cumpliendo con los requisitos exigidos para su validez.
Examinada la anterior doctrina y la normativa aplicable, corresponde ahora determinar si en el caso de autos se ha cumplido rigurosamente o no dichos requisitos a fin de determinar la validez y eficacia de las notificaciones de las que se hacen depender la eficacia de los acuerdos impugnados, así como su conocimiento del que deriva el principio de tutela judicial efectiva para el contribuyente.
En el presente caso no existen otras pruebas sobre el particular que examinamos que la devolución de la correspondencia remitida con el aviso de recibo, en cuyos acuses figura desconocido o bien ausente, en el domicilio fijado en Avilés, así como diligencias extendidas por Agente Tributario en las que se expresa que el contribuyente resulta desconocido en esta dirección, o las ya aludidas en las que se refiere que resulta ilocalizable tras ser visitado, por lo que resulta innecesario según la normativa citada efectuar una nueva notificación como previene el artículo 251.3 del Reglamento de Correos al venir referida a los envíos dirigidos a personas con residencia en la localidad, supuesto que no es el de autos, pues no se acredita que en las fechas en que se efectuaron las notificaciones residiera en el mismo ninguna persona que pudiera hacerse cargo de las mismas, por cuanto ya se había procedido al traslado de la sede social a Oviedo.
TERCERO.- Por lo que se refiere a la caducidad de los expedientes sancionadores, por exceder del plazo máximo de seis meses, decir que los artículos en los cuales se funda carecen de fuerza en la que apoyarse, toda vez que en materia tributaria no es aplicable la Ley 30/1992, según resulta de su Disposición Adicional Quinta , y el artículo 23 de la Ley 1/1998 , aplicable en esta materia al expediente de derivación de responsabilidad al iniciarse una vez en vigor la misma, se limita a disponer como plazo máximo de resolución del procedimiento de gestión el de seis meses, a lo que añade, salvo que la normativa aplicable fije un plazo distinto, lo que obliga a acudir al examen de la normativa aplicable en materia tributaria.
Así la Ley General Tributaria 230/1963, en su artículo 105, no derogado por la Ley 1/1998 , remite a la Reglamentación de la Gestión Tributaria la determinación de los plazos a los que deben sujetarse los respectivos trámites, sin que tuviera señalado un plazo de conclusión.
El
Esta misma posición es mantenida por el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de junio de 2004 que en su Fundamento de Derecho Sexto argumenta, como cuarta razón para rechazar la caducidad, que la Ley 1/1998, de 28 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, no estableció la caducidad de los procedimientos tributarios por paralización e incumplimiento del plazo establecido para su resolución, así, el artículo 23 examinado sólo dispone que se producirían los efectos que establezca la normativa específica, la tributaria; y el artículo 29 referido al procedimiento de inspección determina como efectos que no se entenderá interrumpido el plazo de prescripción.
Es en el procedimiento sancionador y en concreto en el artículo 36 del R.D. 1930/1998 que desarrolla el régimen sancionador tributario que, de acuerdo con el artículo 34.3 de la referida Ley 1/1998 , incorpora la caducidad como consecuencia del transcurso del plazo de seis meses sin resolver.
En consecuencia, tenemos que concluir que la normativa tributaria cuando quiso establecer que el retraso en resolver produzca los efectos propios de la caducidad así lo ha recogido expresamente como ahora sucede con la vigente Ley 58/2003, de 14 de diciembre, General Tributaria , cuando el supuesto que examinamos obedece a un expediente de derivación de responsabilidad que aunque acarree unas sanciones no se trata de un verdadero expediente sancionador.
CUARTO.- Se alega igualmente la existencia de defectos esenciales en la tramitación de los procedimientos seguidos en relación con la entidad deudora, que se concretan en la ausencia de providencia de apremio por la que se exigiese el pago de la sanción en periodo ejecutivo por lo que se refiere al expediente seguido por los modelos 347 de los ejercicios 1994 y 1995, y que afectan igualmente en la tramitación de la liquidación provisional que sirve de base al inicio del procedimiento sancionador referido al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1996. Al respecto cabe indicar que incumplido por el obligado tributario el deber de presentar la declaración anual de operaciones con terceros (modelo 347) por los ejercicios 1994 y 1995, que imponían los artículos 1 a 3 del
Por otra parte, en relación a la liquidación provisional referida al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1996, que se dice carente de fecha, cuando consta ser de 27 de octubre de 1999, según se ve a los folios 15 y 16 del expediente completado, la misma fue practicada de conformidad con los artículos 144 de la
QUINTO.- En relación con la ausencia de presupuestos para derivar la responsabilidad de la empresa a quien era su administrador se alega que la misma no debe alcanzar al importe de las sanciones exigidas a aquella.
