Sentencia Administrativo Nº 642/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1703/2000 de 17 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

RECURSO NÚM: 1703/2000

SENTENCIA NÚM. 642 DE 2.007

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Antonio Santandreu Montero

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Federico Lázaro Guil

D. Rafael Toledano Cantero

______________________________________

En la ciudad de Granada, a diecisiete de diciembre de dos mil siete. Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1703/2000 seguido a instancia de D. Hugo y D. Manuel , que comparecen representados por el Procurador Sr. Pascual León, siendo parte demandada el Ayuntamiento de Granada, representado por el Procurador Sr. Rubio Pavés. Ha intervenido como parte codemandada la entidad Centro de Estudios Técnicos y Artísticos TEAR Sociedad Cooperativa Andaluza, representada por el Procurador Sr. García Valdecasas Conde. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto recurso contencioso administrativo frente a la actuación administrativa que se detalla en el primer fundamento jurídico de esta resolución, se admitió a trámite y se acordó reclamar el expediente administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.

SEGUNDO. En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso y anulando dicha actuación administrativa impugnada.

TERCERO. La Administración demandada y la parte codemandada contestaron oponiendose a la pretensión de la parte recurrente y adujeron, en defensa de sus pretensiones, las alegaciones que estimaron oportunas en pro de la inadmisibilidad y, en su caso, de la desestimación del recurso.

CUARTO. Recibido el procedimiento a prueba se admitieron y practicaron, previa declaración de pertinencia, las que las partes propusieron.

QUINTO. Declarado concluso el período de prueba, al no estimarse necesario por la Sala la celebración de vista pública, se concedió a las partes el trámite de conclusiones escritas, que evacuaron mediante escrito reiterando sus respectivas pretensiones.

SEXTO. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Federico Lázaro Guil.

Fundamentos

PRIMERO. El objeto del presente recurso lo constituye la impugnación del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Granada, de fecha 31 de marzo de 2000, relativo a la aprobación definitiva del Estudio de Detalle para concesión de aprovechamiento superior al normal hasta un límite de vez y media la edificabilidad normal asignada por el planeamiento (0,75 m2/m2) a una parcela sita en C/ Cañaveral s/n -Colegio Santiago Ramón y Cajal-, expediente n1 4.862/1999, con el fin de construir un pabellón deportivo al servicio del mencionado centro docente.

La base argumental del recurso se sustenta, en síntesis, en la estimación de que el acto impugnado es contrario a derecho porque mediante el Estudio de Detalle aprobado por el Ayuntamiento se permitirá la construcción de una edificación sin respetar la limitación que se establece en la Ley de Carreteras, al ubicarse el pabellón dentro de la zona límite que se sitúa a 50 metros en autopistas, autovías y vías rápidas, medidos desde la arista exterior de la calzada más próxima. A ello se añade, que se infringe la norma 4.3.3 del PGOU de Granada, al no quedar acreditado que el aumento de aprovechamiento concedido cumpla con el presupuesto de ser destinado a equipamiento de carácter no lucrativo; que resulta sorprendente que se incremente el aprovechamiento en un 50% , tratándose de una parcela rodeada de suelo rústico regulado por un Plan Especial de Protección ultrarestrictivo; que se ha omitido la incorporación al expediente de un estudio comparativo de la modificación de volúmenes aprobada, incumpliendo así el articulo 65.3 del Reglamento de Planeamiento ; que se ha omitido el informe preceptivo de la Junta de Distrito; y, que la construcción proyectada rompe la perspectiva del conjunto urbano de características histórico artísticas.

SEGUNDO. Con carácter previo y por razones de estricta lógica procesal hemos de examinar en primer lugar la causa de inadmisibilidad del recurso aducida por las partes demandadas, con base en los apartados b) y e) del articulo 69 , en relación con los artículos 23.2, 28 y 46.1 de la LJCA, y ello por entender que al haberse interpuesto el recurso ante la Sala por un Procurador que carecía de la necesaria representación, aunque tal deficiencia se subsanó, mediante comparecencia apud acta en el plazo de 10 días concedido para la subsanación del defecto, cuando se cumplimentó el trámite ya había finalizado el plazo de dos meses de que disponían los recurrentes para la interposición del recurso, por lo cual el acuerdo impugnado alcanzó firmeza.

