Sentencia Administrativo Nº 642/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15/2014 de 12 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 15/2014

Parte apelante: Socorro

Representante de la parte apelante: HELENA VILA GONZALEZ

Parte apelada: DEPARTAMENT DE LA PRESIDENCIA

Representante de la parte apelada: ILDEFONSO LAGO PEREZ

S E N T E N C I A Nº 642/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

MAGISTRADOS

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a doce de septiembre de dos mil catorce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 28/10/2013 el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 9 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 627/2011, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución de 14/09/2011, que desestima el recurso de reposición contra la Resolución de 30/06/2011, que deja sin efecto su nombramiento como interina del cuerpo de la abogacia de la Generalitat. Con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 8 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte actora impugna la Sentencia nº 253/2013, de 28 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Barcelona en el recurso 627/2011 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado, que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución, de 14 de septiembre de 2011, dictada por la Generalidad de Cataluña (Departamento de la Presidencia), que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución, dictada el día 30 de junio de 2011, que dejaba sin efecto el nombramiento de la Sra. Socorro como interina del Cuerpo de Abogacía de la Generalitat de Cataluña y acordaba su cese con efectos del día 3 de julio de 2011.

Tras fijar el marco fáctico del recurso critica la Sentencia de instancia partiendo de que no expresa el razonamiento que le lleva a considerar como probados determinados hechos, ni expresa el razonamiento lógico que permite subsumir estos hechos en las premisas normativas y jurisprudenciales de aplicación. Por lo demás, no ha dado respuesta a los argumentos de la demanda, en concreto, que el nombramiento de la recurrente estaba vinculado a la convocatoria del proceso selectivo para cubrir 15 plazas (núm. de registro NUM000 ) ni examina el alcance de que la recurrente no fuera informada ni tuviera conocimiento de que la plaza que ocupaba resultaba afectada por la convocatoria nº 187, manifestando que la recurrente no ha impugnado ni el proceso selectivo ni el resultado de la convocatoria (nombramientos) ni la opción escogida por los funcionarios que superaron el proceso selectivo (aportando el doc. 7, consistente en la relación de puestos vacantes del proceso selectivo a la convocatoria y que no coincide con el doc. nº 1 aportado por la Administración a las actuaciones) pero sí los efectos administrativos que afectaron a la recurrente, en especial en lo que se refiere al criterio tenido en cuenta para acordar su cese, por cuanto no se cubrieron todas las vacantes.

Por otra parte y atendidas las circunstancias concurrentes, cuestiona que el cese de la demandante no haya obedecido a criterios objetivos - como la antigüedad- a cuya observancia viene obligada la Administración en virtud de las Resoluciones que cita.

Tilda de incongruente la Sentencia porque no analiza sus argumentos y específicamente de su argumento principal. Del mismo modo cuestiona la afirmación de la Sentencia de que el acto de cese estuviera suficientemente motivado tanto desde el punto de vista externo como interno (fundamento material en relación con el criterio objetivo de la antigüedad pues las Instrucciones se las impone la propia Administración que queda vinculada por las mismas, con cita de las Circulares 3/2005; 1/2006 y 1/2011, concluyendo que la demandada no puede apartarse arbitrariamente de las mismas).

También imputa una vulneración de las normas esenciales del juicio, en relación con la inadmisión de la prueba y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la petición efectuada en la demanda -y reiterada en el acto del juicio- con el fin de que se requiriera a la Administración demandada para que se certificara sobre diversos extremos en relación con los funcionarios interinos del Cuerpo, adscritos al Gabinete Jurídico, en el momento de convocarse el proceso selectivo de la convocatoria nº 187 y sobre la incorporación de dichos funcionarios en el momento de la convocatoria; la identificación de las plazas ocupadas en virtud de dicho proceso selectivo; qué funcionarios interinos ocupaban plaza en el Gabinete Jurídico en el momento de la adjudicación de las plazas ofertadas y la fecha de su incorporación a la citada unidad directiva así como información sobre las unidades y centros de trabajo correspondientes a los puestos vacantes escogidos por los funcionarios aprobados en la convocatoria nº 187.

