Sentencia Administrativo Nº 641/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 496/2009 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00641/2013

Recurso núm. 496/09

Cuenca

S E N T E N C I A Nº 641

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a dieciséis de septiembre de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 496/09el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de HERENCIA YACENTE DE D. Melchor , Dª. María Antonieta y GRAVERA VILLAESCUSA, S.L. , representados por la Procuradora Sra. Arcos Gabriel y dirigido por el Letrado D. José Miguel Zaldívar Sagra, contra el JURADO PROVINCIAL DE EXPROPIACION FORZOSA DE CUENCA,que ha estado representado y dirigido por el Sr. Abogado del Estado, sobre JUSTIPRECIO ;siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de HERENCIA YACENTE DE D. Melchor , Dª María Antonieta y GRAVERA VILLAESCUSA, S.L., se interpuso en fecha 20 de julio de 2009, recurso contencioso-administrativo contra resoluciones de fecha 22 de mayo de 2009 dictada por el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Cuenca, en relación con las fincas nº NUM000 y NUM001 , de Motilla del Palancar (Cuenca), tramitado por la Dirección General de Ferrocarriles del Ministerio de Fomento, como consecuencia de su expropiación forzosa motivada por las obras del Ente Público Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) del Proyecto 'Nuevo acceso ferroviario de Alta Velocidad de Levante. Tramo: Motilla del Palancar-Iniesta', en dicho término municipal. Clave: 14GIF0304. Fijándose un justiprecio total de 56.249,84 €, incluido el premio de afección.

Formalizada demanda, se plantea que los terrenos expropiados han de ser valorados conforme a lo solicitado en la hoja de aprecio, donde se valora el mineral existente en las referidas fincas en la cantidad de 12.494.277,73 €, cantidad que debe ser incrementada con el 5% de afección, así como que se declare la nulidad de pleno derecho del expediente expropiatorio al no haberse tramitado el procedimiento legalmente previsto, y, por tanto, se acuerde que el justiprecio se incremente en un 25%.

SEGUNDO.-Contestada la demanda por el Abogado del estado, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo el 18 de julio de 2013 a las 12 horas, en que tuvo lugar.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto de impugnación en el presente procedimiento la resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Cuenca que determinó el justiprecio en relación con la expropiación de las fincas nº NUM000 y NUM001 , de naturaleza rústica, situadas en el término municipal de de Motilla del Palancar (Cuenca), tramitado por la Dirección General de Ferrocarriles del Ministerio de Fomento, para la ejecución por el Ente Público Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) del Proyecto 'Nuevo acceso ferroviario de Alta Velocidad de Levante. Tramo: Motilla del Palancar-Iniesta', en dicho término municipal.

En la resolución impugnada se consideran los posibles recursos mineros alegados por la propiedad, cuya posible indemnización se fundamente en la valoración del lucro cesante (beneficio por la supuesta explotación del yacimiento de roca caliza) los posibles recursos mineros alegados por la propiedad, fijándose un justiprecio total, incluidas ambas fincas y el premio de afección, de 56.249,84.

La cuestión fundamental que ha de analizarse en la presente sentencia se refiere a la valoración de los recursos mineros existentes en las fincas expropiadas, ya que la intención de la propiedad, al adquirir los terrenos, era la de explotarlos como cantera para su actividad empresarial, contando con autorización de aprovechamiento de recursos de la Sección A) de la Ley de Minas, denominada 'LA ERILLA', que fue autorizada por la Delegación Provincial de la Consejería de Industria y Tecnología de Cuenca el 16 de noviembre de 2004, y que, según la parte actora, no se ha podido explotar ya que el trazado de la nueva línea ferroviaria se superpone a las parcelas NUM002 ( NUM000 ) y NUM003 ( NUM001 ), por lo que las posibles voladuras para el arranque del mineral pondrían en grave peligro la seguridad de las personas que trabajan en la ejecución del proyecto y al propio tendido del ferrocarril en sí mismo. Si bien la propiedad planteó también la nulidad del procedimiento al haberse omitido los trámites expropiatorios esenciales, lo que convierte la actuación administrativa en vía de hecho, razón por la que solicita una indemnización por la ilegal ocupación, equivalente al 25% del valor de sustitución de los bienes ocupados, por omisión del trámite de información pública.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda y, solicitando la desestimación del recurso, alegó la presunción de acierto de las resoluciones del Jurado, así como, respecto de la pretensión de incremento del justiprecio en un 25%, en nuestro caso se ha practicado la información pública sobre la necesidad de ocupación e incluso la propiedad formuló alegaciones, por lo que ninguna indefensión se ha generado a la parte recurrente. Respecto de los recursos mineros, alega que nunca han sido explotados y que la Declaración de Impacto Ambiental de la actividad contiene una serie de limitaciones que hacen prácticamente inviable la explotación del yacimiento minero en la finca NUM003 .

