Sentencia Administrativo Nº 642/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 22/2010 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00642/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A 642

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dª María Rosario Ornosa Fernández

Dª María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la villa de Madrid, a veinte de mayo de dos mil diez.

VISTO por la Sala el recurso de apelación núm. 22/2010, interpuesto por el Abogado del Estado contra el auto dictado en fecha 29 de julio de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 29 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 548/2009; habiendo sido parte apelada D. Rodrigo , representado por la Letrado Dª María del Mar Codeseira Campazas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado antes citado dictó el aludido auto disponiendo la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, que había acordado la expulsión del territorio nacional de D. Rodrigo .

SEGUNDO.- Contra el anterior auto interpuso recurso de apelación el Abogado del Estado solicitando su anulación, recurso que fue admitido por el Juzgado y del que se dio traslado a la parte contraria, remitiéndose posteriormente los autos a la Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, para votación y fallo del recurso de apelación se señaló la audiencia del día 18 de mayo de 2010 , en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto apelado acordó suspender la ejecución del acuerdo que había expulsado al recurrente del territorio nacional argumentando, en síntesis, que había un principio de prueba del arraigo del demandante al estar empadronado en España y no haber sido condenado en vía penal.

El Abogado del Estado postula la revocación de dicho auto alegando, en esencia, que la regla general es la ejecutividad del acto administrativo y la suspensión sólo puede acordarse a instancia del recurrente cuando su ejecución hiciera perder la finalidad legítima del recurso, circunstancia que sólo se produce cuando el interesado acredita la existencia de un arraigo que deba prevalecer sobre el interés general, requisito no acreditado en este caso.

La parte apelada no presentó escrito de oposición a la apelación dentro del plazo concedido a tal fin por el Juzgado de instancia.

SEGUNDO.- El Juzgado acordó la suspensión del acto recurrido por estimar que el recurrente había probado tener arraigo en nuestro país y no constaba que tuviese antecedentes penales, por lo que la medida cautelar no afectaba al interés general.

A tal respecto hay que recordar que la existencia de arraigo familiar, social o económico son las circunstancias que podrían acarrear los graves o irreparables perjuicios que ha venido exigiendo la Sala Tercera del Tribunal Supremo para decretar la suspensión del acuerdo de expulsión, pues como ha declarado en las sentencias de fechas 14 de marzo de 2002 y 4 de noviembre de 2005 "no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo", pues en otro caso "la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador".

Pues bien, el arraigo en España es la vinculación que tiene un extranjero como consecuencia de su integración en el mercado laboral español o por su relación familiar y convivencia con español o con extranjero residente legal en territorio español, circunstancias cuya concurrencia no consta en este caso, debiendo destacarse, como ha declarado esta Sección en anteriores sentencias, que no comporta la existencia de arraigo la mera permanencia del extranjero en territorio español, así como tampoco estar empadronado, tener tarjeta sanitaria o número de la Seguridad Social, pues esos documentos se obtienen por la simple solicitud del interesado ante los organismos correspondientes y no implican vinculación real y efectiva de tipo familiar, social o laboral, al igual que sucede por tener cuenta bancaria o efectuar envíos de dinero a otros países, que no acreditan en modo alguno la existencia de arraigo. Por otra parte, la solicitud de autorización de residencia fue presentada por el interesado después de dictarse el acuerdo de expulsión, por lo que carece de relevancia jurídica en este recurso.

Hay que destacar, por otro lado, que el art. 130 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción permite acordar la suspensión únicamente cuando la ejecución del acto impugnado pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, medida cautelar cuya adopción se condiciona a la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", razón por la cual debe hacerse siempre una ponderación de los intereses públicos y privados concurrentes, no pudiendo considerarse justificada la existencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español del recurrente, por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso, debiendo tenerse en cuenta, además, que en este momento deben protegerse de manera especial los intereses públicos amparados por el control administrativo de los flujos migratorios y, además, que nada impide que, de estimarse en su día el recurso jurisdiccional planteado, se proceda al retorno del extranjero al territorio nacional.

TERCERO.- Con respecto a la "apariencia de buen derecho", debe señalarse que el Tribunal Supremo ha declarado con reiteración que son hechos o circunstancias que justifican la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, entre otros, estar indocumentado el extranjero, ignorarse cuándo y por dónde entró en territorio español, haber sido detenido por su participación en un delito, carecer de domicilio y arraigo familiar, existir prohibición de entrada en el espacio Schengen, etc.

Así, en el acuerdo de expulsión que nos ocupa se expresa que el ciudadano extranjero había sido detenido por un presunto delito de detención ilegal y no había justificado cuándo y por dónde efectuó su entrada en territorio español, lo que descarta -a los únicos fines de esta apelación y sin prejuzgar el fallo que pueda recaer en el asunto principal- la invocada apariencia de buen derecho, debiendo señalarse además, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, que los motivos que justifican la expulsión pueden figurar no sólo en la resolución sancionadora, sino también en el expediente administrativo, aunque no se haga mención de ellos en el acuerdo que pone fin al procedimiento, de modo que en ningún caso cabe basar la suspensión en la apariencia de un buen derecho que no queda demostrado con los elementos probatorios obrantes en el proceso al tiempo de dictarse el auto apelado, no pudiendo olvidarse, por último, que se parte de una situación de estancia irregular en España que constituye la infracción sancionada y que no ha sido rebatida por el interesado.

En consecuencia, no concurren las circunstancias que podrían acarrear los graves o irreparables perjuicios que ha venido exigiendo la Sala Tercera del Tribunal Supremo para decretar la suspensión de la orden de expulsión, por lo que debe estimarse el presente recurso de apelación, dejando sin efecto la medida cautelar acordada por el Juzgado.

CUARTO.- No procede imponer las costas causadas en ninguna de las instancias a la vista del art. 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra el auto dictado en fecha 29 de julio de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 29 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 548/2009 , revocando dicho auto por ser contrario al ordenamiento jurídico y dejando sin efecto la medida cautelar acordada; sin hacer imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos principales para su devolución al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.