En principio, la derivación de responsabilidad por la deuda tributaria no precisa ni ánimo de defraudar, ni culpa, ni negligencia, al disponer el artículo 37 de la Ley General Tributaria 230/1963 que la Ley podrá declarar responsables de la deuda tributaria, junto a los sujetos pasivos o deudores principales, a otras personas, solidaria o subsidiariamente, alcanzando a la totalidad de la deuda tributaria, excluidas las sanciones, previa declaración de fallido del deudor o deudores principales. Se trata de un deudor tributario, no principal o de carácter subsidiario, en defecto de los deudores principales.
La responsabilidad de los administradores de las personas jurídicas se contempla en el artículo 40 de la referida Ley General Tributaria en el que se dispone que serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves los administradores que no realicen los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas o consintieren su incumplimiento por quienes de ellos dependan.
Aunque el anterior precepto parece incorporar la responsabilidad objetiva en materia sancionadora en relación a los administradores en cuanto que incumplan las obligaciones que son de su incumbencia, sin embargo, en materia sancionadora no cabe amparar la existencia de una infracción por el mero resultado, sino que debe precisarse la conducta desarrollada por los administradores e incidir en algún tipo de negligencia, a título de simple negligencia según el artículo 77 de la referida Ley General Tributaria en su redacción de 1995 , o con cualquier grado de negligencia en la vigente Ley 58/2003 de 17 de diciembre , de forma que debe de estar presente siempre el elemento subjetivo de culpabilidad aunque sea determinado por la simple negligencia.
La creencia razonable de actuar correctamente elimina el elemento subjetivo de culpabilidad, conducta que no cabe admitir en quien reconoce que ostentaba la condición de administrador de la sociedad aunque hiciera dejación de sus funciones, pues no cabe apreciar que actúa de un modo diligente, ni en la creencia racional de que actuaba correctamente, a fin de poder eliminar la conducta culposa o negligente que exige toda infracción para que pueda ser apreciada como tal infracción.
De la tramitación del expediente seguido no se deriva indefensión alguna para aquel, pues de la correcta notificación del acuerdo de derivación se desprende que se le informó adecuadamente de los hechos que lo motivan, con expresa referencia a cual de los supuestos del artículo 40 de la Ley General Tributaria era el que lo originaba y en que concepto se le imputaban las infracciones, proporcionándole la información básica para su defensa. Además, ya con anterioridad, al notificarle el acuerdo de iniciación del expediente se le hizo saber el motivo, la declaración de fallido del deudor principal y del concepto por el que responde en virtud de su condición de administrador de la entidad deudora y cuyo cobro resultó imposible, al tiempo que se le emplazaba para que en el plazo de diez días compareciera en las actuaciones para dar cumplimiento al trámite de audiencia al que se refiere el artículo 37.4 de la Ley General Tributaria y en su caso formular alegaciones y proponer la prueba que se estime pertinente, por lo que no cabe apreciar defecto alguno en las actuaciones practicadas, ni en su caso que fueran determinantes de indefensión por apartarse del procedimiento adecuado.
SEXTO.- Determinada la responsabilidad del administrador y que se ha seguido contra el mismo el expediente que correspondía, debemos examinar por último el elemento subjetivo de culpabilidad para determinar si se hallan debidamente justificados los requisitos y presupuestos para derivar la responsabilidad en materia sancionadora al administrador recurrente, sobre este particular cabe decir como punto de partida que la actitud negligente o culpable del administrador se halla relacionada no con la conducta de ejecución material del acto constitutivo de infracción, sino en función del debido ejercicio de la condición de administración y de las obligaciones que dicho cargo conlleva.
Así, estando acreditado que el recurrente era administrador de la sociedad deudora de la Administración Tributaria, poco importan las funciones realmente desarrolladas puesto que la responsabilidad viene determinada tanto por hacer como por dejar de hacer, por incumplir las obligaciones propias del cargo que ostentaba, sin que ello implique incorporar un sistema de responsabilidad objetiva y vulneración de los preceptos legales que cita, toda vez que la cuestión que se suscita aparece regulada en el artículo 40.1 de la Ley General Tributaria , que prevé la responsabilidad subsidiaria de los administradores de las sociedades respecto de las infracciones tributarias simples y de la deuda tributaria en caso de infracción grave cuando los mismos no hubiesen realizado los actos que a ellos incumben para evitar el incumplimiento de las normas tributarias, así como prevé la responsabilidad subsidiaria por las obligaciones tributarias pendientes en caso de cese de actividad de las personas jurídicas objeto de su administración. Conectando esta disposición con la realidad fáctica de este caso, en el que consta que las deudas reclamadas proceden de la regularización tributaria llevada a cabo de los ejercicios 1994 a 1997 por diversos conceptos tributarios, en los que concurre la comisión de varias infracciones tributarias simples y otra grave, contraídas por la entidad social de la que el recurrente era administrador, se ha de concluir que, desde el punto de vista objetivo, se da el concurso de los elementos previstos en tal artículo.