Además, aduce indefensión desde el momento en que la denegación de prueba tenía la finalidad de acreditar la antigüedad de los diversos interinos que era la línea argumental de la demandante pues esa antigüedad sí era un hecho controvertido, denegación que, además, comportó que la Juzgadora prejuzgara los hechos. Y la prueba pretendida solo podía conseguirse con el correspondiente auxilio judicial pues en su contenido existían datos de carácter personal protegidos por la Ley de Protección de Datos de carácter personal.

Por último, cuestiona la condena en costas que se hace en la Sentencia de instancia y solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia apelada y se declare la estimación íntegra del recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.-La Administración demandada se opone al recurso partiendo de que la demandante fue nombrada funcionaria interina para el puesto de trabajo con código NUM001 del Cuerpo de Abogacía de la Generalidad de Cataluña.

En síntesis, se opone por los siguientes motivos: a) El primer nombramiento temporal de la recurrente fue por un plazo máximo hasta el 15 de julio de 2008, salvo que con anterioridad se cubriese el puesto de trabajo de forma definitiva por personal de carrera del Cuerpo de Abogacía de la Generalidad de Cataluña (código de puesto NUM001 ); posteriormente, encadenó un segundo nombramiento en el mismo puesto de trabajo. Admite que solo 13 de los 15 puestos se cubrieron en el proceso selectivo nº 187, que fue la causa del cese y quedando su relación sujeta a las causas de cese del personal interino; b) Que la recurrente no impugnó el Acuerdo que aprobó la oferta pública parcial de ocupación (de 12 plazas), en referencia al Acuerdo GOV /177/2009 ni la Resolución de convocatoria nº 187 (GAP/250/2010, de 1 de febrero) que comportó la ocupación de la plaza desempañada por la recurrente en régimen de interinidad; ninguna de las cuales publicitaba la correspondencia de las plazas de plantilla presupuestaria ofertadas con los concretos puestos de trabajo de la RPT adscritos a aquellas. Y es que lo que se publica en la Oferta Pública de Empleo son esencialmente plazas integrantes de la plantilla presupuestaria (que son las que se convocarán en el correspondiente proceso selectivo) y no los concretos puestos de trabajo a que dichas plazas son adscritas que adquieren relevancia no en el momento de la selección de personal sino en el de su concreta provisión (según los mecanismos de provisión establecidos, en este caso la Base 7ª de la convocatoria: al conferirse una opción a los aspirantes por orden de la respectiva puntuación alcanzada, amparada también en el art. 137 del Decreto 123/1997 ); c) Que no hay ninguna normativa que obligue a incluir la especificación de los códigos de los puestos de trabajo correspondientes a las plazas convocadas pues solo se requiere dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 28/1986 , es decir, el número y las características de las plazas ofertadas pero no los códigos de los puestos de trabajo que les corresponden dentro del Registro de Personal; d) Que el puesto de trabajo que desempeñaba la demandante era uno de los que se hallaba incluido en la Oferta Pública de Empleo y que quedó afectado por la Convocatoria nº 187, afectación que la Administración entiende acreditada por los doc. 1 (copia simple titulado relación de puestos vacantes del proceso selectivo de la convocatoria nº 187) y doc. 2 (certificación que acredita que una de las aspirantes seleccionadas en la convocatoria optó por el puesto de trabajo desempeñado de forma interina por la recurrente, indexado con el nº 9) aportados por dicha parte a las actuaciones y no impugnados de contrario; e) Que no existe ninguna previsión normativa de comunicar a los interinos que su plaza quedará afectada por la convocatoria; f) Que la recurrente participó en el proceso selectivo pero no superó la prueba selectiva, lo que le habría permitido acceder a una plaza definitiva como funcionaria de carrera; g) Que como consecuencia de la provisión definitiva del puesto ocupado interinamente por la demandante, se produjo el cese por su condición de interina; h) Que en el suplico de la demanda no se solicitó ninguna pretensión de reconocimiento de ninguna situación individualizada, omisión que no se puede subsanar en fase de conclusiones, en el sentido de añadir la pretensión de restablecimiento en la ocupación interina del puesto de trabajo del que había sido desplazada; e i) Que el otro único funcionario interino que resultó desplazado como consecuencia de la misma convocatoria impugnó -al igual que la recurrente- la respectiva resolución de cese en el recurso nº 518/11, del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 7 de Barcelona, que recientemente ha sido resuelto por Sentencia de 27 de noviembre de 2013 y que justifica la desestimación en la fundamentación jurídica de la Sentencia del presente recurso de apelación, lo que debiera ser considerado por esta Sala.