Siendo cierto que la situación planteada por la defensa de las partes demandadas, como soporte de la alegada inadmisibilidad del recurso, concurre en el presente caso, no lo es menos que, conforme a la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional sobre el particular que se examina, dicha causa debe ser rechazada por la Sala. En efecto, a tenor de la doctrina contenida en la sentencia de dicho Tribunal Constitucional, Sala 20, de fecha 9 12 2002, recaída en el recurso de amparo n1238/2002, y debidamente extractada en lo que aquí interesa, debemos reseñar que:"Ello nos sitúa, por tanto, en el marco de uno de los contenidos del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, acaso el más genuino, como es el del acceso a la jurisdicción. En este ámbito el principio hermenéutico pro actione opera con especial intensidad (SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5 ; 55/1995, de 6 de marzo, FJ 2 ; 36/1997, de 25 de febrero, FJ 3 ; 147/1997, de 16 de septiembre, FJ 2 ; 157/1999, de 14 de septiembre, FJ 2 ; y 158/2000, de 12 de junio, FJ 5 ), de manera que, si bien tal principio no obliga a "la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles", sí proscribe aquellas decisiones de inadmisión que "por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican" (SSTC 207/1998, de 26 de octubre, FJ 3 ; 195/1999, de 25 de octubre, FJ 2 ; 3/2001, de 15 de enero; 191/2001, de 1 de octubre ).

En concreto, en relación con los defectos en que puedan incurrir las partes en su actuación procesal, hemos de partir de nuestra ya copiosa jurisprudencia acerca del carácter subsanable de tales defectos, de la que es claro exponente la STC 205/2001, de 15 de octubre . En ella afirmábamos que: "los órganos judiciales deben ponderar la entidad real de los defectos que advierten en los actos procesales de las partes en relación con el cierre del proceso y el acceso a la jurisdicción, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, y procurar, siempre que sea posible, su subsanación, al objeto de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso, como un instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. En dicha ponderación deben atenerse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida y su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal incumplido o irregularmente observado (SSTC 87/1986, de 27 de junio, FJ 3 ; 117/1986, de 13 de octubre, FJ 2; 33/1990, de 26 de febrero, FJ 3 ; 331/1994, de 19 de diciembre, FJ 2 ; 145/1998, de 30 de junio, FJ 2 ; 35/1999, de 22 de marzo, FJ 4 ; 195/1999, de 25 de octubre, FJ 2 ; 193/2000, de 18 de julio, FJ 3 ; 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4 ). Si el órgano judicial no hace posible la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable, o impone un rigor en las exigencias formales más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cierre la vía del proceso, e impida el acceso al mismo, será incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, con la consecuencia de que, si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto (SSTC 92/1990, de 23 de mayo, FJ 2 ; 213/1990, de 20 de diciembre, FJ 2 ; 172/1995, de 21 de noviembre, FJ 2 ; 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4 )".

"Así pues, la necesidad de dar ocasión a la subsanación del defecto advertido, cuando éste, atendida la ratio de su exigencia procesal, sea susceptible aún de reparación sin menoscabo de la regularidad del procedimiento y sin daño de la posición de la parte adversa, y siempre que, en definitiva, no sea de apreciar una posición negligente o contumaz en el recurrente, depende, pues, no de la existencia de previsiones legislativas específicas en cada procedimiento, sino del contenido normativo del mismo art. 24.1 CE , regla esta que, según se acaba de recordar, impone al Juzgador un deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela ante él se reclame, sin denegar dicha protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable (STC 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4 )".

"Por lo que se refiere en concreto a los defectos advertidos en los actos de postulación o representación procesal de las partes, que es el tema que nos ocupa, este Tribunal ha mantenido siempre de forma indubitada que la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos debe conferirse a las partes la posibilidad de subsanación antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente previsto (SSTC 123/1983, de 16 de diciembre ; 163/1985, de 2 de diciembre ; 132/1987, de 21 de julio ; 174/1988, de 3 de octubre ; 92/1990, de 23 de mayo ; 213/1990, de 20 de diciembre ; 133/1991, de 17 de junio ; 104/1997, de 2 de junio ; 67/1999, de 26 de abril, FJ 5 ; 195/1999, de 25 de octubre, FJ 2 ; 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4 )".

...La Ley de la jurisdicción contencioso administrativa exige en su art. 23 que las partes, cuando actúen ante órganos unipersonales, sean asistidas por Abogado y que confieran su representación al mismo Abogado o a un Procurador, permitiendo a los funcionarios comparecer por sí mismos en defensa de sus derechos estatutarios cuando se refieran a cuestiones de personal distintas a la separación del servicio de empleados inamovibles. La acreditación del cumplimiento de este requisito de postulación ha de efectuarse al interponer el recurso, pues, a tenor del art. 45 LJCA , al escrito de interposición ha de acompañarse el documento que acredita la representación del compareciente. Ahora bien, en el propio núm. 3 del mismo artículo se prevé, no sólo que la omisión de tal acreditación es subsanable, sino que tras su apreciación es obligación del órgano judicial requerir su subsanación antes de anudar a su incumplimiento el cierre del proceso: "el Juzgado o Sala examinará de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Si con éste no se acompañan los documentos expresados en el apartado anterior o los presentados son incompletos y, en general, siempre que el Juzgado o Sala estime que no concurren los requisitos exigidos por esta Ley para la validez de la comparecencia, requerirá inmediatamente la subsanación de los mismos, señalando un plazo de diez días para que el recurrente pueda llevarla a efecto, y si no lo hace, se ordenará el archivo de las actuaciones".