No obstante, conviene señalar que la disposición del artículo 40 de la Ley General Tributaria no contempla un supuesto de mera traslación automática de la responsabilidad sino que el mismo está sujeto a un actuar culposo por parte de la persona que va a quedar sujeta a tal responsabilidad. Este actuar puede proceder de una doble vía, la primera es la propia del dolo, es decir, lo que concurre en quien actúa con conocimiento del alcance de su proceder y quiere o acepta el resultado lesivo para los intereses de la Administración Tributaria como consecuencia de su acción contraria a derecho. La segunda es la propia de la culpa y se manifiesta en quien, infringiendo las normas elementales de cuidado exigible a la generalidad de las personas que pueden encontrarse en su misma situación, obra fuera del campo legal, dando lugar a un perjuicio para los citados intereses, si bien el sujeto no alcanza a conocer o prever la infracción en que incurre ni el resultado de la misma. Por otra parte esta disposición no es más que la traslación al campo tributario de la previsión del artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas , que fija el campo de responsabilidad del administrador, abarcando el daño ocasionado por un actuar negligente, estableciendo así el necesario concurso de un elemento subjetivo. Partiendo de estas consideraciones es preciso establecer si en el caso que nos ocupa existió un actuar negligente o doloso en el recurrente, dadas las alegaciones realizadas al efecto en su escrito de demanda.
De entrada se ha de afirmar que no resulta admisible la actuación del administrador a título meramente formal en la toma de decisiones y supervisión de la marcha de la sociedad, puesto que ello implicaría la aceptación de un actuar al margen de los deberes y funciones que la Ley de Sociedades Anónimas impone al administrador, con grave perjuicio a la seguridad jurídica y a los intereses de terceras personas, así como el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , que remite el régimen de responsabilidad de los administradores a lo establecido para los de la sociedad anónima. Si el miembro de un órgano de administración pretende desvincularse del funcionamiento de la sociedad ha de proceder a su renuncia, dando a la misma el oportuno curso, hasta lograr la aceptación de la misma y su manifestación en el orden externo, mediante la oportuna publicidad en el Registro Mercantil. Pretender otra vía para alcanzar tal fin es contrario a la recta interpretación de las normas y, desde luego, resulta inviable frente a terceros.
En consecuencia, no cabe acoger las alegaciones que se hacen relativas a la responsabilidad objetiva o sin culpa que dice infringe los preceptos que cita dando una interpretación extensiva al referido artículo 40 , pues como administrador de la sociedad le alcanzan ciertas obligaciones que resultan indelegables, como son la rendición de cuentas y la presentación de balances, aparte de gestor, por lo que era o debió ser pleno conocedor del estado de la sociedad y no consta que realizara ninguna medida tendente a evitar la situación tributaria de la entidad de la que era administrador, haciendo dejación de sus funciones, lo que implica cuando menos una negligencia omisiva por dejación de sus funciones de la que se deriva el elemento de culpabilidad que pretende desconocer el recurrente cuando el referido artículo 40.1, párrafo primero , tiene naturaleza subjetiva derivada de dolo o culpa en la persona que ostenta la condición de administrador de la entidad.
Así pues, debe desestimarse la pretensión deducida de que se anule la resolución recurrida por improcedente derivación de la responsabilidad, comprensiva de las sanciones impuestas, al alcanzar dicha responsabilidad a la totalidad de la deuda tributaria a diferencia del párrafo segundo del propio artículo 40.1 que excluye la sanción pero que recoge el criterio objetivo de responsabilidad respecto de la obligación tributaria por cese de la empresa por el recurrente relativa a la responsabilidad objetiva que estimaba contraria a las más elementales reglas de interpretación de la norma, debiendo reiterarse que existen ciertas obligaciones de los administradores que resultan indelegables, como son la rendición de cuentas y la presentación de balances, amén del cumplimiento de deberes formales para con la Hacienda Pública, por lo que debió ser conocedor del estado de cuentas de la sociedad, sin que conste que hubiese adoptado medida alguna para evitar la comisión de las infracciones luego sancionadas, obligación de la que no le libera la existencia en la sociedad de otro administrador en el que eventualmente hubiera podido haber delegado sus facultades, con la consecuencia de incurrir en negligencia omisiva por dejación de sus obligaciones, interpretación que no implica ninguna aplicación extensiva del artículo 40.1 más allá de lo en él previsto, ni vulnera el principio de igualdad aunque dentro del Consejo de Administración puedan apreciarse en sus miembros distintos grados de culpabilidad.
SÉPTIMO.- En materia de costas procesales no concurren motivos o circunstancias para hacer una especial declaración de las mismas, conforme establece el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta Jurisdicción.
Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
En atención a lo expuesto, esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Marta Alperi Prieto, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Juan María , contra resolución dictada en la reclamación 33/1159/02 por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias, de fecha 11 de febrero de 2005, estando representada la Administración demandada por el Abogado del Estado, que se confirma por ser conforme a Derecho la declaración de responsabilidad subsidiaria a que dicha resolución se refiere en cuanto a las sanciones derivadas que la misma mantiene; sin hacer expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos y contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

