Sentencia Administrativo Nº 641/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 897/2006 de 08 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00641/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 897/2006

RECURRENTE: Gonzalo

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

ADMINISTRACION CODEMANDADA: SERVICIO GALEGO DE SAUDE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, ocho de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 897/2006, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D.

Gonzalo , representado por el procurador D. JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA, dirigido por la letrada Dª NURIA-AITANA COSTA PADIN, contra RESOLUCIÓN 3/5/2006 DE CONSELLERIA DE SANIDAD SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandado, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se declare que el acto impugnado es contrario a Derecho, se anule y se reconozca el derecho del recurrente a ser indemnizado por la Administración demandada en la cantidad de 154.000 euros; con imposición de las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada la misma según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 154.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Gonzalo impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 3 de mayo de 2006 de la Conselleira de Sanidade desestimatoria de la reclamación de 154.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, derivada de la transmisión del virus de la hepatitis C tras intervención quirúrgica practicada en octubre de 1990 en el Hospital Comarcal de Monforte.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º El día 13 de octubre de 1990 don Gonzalo , de 23 años a la sazón, ingresó en el Hospital Comarcal de Monforte tras sufrir un accidente de tráfico, presentando fractura de pelvis y costales izquierdas, dando como resultado la analítica a su ingreso "sin alteraciones relevantes, salvo moderada anemia y una PO2 de 54", realizándose laparotomía de urgencia por hemoperitoneo, esplenectomía y sutura de pequeño desgarro diafragmático, precisando durante la intervención la transfusión de dos unidades de sangre, las números 817 y 898.

2º Durante los días 14 y 17 de octubre de 1990 se le transfundieron una unidad cada día por descenso de hematocrito, la unidad 896 el día 14 y la 860 el día 17.

3º Las unidades 817 y 860 fueron extraídas y procesadas en el Servicio de hematología y hemoterapia del Hospital Comarcal de Monforte, resultando negativas todas las pruebas serológicas realizadas, incluidas las del virus de la hepatitis C; las unidades 896 y 898 procedían del Hospital Xeral Calde de Lugo, donde constaban como unidades 4771 y 4761, ambas analizadas los días 28 y 29 de septiembre de 1990, siendo negativo el resultado respecto a la detección de anticuerpos para la hepatitis C.

4º En principio la evolución postoperatoria fue buena hasta que a las 72 horas (16 de octubre) se evidenció hemotórax izquierdo masivo que no desplazaba mediastino, colocándose un drenaje que pareció resolverlo, aunque más tarde recidiva al estado inicial de hemotórax masivo con aparente atelectasia y dudoso neumotórax.

5º Debido a que no mejoraba la reexpansión del pulmón izquierdo, el día 18 de octubre de 1990 el paciente fue remitido al Centro de Cirugía Torácica del Hospital Juan Canalejo de A Coruña, siendo precisa durante su ingreso la transfusión de cuatro unidades de sangre, las nº NUM000 y NUM001 transfundidas el 19 de octubre y las nº NUM002 y NUM003 el 27 de octubre, constando la salida de dichas unidades del Banco de sangre del Servicio de Hematología, todas ellas con resultado negativo para la investigación de anticuerpos.

6º Tras ser tratado de la patología pulmonar, el paciente fue dado de alta hospitalaria el 5 de noviembre de 1990, sin que conste ninguna otra atención sanitaria pública.

7º El 3 de agosto de 1995 se le diagnosticó hepatitis C al señor Gonzalo en la clínica Santa Rita de Pontevedra.

TERCERO.- Tanto el Letrado de la Xunta como el del Sergas alegan asimismo la prescripción de la acción ejercitada, al amparo del artículo 142.5 de la Ley 30/1992 , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, por haber transcurrido más de un año desde la fecha del diagnóstico.