...... A tal propósito conviene advertir que no se trata de discutir si la subsanación se refiere a la acreditación del apoderamiento o a la existencia misma del apoderamiento, pues defecto subsanable es todo aquél que afecte a la validez de la comparecencia,...

....... Es más, desde la perspectiva constitucional que nos es propia, aun en el hipotético supuesto de que no existiese un precepto o conjunto de preceptos legales que impusieran el requerimiento de subsanación, este Tribunal ha declarado que: "la necesidad de dar ocasión a la subsanación del defecto advertido, cuando éste, atendida la ratio de su exigencia procesal, sea susceptible aún de reparación sin menoscabo de la regularidad del procedimiento y sin daño de la posición de la parte adversa, y siempre que, en definitiva, no sea de apreciar una posición negligente o contumaz en el recurrente, depende, pues, no de la existencia de previsiones legislativas específicas en cada procedimiento, sino del contenido normativo del mismo art. 24.1 CE , regla esta que, según se acaba de recordar, impone al Juzgador un deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela ante él se reclame, sin denegar dicha protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable (STC 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4 ; STC 205/2001, de 15 de octubre de 2001 )"."

TERCERO. Al examinar el primer motivo de impugnación del acuerdo de aprobación del Estudio de Detalle, debemos tener en cuenta las previsiones de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras , sobre las prohibiciones y limitaciones aplicables cuando se proyecte la realización de obras o construcciones en las proximidades de las carreteras. En este sentido, el artículo 21 establece A 1 . Son de dominio público los terrenos ocupados por las carreteras estatales y sus elementos funcionales y una franja de terreno de ocho metros de anchura en autopistas, autovías y vías rápidas, y de tres metros en el resto de las carreteras, a cada lado de la vía, medidas en horizontal y perpendicularmente al eje de la misma, desde la arista exterior de la explanación. La arista exterior de la explanación es la intersección del talud del desmonte, del terraplén o, en su caso, de los muros de sostenimiento colindantes con el terreno natural.......3. Sólo podrán realizarse obras o instalaciones en la zona de dominio público de la carretera, previa autorización del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, cuando la prestación de un servicio público de interés general así lo exija. Todo ello sin perjuicio de otras competencias concurrentes y de lo establecido en el art. 38 .@

El artículo 22 , dispone: A 1. La zona de servidumbre de las carreteras estatales consistirá en dos franjas de terreno a ambos lados de las mismas, delimitadas interiormente por la zona de dominio público definida en el art. 21 y exteriormente por dos líneas paralelas a las aristas exteriores de la explanación a una distancia de 25 metros en autopistas, autovías, y vías rápidas, y de 8 metros en el resto de las carreteras, medidas desde las citadas aristas. 2. En la zona de servidumbre no podrán realizarse obras ni se permitirán más usos que aquellos que sean compatibles con la seguridad vial, previa autorización, en cualquier caso, del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, sin perjuicio de otras competencias concurrentes y de lo establecido en el art. 38 .@

El artículo 23 , determina: A 1. La zona de afección de una carretera estatal consistirá en dos franjas de terreno a ambos lados de la misma, delimitadas interiormente por la zona de servidumbre y exteriormente por dos líneas paralelas a las aristas exteriores de la explanación a una distancia de 100 metros en autopistas, autovías y vías rápidas, y de 50 metros en el resto de las carreteras, medidas desde las citadas aristas. 2. Para ejecutar en la zona de afección cualquier tipo de obras e instalaciones fijas o provisionales, cambiar el uso o destino de las mismas y plantar o talar árboles se requerirá la previa autorización del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, sin perjuicio de otras competencias concurrentes y de lo establecido en el art. 38. 3 . En las construcciones e instalaciones ya existentes en la zona de afección podrán realizarse obras de reparación y mejora, previa la autorización correspondiente, una vez constatados su finalidad y contenido, siempre que no supongan aumento de volumen de la construcción y sin que el incremento de valor que aquéllas comporten pueda ser tenido en cuenta a efectos expropiatorios, todo ello, asimismo, sin perjuicio de las demás competencias concurrentes y de lo dispuesto en el art. 39 .@

