Sentencia Administrativo Nº 642/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 861/2009 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 861/09

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 861/09

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 642/10

En la ciudad de Valencia, a 10 de noviembre de 2010.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don JOSE BELLMONT MORA, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MAS y don FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, el Rollo de apelación número 861/09, interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que ostenta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Alicante, en fecha 9.7.09, en el recurso Contencioso-Administrativo 320/09 , a instancias de DOÑA Gema , siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de los de Alicante, en fecha 9.7.09, en el recurso contencioso-administrativo 320/09, a instancias de DOÑA Gema, recayó sentencia cuyo Fallo, literalmente, dice: "Que debo ESTIMAR Y ESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por DOÑA Gema contra la resolución de fecha 27 de enero de 2009 Resolución que se revoca y deja sin efecto por no ser conforme a derecho condenando a la administración demandada a que conceda la Autorización Inicial de Residencia Temporal por Reagrupación familiar solicitada a favor de Ramón ..."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación del estado, en tiempo y forma , recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9.11.10.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la Sentencia no es ajustada a Derecho puesto que ninguno de los hechos en que se funda tienen carácter de excepcionales que estable la norma que regula el reagrupamiento, así, tiene otros tres hijos y además su avanzada edad es de 62 años, por lo que no se dan los requisitos establecidos al efecto , sin que la costumbre china de que sea la hija mayor quien se hace cargo de los padres, pueda tener acogida en nuestro país.

La Sentencia de instancia estima el recurso al considerar probado , que se trata de la hija primogénita, que la madre tiene a todos sus hijos en Europa, que es viuda y que la solicitante ha venido manteniéndola estos últimos años.

SEGUNDO.- Como señala la administración apelada, la normativa aplicable viene establecida en la Ley Orgánica 4/00, arts 16 y ss que establecen el Derecho de los extranjeros residentes a la vida en familia y a la intimidad familiar , a reagrupar con ellos a los familiares que se determinan en el art. 17 y que son: a) El cónyuge del residente, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho o que el matrimonio se haya celebrado en fraude de ley. b) Los hijos del residente y del cónyuge, menores o incapacitados, así como los hijos de uno sólo de los cónyuges , si éste ejerce en solitario la patria potestad o custodia y estén efectivamente a su cargo. c) Los menores de dieciocho años o incapaces cuando el residente extranjero sea su representante legal. d) Los ascendientes del residente extranjero cuando dependan económicamente de éste y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España.

Por su parte, el articulo 18, en relación con el procedimiento para la reagrupación familiar, establece que quien desee ejercer este Derecho deberá solicitarlo aportando la prueba de que disponen de un alojamiento adecuado y de los medios de subsistencia suficientes para atender las necesidades de su familia una vez reagrupada.

Por su parte , el reglamento, establece en sus artículos 38 y siguientes las normas relativas a esta institución en términos acordes con lo expuesto y a los efectos del presente recurso, destacar que el artículo 42 relativo al procedimiento establece que a la solicitud deberá acompañar, entre otros documentos "d) Acreditación de empleo y/o de recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía de los medios de vida exigibles a estos efectos , así como el modo de acreditar su posesión, teniendo en cuenta el número de personas que pasarían a depender del solicitante a partir de la reagrupación..."

A la vista de todo ello estimamos que no procede la reagrupación familiar en los términos que ha sido establecido por la sentencia de instancia, así, la necesidad de la misma no ha quedado debidamente probada en autos puesto que ni las cantidades que se remiten habitualmente a la misma por la solicitante, ni la edad de la madre, llevan a la conclusión de la necesidad de dicha reagrupación, término que es el establecido legal y reglamentariamente para acordar la misma y que en este caso no ha sido probada, por lo que procede, con estimación del presente recurso , revocar la Sentencia de instancia y denegar la solicitud.

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso , lo que no concurre en el presente caso, por lo que no procede su imposición.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por el abogado del estado en la representación que ostenta contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de los de Alicante, en fecha 9.7.09, en el recurso Contencioso-administrativo 320/09 revocando la misma y en consecuencia, debemos desestimar el recurso Contencioso- Administrativo interpuesto por DOÑA Gema contra la resolución de fecha 27 de enero de 2009 por ser conforme a derecho.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha , de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.