Reclamándose la responsabilidad patrimonial de la Administración por la vía de los artículos 106 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para la fijación del plazo aplicable hay que acudir al artículo 142.5 de esta última, con arreglo al cual el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, concretándose que en caso de daños de carácter físico a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

La excepción de prescripción opuesta no puede ser acogida ya que, teniendo en cuenta la expresa referencia que a las secuelas hace el art. 142.5 de la Ley 30/1992 , es patente que el "dies a quo", según el tenor literal del precepto, no puede ser otro que aquel en que quede determinado el alcance de aquellas. Esa es la tesis que viene siendo sostenida ya por la jurisprudencia en sentencias de 8 de Julio de 1.993, 28 de Abril de 1.997, 14 de Febrero y 26 de Mayo de 1.994 y 5 de octubre de 2000 , en las que, en definitiva, viene a establecerse que el "dies a quo" será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto. Como quiera que la hepatitis C es una enfermedad crónica cuyas secuelas, aunque puedan establecerse como posibles, están indeterminadas en el caso concreto, desconociéndose la incidencia de la enfermedad en el futuro de la víctima, estamos claramente ante un supuesto de daño continuado, y por tanto el plazo de prescripción queda abierto hasta que se concrete definitivamente el alcance de las secuelas. Es cierto que en algunas sentencias de la Sala 2ª, por todas la de 31 de Mayo de 1.999 , se establece que el cómputo del plazo de prescripción debe ser el del diagnóstico. Tal doctrina resultaría a primera vista abiertamente contradictoria con la que ha venido siendo mantenida de manera constante en el sentido de que dicho plazo no puede empezar a computarse hasta que son conocidas de modo definitivo las secuelas, y como quiera que éstas, como queda dicho, están indeterminadas en el caso concreto en supuestos de Hepatitis C, aun cuando puedan establecerse como posibles, es claro que el plazo queda abierto, al estarse ante un supuesto de daño continuado, hasta que aquéllas definitivamente puedan especificarse en el caso concreto. La sentencia de 25 de enero de 2003 , en relación con un caso de contagio del virus VIH, ha declarado que constituye doctrina jurisprudencial consolidada que el cómputo del año, a efectos de la prescripción de la acción por responsabilidad patrimonial, no se inicia sino cuando se han estabilizado o consolidado los daños y cuando se conocen definitivamente los efectos del quebranto, pero nunca en el momento del diagnóstico (sentencias de la Sala 3ª TS de 7 de febrero y 11 de noviembre de 1997 , 5 y 31 de octubre de 2000, 11 de mayo, 19 de junio y 17 de octubre de 2001, 25 de enero de 2002, 26 de abril y 7 de junio de 2004 ).

Ms recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2006 , citando la del mismo Tribunal de 31 de octubre de 2000, ha reiterado el anterior criterio, razonando que la no apreciación de prescripción en los supuestos de contagio de la hepatitis C se fundamenta en que las secuelas derivadas del contagio de dicha enfermedad aparecen indeterminadas en un principio, al desconocerse la incidencia de la enfermedad y de su evolución en el futuro de la víctima.

CUARTO.- Tal como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 21 diciembre 2.006 : "Importa precisar que la responsabilidad de las Administraciones Públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base, no sólo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado por la jurisprudencia (Sentencias de 24 de marzo de 1.992, 5 de octubre de 1.993 y 2 y 22 de marzo de 1.995 , por todas) que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; c) Ausencia de fuerza mayor; d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta. Asimismo, a los fines del art. 106.2 de la Constitución, la jurisprudencia (sentencias de 5 de junio de 1.989 y 22 de marzo de 1.995 ), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo. No cabe tampoco olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión (Sentencias de 10 de mayo, 18 de octubre, 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1.993, 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1.994, 11, 23 y 25 de febrero y 1 de abril de 1.995, 5 de febrero de 1.996, 25 de enero de 1.997, 21 de noviembre de 1.998, 13 de marzo y 24 de mayo de 1999 -recurso de casación 1311/95 , fundamento jurídico tercero-), aunque, como hemos declarado en esta última, es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega, por lo que esta cuestión constituye el objeto del presente recurso de casación.".

Tratándose de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación sanitaria, el Tribunal Supremo, por todas las de 14 octubre 2002 y 4 abril 2.006 , ha declarado que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.".

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso. Esta ha sido la solución adoptada por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo al enjuiciar, entre otras, las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria derivada del contagio del virus del sida (VIH) o de la hepatitis C (VHC) mediante transfusiones de sangre contaminada con dichos virus antes de descubrirse éstos y los marcadores para detectarlos. La cláusula de los riesgos del progreso fue incorporada a la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985 , y transpuesta a nuestro ordenamiento interno por los artículos 6.1.e de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos, 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en la modificación introducida por Ley 4/1999, de 13 enero , pero anteriormente venía siendo utilizada por la jurisprudencia para definir el daño como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la "lex artis", entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 14 julio 2.001 se rechaza la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria porque, de acuerdo con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, las lesiones no tenían su origen en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria, la cual fue correcta y conforme a las reglas de la "lex artis", sino inherentes o derivadas de la propia patología del enfermo. Con idéntica orientación en las sentencias de 3 y 10 octubre 2.000 y 7 junio 2.001 se considera que concurre relación de causalidad por la inadecuada actuación médica con incumplimiento de las pautas de la "lex artis", de modo que los defectos en el uso de la técnica son considerados determinantes de la responsabilidad. En el mismo sentido, la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 . Esta apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecido la existencia del nexo causal, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, es muy delicada, pues la medicina, no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos permita llegar a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, aún existiendo otros que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados. Y, como es sabido, no sólo en el ámbito de la medicina, sino en otros muchos campos del saber humano, es precisamente el saber discrepante el que abre nuevos caminos a la ciencia y a su aplicación.