SEGUNDO.- Posible nulidad de pleno derecho de la expropiación forzosa

Planteamiento de la cuestión.-Dicha nulidad provendría del hecho de no haberse llevado a cabo un trámite de información pública en la forma en que jurisprudencia viene entendiendo que resulta legalmente exigible, en relación con el derecho del expropiado de no que se le prive más de lo indispensable para la ejecución de la obra; la consecuencia de que la expropiación sea nula, dado que ya no puede restituirse, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, sería el incremento en un 25% del valor que corresponda a los bienes expropiados, como indemnización sustitutoria de la ilegal ocupación.

b) Sobre si concurre tal nulidad.-Siguiendo la doctrina que venimos sentando en casos semejantes al de autos y que ha sido ratificada expresamente por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2008 , debe confirmarse que el completo expediente expropiatorio es nulo de pleno derecho, por falta de la debida información pública. Argumenta el Abogado del estado que la información que puede comprobarse en los boletines oficiales fue practicada sometiendo a información pública el proyecto básico, conforme a lo dispuesto en el art. 6 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario (y desarrollan los arts. 12 y ss. del Real Decreto 2387/2004, de 30 de diciembre ), que supone la declaración de utilidad pública y la urgencia de ocupación.

En ese sentido, consta en el expediente administrativo (pagina 78 y ss.) el anuncio en el Boletín Oficial del Estado nº 190, de 9 de agosto, a los efectos señalados en el Título II, Capítulo II, de la Ley de Expropiación Forzosa, y concordantes del Reglamento para su aplicación, la resolución del Ministerio de fomento de 28 de junio de 2003, por la que se abre información pública durante un período de 15 días hábiles, en la forma dispuesta en el art. 17.1 del Reglamento de Expropiación Forzosa , para que los propietarios que figuran en la relación adjunta y todas las demás personas o entidades que se estimen afectados por la ejecución de las obras, puedan formular por escrito las alegaciones que consideren oportunas de acuerdo con lo previsto en la Ley de Expropiación Forzosa y en el art.56 del Reglamento para su aplicación.

Como también se alegó por el Abogado del Estado, consta en el expediente administrativo (documento 5) copia de la alegación presentada por la propiedad el día 18 de agosto de 2003 en el Ayuntamiento de Motilla del Palancar, en la que, a la vista de la documentación expuesta en el Ayuntamiento donde se incluían las dos fincas en cuestión, se argumentaba que no estaban de acuerdo con el aprovechamiento que se atribuía a los terrenos objeto de expropiación, pues el mismo era el de canteras calizas.

Habiéndose sometido el proyecto a información pública en los términos que se acaban de exponer y presentado alegaciones por la propiedad en la que se manifestaba su disconformidad con el aprovechamiento de las fincas NUM004 y NUM003 , hemos de concluir que, sin perjuicio de la discrepancia con el aludido aprovechamiento, que la Administración desconocía hasta entonces, y no habiéndose alegado ni acreditado el concreto trámite legal que se considera vulnerado, la documental obrante en el expediente y a la que acabamos de hacer mención nos permite concluir, en coincidencia con el Abogado del Estado, que ninguna indefensión se produjo a los recurrentes, pues una cosa es la exposición pública de la relación de bienes y derechos y otra que los interesados pongan en conocimiento de la Administración expropiante la existencia de unos aprovechamientos en determinadas fincas distintos a los que constan en dicha relación, y cuyas alegaciones el Jurado ha terminado por acoger valorando los supuestos aprovechamientos mineros en lugar del aprovechamiento puramente agrícola inicialmente considerado, y una vez constatada su existencia a la vista de la documentación aportada por la propiedad.

Debemos, en consecuencia, desestimar la pretensión de nulidad del procedimiento expropiatorio y la correlativa de incremento del justiprecio en un 25%.

TERCERO.- Valoración de la prueba practicada

a) Pretensiones de las partes

La Administración demandada valoró los terrenos, de acuerdo con su naturaleza rústica, a razón de 0,60 €/m2 los terrenos dedicados a labor secano, 0,2337 €/m2 los de monte bajo, y 0,60 €/m2 el suelo improductivo, ofreciendo, en concepto de justiprecio, la cantidad de 3.569,92 €, incluido el premio de afección, por la finca NUM005 , y 1.512,01 €, que también incluye el premio de afección, por la nº NUM006 , ascendiendo el justiprecio total, por ambas fincas y por todos los conceptos, a la cantidad de 5.081,93 €.