Finalmente, el artículo 25 dice: A 1. A ambos lados de las carreteras estatales se establece la línea límite de edificación, desde la cual hasta la carretera queda prohibido cualquier tipo de obra de construcción, reconstrucción o ampliación, a excepción de las que resultaren imprescindibles para la conservación y mantenimiento de las construcciones existentes. La línea límite de edificación se sitúa a 50 metros en autopistas, autovías y vías rápidas y a 25 metros en el resto de las carreteras de la arista exterior de la calzada más próxima, medidas horizontalmente a partir de la mencionada arista. Se entiende que la arista exterior de la calzada es el borde exterior de la parte de la carretera destinada a la circulación de vehículos en general. 2. Con carácter general, en las carreteras estatales que discurran total y parcialmente por zonas urbanas el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo podrá establecer la línea límite de edificación a una distancia inferior a la fijada en el punto anterior, siempre que lo permitan el planeamiento urbanístico correspondiente, con arreglo al procedimiento que reglamentariamente se establezca.@

En consonancia con esta última previsión legal, el Artículo 124.1 (Delimitación de tramos urbanos) del Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Carreteras, establece que A La Dirección General de Carreteras, por propia iniciativa o a instancia del Ayuntamiento interesado, y previa redacción del oportuno estudio de delimitación de tramos urbanos, en el que se establecerá la parte de ellos que deba tener la consideración de travesía, tramitará el correspondiente expediente. 2. En el expediente citado en el apartado anterior se determinará la línea límite de edificación a lo largo de todo el tramo urbano, incluida la travesía. Dicha línea podrá ser no uniforme, y fijarse a distancia inferior a la prescrita por el apartado 1 de los arts. 25 de la Ley y 84 de este Reglamento, de acuerdo con el planeamiento urbanístico correspondiente, y en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 25 de la Ley y el apartado 1 del art. 85 de este Reglamento . @

En el presente caso ha quedado acreditado, a través de la prueba pericial practicada en la fase probatoria del recurso, que la distancia mínima de la arista de explanación de la autovía de circunvalación de Granada, en la parte que colinda con la parcela en la que se proyectaba la construcción del pabellón deportivo, posteriormente edificado, es de 5,67 metros, de tal manera que de la superficie destinada a vestuarios y duchas, 16,50 metros cuadrados están en la zona de dominio público y 96,77 m2 están en la zona de servidumbre; y de la superficie destinada a pabellón propiamente dicho, 297,27 m2 están dentro de dicha zona de servidumbre.

No consta, por otro lado, que la línea límite de edificación en esa zona hubiera sido reducida, conforme al procedimiento previsto en el articulo 124 del Reglamento de Carreteras, antes reseñado, por debajo de los 50 metros previstos con carácter general respecto de las autovías, pues sobre ese extremo, el Ayuntamiento de Granada, que es la parte obligada a ello en virtud de las reglas generales de carga de la prueba, nada ha aportado a las actuaciones.

Nos encontramos, pues, con que se ha autorizado un estudio de detalle que ha permitido la construcción de un pabellón deportivo (no se trata de conservación o mantenimiento de algo existente, como parece insinuarse en la contestación a la demanda) que no sólo no respeta la prohibición de construir dentro de la zona límite, sino que además, de forma palmaria, invade la zona de servidumbre de la autovía y parcialmente la zona de dominio público, sin que conste que tal invasión haya sido autorizada, si es que ello fuera posible, por el Órgano Estatal con competencia para ello, al que, por cierto, ni siquiera se le ha oído durante la tramitación del expediente, a pesar de resultar afectados directamente sus intereses.

CUARTO. Por lo expuesto, y sin necesidad de entrar analizar los demás motivos impugnatorios, procede anular el acuerdo recurrido, sin que, de conformidad con el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa , se aprecien méritos para hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1. Rechazando la causa de inadmisibilidad del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Hugo y D. Manuel contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Granada, de fecha 31 de marzo de 2000, - relativo a la aprobación definitiva del Estudio de Detalle para concesión de aprovechamiento superior al normal hasta un límite de vez y media la edificabilidad normal asignada por el planeamiento (0,75 m2/m2) a una parcela sita en C/ Cañaveral s/n - Colegio Santiago Ramón y Cajal-, expediente n1 4.862/1999, con el fin de construir un pabellón deportivo - estima dicho recurso y, en consecuencia, se anula el mismo por no ser ajustado a derecho.

2. No hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe recurso de casación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.