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

QUINTO.- El recurrente funda su reclamación en que resultó contagiado por el virus de la hepatitis C durante su estancia en los centros hospitalarios en 1990, basándose en que no existe prueba de que todas las unidades de sangre que se emplearon en las transfusiones tenían realizados los controles exigidos para la detección de anticuerpos del VHC ni de que todos esos controles fueran negativos. En ese sentido trata de desacreditar las pruebas que constan en el expediente tanto respecto al Hospital Comarcal de Monforte como en relación con el Hospital Juan Canalejo de A Coruña.

Respecto al Hospital Comarcal de Monforte la parte recurrente alega que en las hojas de registro de las pruebas serológicas no se recogía el indicador VHC sino el HBcAc, habiendo sido superpuesto con rotulador negro el VHC. De ello se ofrece una convincente explicación en el oficio de 30 de diciembre de 2004 (folio 157 del expediente) suscrito por don Ricardo , facultativo especialista del área de hematología y hemoterapia de aquel centro hospitalario, cuando se dice que desde enero de 1990, y en previsión de la futura legislación, se sustituyó la determinación del HBcAc por los anticuerpos del VHC, desechándose cualquier unidad que fuera positiva, como ocurrió con la nº 852. Y resulta convincente porque, en efecto, en el año 1989 fue aislado por primera vez en Estados Unidos el genoma del virus de la hepatitis C, habiéndose publicado la patente relativa a la clonación del virus en el Boletín de la Organización Mundial de la Salud el 1 de junio de 1.989, si bien hasta octubre de 1.989 no se publicaron en la "Revista Science" los trabajos que permitieron el reconocimiento serológico del virus C de la Hepatitis, y hasta el inicio de 1.990 no se dispuso comercialmente de los reactivos que posibilitaron la detección de anticuerpos frente a dicho virus, no siendo obligatorias en Galicia las pruebas de detección de anticuerpos del HCV en todas las hemodonaciones practicadas hasta la entrada en vigor de la Orden de la Consellería de Sanidad de 25 de junio de 1990, publicada en el Diario Oficial de Galicia de 27 de julio de 1990. Precisamente por aquellos datos recogidos en 1989 ya existían indicios de cuáles eran las causas que podían dar lugar a determinados contagios y de las vías posibles de los mismos y, precisamente, por ello, se tomaban en los hospitales determinadas medidas de profilaxis (aún antes de que fueran obligatorias las pruebas). Por tanto, es lógico que, pese a que en el impreso constase todavía el indicador HBcAc, se superpusiera el relatico al VHC, y resulta racional deducir que ello tuvo lugar precisamente en 1990 y precisamente a la altura de finales del mes de julio, cuando se hicieron obligatorias las pruebas serológicas en Galicia, antes de que la normativa estatal lo impusiera en la Orden de 3 de octubre de 1990. Y ninguna relevancia esencial tiene el hecho de que aquella afirmación la hiciera el doctor Ricardo porque, si bien el mismo admite que en la fecha en que se produjeron los hechos no estaba trabajando en el centro, por haberse incorporado a él en julio de 1993, la información la obtuvo de los archivos de dicho centro al tener acceso a la documentación solicitada, como lo demuestra el envío al instructor del expediente administrativo, y la incorporación a éste (folios 158 y siguientes) de toda la documentación que acredita la práctica de las pruebas serológicas a las unidades administradas así como el resultado negativo de las mismas. Dado que desde que se realizaron las pruebas hasta que se emitió el informe habían transcurrido más de catorce años, es lógico que cambiase el facultativo que estaba al frente de la Unidad de Hematología, y ha de otorgarse pleno valor probatorio, sobre el resultado negativo de las pruebas realizadas a las unidades, al informe que envía relativo a las pruebas, máxime al acompañar la documentación que lo avala.