La parte actora solicitó, en su hoja de aprecio, partiendo de una superficie afectada de 15 hectáreas y un precio por Tm. en la zona de material tratado (machaqueo) y seleccionado de 3,4 €/m2, y de unos costes materiales de explotación para obtener el lucro cesante de 1,12 €/m2, la valoración de los terrenos expropiados en la cantidad de 12.510.000 €, argumentando que la totalidad de la cantera (40 hectáreas) se verá afectada por cuanto no se podrán realizar voladuras en la superficie restante dada la proximidad del trazado del A.V.E. Acompaña a su hoja de aprecio proyectos de explotación y voladuras y planes de labores elaborados por el Ingeniero Técnico de Minas D. Rosendo , así como copia de la resolución de 16 de noviembre de 2004, del Delegado Provincial de la Consejería de Industria y Tecnología de Cuenca, de autorización de Aprovechamiento Sección A), para una extensión de 150.000 m2, situada en parcelas NUM002 , NUM004 y NUM003 del polígono NUM007 del término municipal de Motilla del Palancar, clase de recurso roca caliza, con una duración de 5 años prorrogables hasta el agotamiento del recurso. Adjuntándose a la demanda un estudio de las vibraciones y proyecciones generadas por las voladuras proyectadas en la cantera, redactado por el Doctor Ingeniero en Minas D. Carlos Ramón ; habiendo sido sometidos los aludidos proyectos y dictámenes a ratificación y aclaración mediante la práctica de la correspondiente prueba testifical-pericial practicada en la fase procesal oportuna.

El Jurado Provincial de Expropiación, para la valoración de los terrenos expropiados, que según el Acta Previa a la Ocupación levantada en fecha 15 de octubre de 2003 y Acta de Ocupación de 11 de diciembre de 2003, donde constaba que los 7.113 m2 a expropiar tenían aprovechamiento de monte bajo (5.565 m2), labor secano (1.118 m2) y camino improductivo (430 m2), tuvo en cuenta las alegaciones formuladas por la parte actora en su hoja de aprecio en lo referente a la existencia de recursos mineros, a la que acompañaba solicitud de 11 de septiembre de 2003, de autorización de aprovechamiento de una cantera de piedra caliza denominada 'La Erilla', así como resolución de 16 de noviembre de 2004, de la Delegación Provincial de la Consejería de Industria y Energía de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, otorgando la autorización solicitada. Con fundamento en el aludido aprovechamiento minero, y previo informe del Servicio Jurídico del Estado respecto a la procedencia de la valoración de los posibles recursos mineros alegados por la propiedad (en cuyo informe se recuerda la jurisprudencia que estima que los recursos mineros, aunque no sean objeto de explotación, han de ser valorados entre el 30% y el 10% del valor potencial de los beneficios netos de la explotación atendiendo a las circunstancias del caso), y del Vocal Técnico, Ingeniero de Minas, donde se fundamenta la valoración del lucro cesante (beneficio por la supuesta explotación del yacimiento de roza caliza) partiendo de la base de los supuestos de aplicación que en la resolución recurrida se explicitan, se estima que el lucro cesante para el año 2008 (valor potencial de los beneficios netos de la explotación, en caso de haberse llevado a cabo la misma) es de 239.161 €, concluyendo el Jurado que, al no haberse iniciado aún la actividad productiva, el valor potencial de los recursos mineros se cuantifica, a costes, gastos y precios de 2008, en 47.832,19 €(239.161 € x 20%), correspondiendo 34.569,23 € al valor indemnizable por los potenciales recursos mineros en la finca nº NUM005 , y 13.262,96 € en la finca nº NUM006 . A dicha cantidad se añaden 140 € y 308,52, respectivamente, por ocupación temporal ofrecidos por la Administración, no discutidos; los perjuicios (20% del valor del suelo) equivalente a 597,49 €, por división de la finca NUM006 , y premio de afección; ascendiendo el justiprecio a la cantidad total de 56.249,84 €.