Considera que la Sentencia de instancia está suficientemente motivada; no incurre en error en la valoración de la prueba en relación con los documentos públicos aportados ni es incongruente sin que las Circulares 3/2005 y 1/2006 sean aplicables al caso porque regulan la asignación de los puestos de trabajo en supuestos de inexistencia de derecho de reserva ni de opción de destino (como en los casos de reingreso al servicio activo de funcionarios procedentes de situaciones administrativas que no comportan reserva de plaza y destino en la Circular 3/2005) y de reingreso del personal laboral procedente de la situación de excedencia voluntaria (Circular 1/2006) supuestos que no son comparables sino diferentes al caso presente. Y respecto a la Instrucción 1/2011, todo y ser aplicable a los supuestos de desplazamiento de personal interino debido a la ocupación de la respectiva plaza por personal funcionario o laboral fijo, establece una regla general y unas excepciones que no concurren en el presente.

Por último, niega que la denegación de prueba comporte indefensión a la demandante y defiende la conformidad a Derecho de la inadmisión así como de las pretensiones de la actora, en especial la tendente al restablecimiento de la situación jurídica individualizada y la imposición de costas en la instancia, por lo que solicita que se desestime el recurso de apelación con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.-Empezaremos por examinar la supuesta indefensión alegada, consecuencia de la denegación de prueba en los términos que ha quedado expuesto más arriba. Esta indefensión en absoluto puede admitirse pues la actora tenía la posibilidad de instar la citada prueba en esta segunda instancia y no ha hecho uso de tal facultad.

Ahora bien, no podemos dejar de advertir que no es de recibo que la denegación de una prueba como la solicitada se justifique por la Juez de instancia en no haber acudido al trámite del complemento de expediente. Tal afirmación supone desconocer cuál es la naturaleza y el contenido del expediente administrativo y la diferencia con el trámite de prueba en un proceso. En efecto, no cabe identificar las actuaciones - administrativas y de parte- que se incorporan al expediente administrativo y los documentos e informes que se crean incluso ad hoc para un determinado proceso (periciales, informes de la Administración, etc.) a fin de articular el derecho de defensa.

CUARTO.-Hemos de entrar a examinar ya las cuestiones de fondo esgrimidas por la recurrente para criticar la Sentencia de instancia. Frente a los argumentos de la Sentencia de instancia no resulta relevante que la recurrente no hubiera impugnado ni el Acuerdo que aprobó la Oferta Parcial de Ocupación ni la Convocatoria de autos en la medida en que es un hecho admitido ninguno de ellos publicitó los concretos puestos de trabajo que quedarían afectados por las mismas.

Por otra parte, las plazas cuya provisión se aprobó con la convocatoria cuya resolución comportó el cese de la recurrente, no eran plazas singularizadas de modo que nada hacía previsible que se ofreciera la plaza que ocupaba interinamente la recurrente por ser la interina más antigua.

También se aprecia una divergencia entre el documento nº 7 que obra en el folio 48 de las actuaciones y el mismo documento que aportó la Administración demandada por copia simple que obra en el folio 104 de las actuaciones. Ambos contienen una relación de puestos vacantes del proceso selectivo de la convocatoria nº 187 del Cuerpo de Abogacía de la Generalidad de Cataluña y han sido confeccionados por la Dirección General de la Función Pública, pero en el primero no se incluyen los códigos de las plazas sino solo la relación de los puestos vacantes del proceso selectivo y otras características (8 de las 12 plazas en Barcelona) y en el segundo, además, se relacionan los códigos de cada puesto en una columna( sin titular) apareciendo relacionado el que ocupaba interinamente la recurrente en el ordinal nº 9. La Administración, podía haber presentado un documento público auténtico pero aporta copia simple, por lo que ese documento con la columna añadida de los códigos no puede perjudicar a la recurrente que ya protestó por la aportación en el acto del juicio al no constar incorporado al expediente administrativo.