También pretende desacreditar la parte recurrente la virtualidad probatoria de los datos que en el expediente demuestran que también fueron sometidas a las pruebas serológicas las unidades de sangre administradas al paciente en el Hospital Juan Canalejo de A Coruña. Es cierto que en este caso no se acompaña la documentación que avala la realización de las pruebas, pero se ofrece una razón convincente para ello al aludir al tiempo transcurrido (más de catorce años) y a la ausencia de soporte informático en 1990. Es lógico que en un centro sanitario de grandes proporciones, como el coruñés, no se pudiera conservar la documentación tan largo tiempo, a diferencia de lo ocurrido en un centro de menor volumen como el lucense. De todos modos, en el informe de 24 de enero de 2005 de la responsable del banco de sangre (folio 167 del expediente) se hace constar que en octubre de 1990 se realizaban las analíticas para la detección de anticuerpos frente al virus de la hepatitis C a todas las unidades de sangre donadas, antes de ser etiquetadas y utilizadas para la transfusión y en la historia clínica, en concreto a los folios 120, 129 y 130 del expediente, consta la salida de las unidades del Banco de sangre del Servicio de hematología, todas ellas con resultado negativo para la investigación de anticuerpos, por lo que también en este segundo caso se tiene como acreditado el resultado negativo de las pruebas serológicas practicadas a las unidades de sangre transfundidas.

Una vez que se tiene por probado que se realizaron las pruebas serológicas exigibles, ha de deducirse que no se acredita que la hepatitis C la hubiera contraído el actor cuando en octubre de 1990 fue atendido y asistido por la sanidad pública, de lo cual se desprende que tampoco queda acreditada la existencia de nexo de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño sufrido, como uno de los presupuestos imprescindibles para que pueda prosperar la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Frente a la anterior conclusión no cabe oponer que, según la analítica realizada el 13 de octubre de 1990, cuando el paciente ingresó en el Hospital Comarcal de Monforte, no padecía la enfermedad al resultar normal aquella, pues, dado el tiempo transcurrido de casi cinco años, la infección pudo tener lugar con posterioridad al alta hospitalaria, o incluso con anterioridad, si se encontraba en el "período ventana", que es el que va desde la infección hasta la aparición de anticuerpos. En este punto cabe recordar que la hepatitis C es una enfermedad grave que debe su origen no exclusivamente a actos de transfusión de hemoderivados, pues tiene otras causas, llegando al 30 o 40 % el porcentaje de supuestos en que es desconocida su etiología, como se deduce del expediente.

Por lo demás, en octubre de 1990 no era exigible realizar más pruebas que la de los anticuerpos del VHC, no sólo porque así lo establecieron las Órdenes gallega de 25/6/1990 y la estatal de 3/10/1990, sino también porque las técnicas para el cribado retrospectivo de donantes son más modernas. El perfeccionamiento de dichas técnicas y su aplicación paulatina no tuvo lugar sino desde 1992-93. Por tanto, en aplicación de las cláusulas de riesgos del progreso, plasmada en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ("«No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos"), en octubre de 1990 no cabía exigir más que aquellas pruebas serológicas de anticuerpos del VHC, ya que respondían en ese momento al estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, por lo que, aunque se entendiese concurrente en el caso presente el nexo de causalidad, no cabe apreciar el de la antijuridicidad del daño, ya que el paciente tendría el deber jurídico de soportarlo al no haberse detectado anticuerpos con las pruebas obligatorias exigibles. En este punto conviene significar que una persona infectada por el VHC siempre conservará, como mínimo, anticuerpos en el suero sanguíneo que delaten aquella infección, y, por lo tanto, dicha persona podrá ser detectada, "a posteriori" de una donación sanguínea, como infectado.

En consecuencia, la actuación de la Administración se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", de lo que se desprende la ausencia de concurrencia de los elementos de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y la hepatitis C sufrida por el actor, y de la antijuridicidad del daño, por no haberse rebasado los márgenes de seguridad exigibles.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

SEXTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Gonzalo contra la resolución de 3 de mayo de 2006 de la Conselleira de Sanidade desestimatoria de la reclamación de 154.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, derivada de la transmisión del virus de la hepatitis C tras intervención quirúrgica practicada en octubre de 1990 en el Hospital Comarcal de Monforte, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, ocho de Octubre de dos mil ocho.