En el período de proposición de prueba se solicitó por las partes la emisión de dictámenes, a emitir por Ingeniero de Minas, habiendo sido designados D. Lucio y D. Ovidio . En dichos dictámenes se concreta el valor del mineral que no se podrá aprovechar en 15.781.151,79 €, y el beneficio neto posible en 13.188.309 €, respectivamente, considerando una servidumbre de protección de 70 metros en relación con la infraestructura ferroviaria y una distancia de 450-480 metros para el caso de estructuras y daños personales debidos a causas motivadas por las proyecciones.

b) Valoración de la prueba practicada: valor del lucro cesante

La primera cuestión que es objeto de discusión por las partes es la relativa al valor unitario del lucro cesante (beneficio por la supuesta explotación del yacimiento de roca caliza) por tonelada. La Administración expropiante, en su hoja de aprecio, no considera dicha indemnización habida cuenta que la propiedad se basaba en la futura instalación de una cantera de extracción de piedra caliza, y que ' aunque se hayan iniciado los trámites administrativos para la obtención de los permisos para la autorización, estos se encuentran en su fase inicial, sin haber conseguido ningún tipo de permiso por parte de ningún organismo competente, además, de la documentación que acompaña la Hoja de Aprecio de la propiedad, se desprende que no se ha realizado el Estudio de Impacto Ambiental, condición esencial y básica para la realización de este tipo de proyectos'; siendo así que, tal como consta en el expediente administrativo, la solicitud de Aprovechamiento Sección A), cursada el 23 de septiembre de 2003, fue autorizada por la Delegación Provincial de Cuenca de la Consejería de Industria y Tecnología, el 16 de noviembre de 2004, previa Declaración de Impacto Ambiental de fecha 28 de febrero de 2004.

Como ya hemos señalado, la propiedad, partiendo de que la altura media del tramo que se pretende extraer es de 15 metros, y teniendo en cuenta una densidad de 2 Tm/m3, calcula el valor del lucro cesante teniendo en cuenta que el precio por Tm. es de 3,4 € y unos costes de 1,12 €/t.

El Jurado, que también considera una potencia explotable media de 15 metros, que es la reflejada en el Proyecto de Explotación, y unas reservas de 2,7 t/m3, y teniendo en cuenta unas un precio medio de venta de árido calizo para machacar de 4,15 €/t, y unos costes medios de producción de 3,30 €/t y 0.25 €/t de gastos generales.

Tanto la pericial aportada junto a la demanda (dictamen de D. Melchor ) como las periciales de designación judicial parten de unos ingresos similares a los que considera el Jurado, encontrándose la diferencia en los costes. Así, en el dictamen redactado por D. Lucio se toma como valor medio del precio de venta del material 3,30 €/t, y un valor real del coste de 1,35 €/t, con un valor final del mineral que no se podrá aprovechar de 1,95 €/t; y en el de D. Ovidio , tomando básicamente como referencia los precios considerados por D. Melchor , se tiene en cuenta un precio medio de venta de 4,2 €/t, y unos costes de producción de 1,8 €/t. 'in situ', sin contar con el coste de transporte al punto de consumo, lo que arroja un beneficio neto posible de 2,4 €/t. En cambio, el Jurado considera, como ya hemos dicho, unos gastos totales de 3,55 €/t.

Hemos de significar que el informe de valoración del Jurado se fundamenta en los datos facilitados por la Asociación de Empresas Productoras de Áridos de Castilla-La Mancha (AEPA), con referencia a la roca caliza en la provincia de Cuenca y para la pequeña y mediana empresa. Dichos precios de venta y costes de producción, que arrojan un beneficio (0,60 €/t) superior a los 0,42 €/t que obra en la estadística nacional minera del año 2004 para las canteras existentes en Cuenca, si bien pueden ser desvirtuados mediante prueba en contrario, no pueden entenderse destruidos por la prueba practicada, pues, aparte que los mismos son asumidos en el informe emitido por el Jefe de Sección de Minas de 6 de abril de 2009 (pág. 508 del expediente), que actuó como Vocal Técnico del Jurado, integrado por tanto en una Administración Pública (Consejería de Industria y Medio Ambiente de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha) distinta a la expropiante (Ministerio de Fomento), los considerados por los peritos judiciales se basan, como explícitamente seseñaló en el acto de aclaración de sus respectivos dictámenes, en la propia experiencia personal y en los datos de las empresas donde prestan sus servicios profesionales, y sin embargo barajan porcentajes de costes diferentes. Incluso en el dictamen del Sr. Ovidio (que es el que considera un coste más reducido) se aclara que los costes son 'in situ', es decir, que a los mismos habrían de añadirse los del transporte del producto al punto de consumo, por lo que en realidad desconocemos la cuál sería la cuantía exacta de los costes considerados para el cálculo del beneficio neto.

Entendemos, por tanto, que no se ha destruido la presunción de acierto del Jurado respecto del beneficio neto por la explotación de la cantera.

c) Superficie a considerar para el cálculo del lucro cesante

Para el cálculo del lucro cesante tanto el dictamen adjunto a la demanda (D. Carlos Ramón ) como las dos periciales de designación judicial vienen a coincidir en que la explotación de la cantera está limitada tanto por la distancia a la línea ferroviaria de 70 metros a cada lado de la línea, de 50-90 metros por vibraciones, y 450-480 metros por las proyecciones de las voladuras, superponiéndose la segunda a la primera. Dichas limitaciones están justificadas en el art. 14 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario , que establece una zona de protección de las líneas ferroviarias delimitada exteriormente por dos líneas paralelas situadas a 70 metros de las aristas exteriores de la explanación, y las de protección minera en la NO RMA UNE 22.381 'Control de vibraciones producidas por voladuras', así como en los cálculos que se recogen en los respectivos dictámenes emitidos por los referidos peritos. Con dichas limitaciones, la superficie a considerar para el cálculo del lucro cesante ascendería a 16,8014 Has., es decir, incluso más de la autorizada por la resolución de 16 de noviembre de 2004 (15 Has.).

Ahora bien, los peritos judiciales autores de los dictámenes a que venimos haciendo alusión reconocieron, en los respectivos actos de aclaración y respondiendo a preguntas del Abogado del Estado, que no se puso en conocimiento de la demandada cuándo se iban a realizar las visitas a las fincas afectadas, y no habían tenido en cuenta las importantes limitaciones que se reflejan en la Declaración de Impacto Ambiental y en la propia autorización administrativa de la explotación, lo que determina, según el Abogado del Estado, que los peritos judiciales no son imparciales. Ahora bien, sin efectuar juicio de valor acerca de la imparcialidad de los peritos, pues, respecto de la falta de comunicación en el acto de aclaración se indicó que habían efectuado al Juzgado las pertinentes comunicaciones, y que la existencia de errores en cuanto a las limitaciones existentes no puede, sin más, interpretarse, como parcialidad de los peritos, es lo cierto que existen importantes datos que no se tuvieron en cuenta por los peritos, como expresamente reconocieron, y que van a afectar de forma decisiva en lo que a la superficie afectada por las limitaciones se refiere. Así, por una parte, en la Declaración de Impacto Ambiental se indica (punto cuarto) que en ningún caso se afectará al nivel freático, debiendo estar siempre el nivel base de extracción mineral un metro por encima de la máxima oscilación del nivel freático en toda la explotación, lo que se traduce en que la profundidad máxima de explotación será de 15 metros, tal y como aparece en los planes de labores de los años 2005 y 2006 de la cantera; a lo que los peritos contestaron que desconocían tal limitación pero que no había encontrado agua en las prospecciones realizadas. Asimismo desconocían, concretamente así lo manifestó expresamente el Sr. Ovidio en el acto de aclaración de su dictamen, las restantes limitaciones de la Declaración de Impacto Ambiental, tales como la que se recoge en su determinación segunda, en la que se establece que se respetará una distancia de seguridad a caminos y fincas colindantes de 5 metros más la altura del talud de trabajo (máxima verticalidad del hueco), por lo que, siendo dicha altura de 15 metros, la distancia de seguridad se concretaría, respecto a los caminos, en 20 metros, tal como reconoció el perito judicial en respuesta a las preguntas formuladas por el Abogado del Estado. Dichas cuestiones fueron solventadas por el perito informante diciendo que no se trata de limitaciones en firme, justificación que no podemos acoger en tanto en cuanto que las mismas fueron impuestas por la propia autorización administrativa y por la Declaración de Impacto Ambiental antecedente.

Lo mismo cabría decir respecto de otras limitaciones contenidas en la D.I.A., como es la obligación de mantener una distancia de protección de 40 metros a la edificación agrícola colindante con la superficie de la explotación, o de la obligación de desviar el camino propuesto según el plano nº 3 de la información complementaria al Estudio de Impacto Ambiental denominado 'Plano de camino alternativo', que deberá contar con la preceptiva autorización del Ayuntamiento de Motilla del Palancar y de la Confederación Hidrográfica del Júcar, que, además, deberá retranquearse para mantener una banda de protección al margen del arroyo del Valdesembra de 25 metros medidos horizontalmente a partir del cauce. Limitaciones que también aparecen recogidas en la misma determinación segunda, y respecto de la que nada se dice en ninguno de los dictámenes obrantes en los autos.

En lo atinente a la finca NUM003 , la misma no es explotable medioambientalmente tal y como se alegó por el Abogado del Estado y se desprende del documento de consultas previas emitido el 15 de diciembre de 2003 por la Consejería de Medio Ambiente, donde se pone de manifiesto que toda la parcela está protegida ambientalmente, por lo que no pueden considerarse los beneficios de la explotación de unos recursos de caliza que nunca podrán extraerse, de modo que, aún siendo la parcela medioambientalmente explotable, como reconoció D. Lucio en su dictamen, aunque la autorización era para 15 hectáreas, solo se pueden explotar los 42.568 m2 recogidas en la Declaración de Impacto Ambiental, pues el resto no es medioambientalmente viable a la vista del contenido de la Declaración y en el documento de consultas previas, en los que se dice expresamente que cualquier ampliación de la superficie de explotación se requerirá una nueva Declaración de Impacto Ambiental, disponiéndose que la planta de trituración móvil se localizará en las inmediaciones de la superficie de la explotación, en la parcela NUM003 , lo que implica que los referidos 42.568 m2 a que se refiere la Declaración están dentro de la parcela NUM002 , muy lejos, por tanto, de las 16,8014 hectáreas que calcula el Sr. Lucio como inexplotables. Lo mismo cabría decir respecto de la flora existente en la parcela NUM003 , cuya mayor parte, dice la determinación quinta de la Declaración, está compuesta por un encinar aclarado sobre calizadas, pies de sabina y enebro y matorral formado por romero principalmente, y que esta formación vegetal, unido a la colindancia con el Arroyo de Valdemembra y la presencia de pequeños cortados calizos y una vaguada densamente poblada de vegetación natural que vierte sus aguas al citado arroyo, tiene una especial significación ecológica y protectora, estando amparada por la Ley 2/1988, de 31 de mayo, de Conservación de Suelos y Protección de Cubiertas Vegetales Naturales de Castilla-La Mancha, por lo que se extremarán las medidas preventivas para evitar cualquier afección a esa formación vegetal, limitándose el descuaje de vegetación natural al hueco de explotación solicitado. Por lo que no se puede descuajar, como también señaló el Abogado del Estado, la vegetación en la parcela NUM003 sino solo en la NUM002 que es donde se pretendía ubicar el hueco.

Por otro lado, y a mayor abundamiento, tanto las parcelas NUM003 como la NUM004 estarían afectadas por la zona de protección de las proyecciones de las voladuras (los 450-480 metros ya aludidos) a contar desde la autovía Madrid-Valencia, construida en el año 1998, que afectaría a una gran parte de la parcela NUM003 y a la totalidad de la NUM004 . Además, como dice el punto 9 de la Autorización de aprovechamiento Sección A), 'En ningún momento, durante la explotación de la cantera se afectará a la zona de policía del río Valdemembra', lo que afecta a una franja de 100 metros a cada lado del río, tal y como refleja el plano aportado por el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones.

Antes de finalizar el análisis de la cuestión a la que nos venimos refiriendo, hemos de señalar, como también puso de manifiesto el Abogado del Estado, y así se desprende de los informes obrantes en el expediente (véase el emitido por la Sección de Minas con fecha 22 de septiembre de 2008, páginas 494 y ss. del expediente), que la cantera nunca ha estado en explotación, de modo que a partir de la fecha en que la propiedad obtuvo la autorización (16 de noviembre de 2004, como ya hemos señalado) se ha limitado a presentar dos Planes de Labores, años 2005 y 2006. El primero, presentado el 22 de diciembre de 2005 y aprobado el 28 de diciembre siguiente, no prevé ninguna inversión, careciendo por tanto de sentido, y en el de 2006, presentado el 28 de julio, también se dijo que no estaba previsto realizar ninguna inversión en dicho año (folio 202 de la prueba de la parte actora), por lo que, considerando que la duración de la concesión era de cinco años (si bien prorrogables hasta el agotamiento del recurso), los hechos evidencian que la propiedad no tenía realmente intención de explotar la cantera. En ese sentido, la prueba practicada no evidencia imposibilidad alguna de explotación de la cantera en los años 2005 y 2006. De hecho, en 23 de octubre de 2007 y 23 de octubre de 2010 (acompañada al informe del Jefe de la Sección de Minas) se solicitó la suspensión por falta de demanda de unos trabajos que nunca se habían siquiera iniciado, ni siquiera los preparatorios, como reconoció el perito judicial, Sr. Ovidio . De haber existido interés en la explotación, los trabajos se hubiesen podido llevar a cabo (así lo reconoció el Sr. Ovidio , que indicó que, de haberse iniciado la explotación en 2005, y hasta la puesta en servicio del AVE, en 2010, podía haberse explotado al menos la mitad de la superficie solicitada), por lo que, de iniciarse los trabajos de explotación por la zona próxima a la traza misma del AVE, en la fecha de la puesta en servicio de la línea los trabajos podían haber finalizado, pues en principio nada impedía su ejecución, mediante la correspondiente coordinación con la dirección de las obras de la infraestructura ferroviaria, mientras las obras se ejecutaban en otros tramos de su trazado. Al respecto, en el dictamen pericial, página 72, el Sr. Ovidio dice que 'Tal y como está definido el proyecto de autorización, proyecto de voladura y plan de labores, las labores de preparación y explotación desarrolladas durante los 3-4 primeros años, lo harían sobre la misma traza del AVE impidiendo físicamente la ejecución de éste', desconociéndose con ello que los terrenos a que se refiere el dictamen habían sido ya ocupados previamente, tal como se reflejan en las correspondientes Actas.

En suma, entendemos que, dadas las circunstancias concurrentes, tampoco puede afirmarse en este caso que la presunción de acierto del Jurado haya sido destruida mediante la prueba practicada. En ese sentido, conviene recordar, que la jurisprudencia viene exigiendo, para que esta presunción sea desvirtuada 'es necesario que se haga prueba suficiente de infracción legal, un notorio error de hecho o desafortunada apreciación de los elementos de prueba existentes en el expediente, cuya acreditación corresponde a la parte que impugna los acuerdos del Jurado de Expropiación, en la que recae el 'onus probandi', que es quien debe ofrecer los elementos de prueba con todas las garantías procesales'.

CUARTO.- Es importante, para determinar el porcentaje de aplicación a los efectos del cálculo de la indemnización, tomar en consideración la afirmación del perito de que los recursos mineros de la finca expropiada no se encuentran en explotación.

Como ya hemos señalado en numerosas ocasiones precedentes (recientemente, sentencia de 17 de junio de 2013 ), los propietarios de suelo donde existen recursos mineros de la Sección A) que carecen de la pertinente autorización y se encuentran sin explotación tienen derecho a una justa compensación por la pérdida de los recursos mineros potenciales, que va del 10% al 30% de los beneficios de la explotación según las circunstancias del caso de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que invocamos a continuación. En este sentido la sentencia T.S. de 13-9- 2011, recurso en unificación de doctrina 322/2010 , señala lo siguiente: 'Y en cuanto a la otra sentencia de contraste, no sirve para el propósito perseguido por el recurrente, desde el momento en que ella misma se aparta del criterio establecido por esta Sala. De aquí que -incluso si se apreciase identidad con el presente caso, algo que no es posible a la vista de que se trata de expropiaciones distintas, en lugares muy alejados y para la ejecución de proyectos diferentes- habría que concluir que la doctrina correcta es la mantenida por la sentencia impugnada: los recursos mineros de la sección A) existentes en terrenos rústicos deben ser tenidos en cuenta a efectos valorativos aun cuando no estén en explotación , de manera que el justiprecio incluya entre un 10% y un 30% del valor estimado del mineral existente. Véase, por todas, la sentencia de esa Sala de 24 de febrero de 2009, recurso 2471/2005 , donde se hace una nítida exposición del criterio jurisprudencial en la materia'. Dicha sentencia se pronuncia sobre la cuestión en los siguientes términos: 'Conviene señalar en cuanto a la invocación efectuada por el recurrente, que la doctrina jurisprudencial reconoce al propietario del terreno expropiado para una explotación minera el derecho a ser indemnizado por el valor potencial de los recursos de la Sección A, susceptibles de apropiación directa por la propiedad, aplicando al efecto un porcentaje de entre el 10 y el 30% de los beneficios netos de la explotación en función de las circunstancias del caso ( Ss de 23 de abril y 23 de mayo de 2003 , 23 de marzo de 2002 , 10 de marzo de 2000 , 20 de octubre de 1999 , 7 de abril de 1998 , entre otras)'.

En tal sentido, como señala la sentencia de 20 de octubre de 1999 , 'el aprovechamiento de recursos del grupo A corresponderá al propietario del terreno salvo que el Estado, cumpliendo lo prevenido en los arts. 20 y 21 de la Ley de Minas , entre otros requisitos la renuncia del propietario expresa o tácita, decida aprovechar por si mismo dichos recursos, sin perjuicio claro está de sus facultades expropiatorias.

De lo anterior resulta que el propietario de los terrenos tiene derecho a llevar a cabo la explotación, no una mera expectativa, derecho del que no puede ser privado si no es en el caso y con los requisitos del art. 20 y concordantes de la Ley de Minas '.

Esa misma sentencia precisa en cuanto a la determinación del justiprecio en estos casos, que 'la Jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo unas valoraciones que oscilan entre el 30% y el 10% del valor potencial de los beneficios netos de la explotación , en función de las circunstancias del caso (por todas sentencia de 17 de junio de 1.981 ), ello porque como acertadamente señala la sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 1986 resulta erróneo sumar el valor del derecho a la explotación con el valor del suelo en su estado natural, pues el valor real resultaría distorsionado si se acumulan ambos valores, ya que la explotación simultánea en el tiempo de los aprovechamientos minero y agrícola es incompatible'.

En la sentencia de 18 de diciembre de 2012 , en cuanto al porcentaje de aplicación (en ese caso, el Jurado consideró un 10% considerando que la propiedad no disponía de licencias de explotación y extracción, hemos dicho que

'Descendiendo al caso concreto, no existe ninguna prueba que desvirtúe la presunción de acierto de la resolución del Jurado y su conclusión, en cuanto al porcentaje elegido de aplicar el del 10% si reparamos en que la propiedad no disponía de licencias de explotación y extracción en la finca en cuestión.

Es incuestionado que en el momento de la expropiación no había explotación real de los recursos, sino futura, y esa realidad se asemeja a aquellas, en las que el Tribunal Supremo ha entendido la procedencia de la valoración.

(...)

Nos encontramos ante una resolución del Jurado debidamente motivada, basada en criterios técnicos de profesionales competentes en la materia, y que por la imparcialidad de sus miembros, goza de presunción de acierto como es reconocido por una jurisprudencia que por reiterada y uniforme no es preciso citar.

Igualmente para intentar desvirtuar esa presunción se entendería procedente, en una materia tan técnica como la que nos ocupa, la prueba pericial judicial a practicar por titulado con la suficiente competencia insaculado por la Sala. Sin embargo esa prueba no se ha intentado en el presente procedimiento, limitándose la parte a valerse de los informes en los que se basó la hoja de aprecio y que constan en el expediente. Los mismos contienen algunos datos diferentes a los tomados en consideración por el Jurado, que ya fueron examinados por éste pero son afirmaciones recabadas a instancia de la propiedad expropiada y no pueden servir, sin más, para desvirtuar la resolución del Jurado emitida desde la imparcialidad de sus componentes.

En consecuencia, en relación a la indemnización por la pérdida de aprovechamiento minero, ha de estarse a la cantidad fijada por el Jurado.'

Teniendo en cuenta los anteriores razonamientos y considerando que en nuestro caso la cantera no tenía, en el momento del inicio del procedimiento expropiatorio, autorización alguna para la explotación de los recursos de la Sección A), pues ha quedado acreditado que compró la finca el día 4 de septiembre de 2001 (en cuya escritura se dice que es secano matorral y erial) y desde entonces no había realizado trámite alguno con dicha finalidad, habiéndose solicitado la autorización de aprovechamiento de una cantera de piedra caliza el 23 de septiembre de 2003, y el Acta Previa se formalizó el día 15 de octubre de 2003, y el Acta de ocupación el 11 de diciembre siguiente, y posteriormente, el 28 de septiembre de 2004, se efectuó la D.I.A., y el 16 de noviembre de 2004 la autorización de explotación del recurso de la sección A); sin que, como hemos visto, se haya acreditado en autos el inicio de los trabajos preparatorios de cara a la explotación de la cantera, por lo que entendemos que la resolución del Jurado, que considera un 20% para el cálculo del lucro cesante, es ajustada a la doctrina de esta Sala, sin que, a la vista de las circunstancias concurrentes, se haya logrado desvirtuar la presunción de acierto de que están revestidas las resoluciones del Jurado Provincial de Expropiación.

QUINTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , no procede su imposición a ninguna de las partes, por no darse circunstancias de temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1.º Desestimamos el recurso contencioso-administrativo planteado por HERENCIA YACENTE DE D. Melchor , Dª María Antonieta y GRAVERA VILLAESCUSA, S.L., contra resoluciones de fecha 22 de mayo de 2009 dictada por el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Cuenca, en relación con las fincas nº NUM000 y NUM001 , de Motilla del Palancar (Cuenca), tramitado por la Dirección General de Ferrocarriles del Ministerio de Fomento, como consecuencia de su expropiación forzosa motivada por las obras del Ente Público Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) del Proyecto 'Nuevo acceso ferroviario de Alta Velocidad de Levante. Tramo: Motilla del Palancar-Iniesta'.

2.º No hacemos imposición de costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a dieciséis de septiembre de dos mil trece.