Hecha la precisión anterior, la cuestión de fondo central que subyace en este recurso pasa por determinar si la antigüedad ha de ser una circunstancia objetiva a tener en cuenta a la hora de decidir las plazas que se ofrecen a los funcionarios de nuevo ingreso; o, en todo caso, si a consecuencia de la resolución de una convocatoria quedan vacantes ocupadas por interinos menos antiguos se han de adoptar medidas de reorganización y desplazamiento para respetar la antigüedad en el nombramiento de los interinos que permanezcan en tal situación de tal manera que procederá finalmente cesar al funcionario más moderno en plazas de igual clase.

Hemos visto que la convocatoria de autos no convocaba todas las plazas vacantes, sino solo 13 de 15, todas cubiertas por interinos, de modo que quedaron todavía dos plazas ocupadas en situación de interinidad. En tales casos, debe articularse un criterio objetivo para determinar qué interinos resultan afectados por la provisión de plazas a consecuencia de la convocatoria. No se cuestiona en la demanda la potestad de la Administración para proveer de forma definitiva los puestos de trabajo vacantes mediante procesos selectivos previstos en la Ley. Ahora bien, en casos como el presente en que todas las vacantes están ocupadas por interinos y no se incluyen en la convocatoria todas las vacantes o, incluidas todas, no se cubren en su totalidad, es evidente que en el momento de proveer definitivamente los puestos por funcionarios de carrera ha de articularse un sistema objetivo para proceder al cese de los interinos. Dicho de otro modo, una cosa es la oferta y elección-opción de las plazas y otra las consecuencias de la provisión en relación con los interinos que ocupan las vacantes cuando no todos ellos vienen afectados por la Resolución de provisión.

Es aquí donde discrepan ambas partes. Mientras la apelante sostiene que la antigüedad, como criterio objetivo, debiera haberse tenido en cuenta a la hora de proveer las plazas, pues así se impone por las Circulares a las que se refiere, la Administración sostiene lo contrario, ya que por un lado considera que no ha de sujetarse a ese criterio de la antigüedad y por otro afirma que no son aplicables las Circulares a las que se ha aludido más arriba.

Hemos de empezar por la Circular 1/2011, que se dictó para la aplicación de las medidas específicas en materia de personal previstas en el Decreto 109/2011, de 11 de enero, por el cual se establecen los criterios de aplicación de la prórroga de los presupuestos de la Generalidad de Cataluña, para 2010 mientras no estén vigentes los de 2011. La Instrucción limita la tasa de reposición de efectivos como consecuencia de las restricciones presupuestarias si bien establece una serie de criterios para efectuar nombramientos de interinos y reorganizar los efectivos en determinados casos. Así, en el apartado 3 de la Instrucción se regulan los nombramientos de personal interino y contratación temporal de personal laboral, estableciéndose un primer criterio restrictivo pues la norma general determina que 'No es poden efectuar nous nomenaments de personal interí ni contractacions temporals de personal laboral per cobrir places vacants, llevat que: ...a) Els casos permesos per les taxes de reposició previstes en el punt anterior.'

Es el apartado b) el invocado por la apelante, que establece lo siguiente: 'El personal interí o laboral temporal que sigui desplaçat per ocupació de la seva plaça per personal funcionari o laboral fix, ha de cessar, llevat que el personal funcionari o laboral fix s'incorpori a un altre lloc de treball mitjançant els sistemes de provisió de llocs de treball previstos a la normativa de la funció pública, o que l'òrgan competent, dins les potestats d'autoorganització que té atribuïdes, reordeni els diferents llocs ocupats per funcionaris interins o personal laboral temporal, i desocupi un altre lloc seguint criteris objectius d'antiguitat' (folio 53 de las actuaciones).

Este criterio ya figura en la Circular 3/2005, sobre la forma y los efectos de los reingresos al servicio activo de funcionarios procedentes de situaciones administrativas que no comportan reserva de plaza y destino, en cuyo apartado 3.1.2.b) que regula el reingreso del funcionario en el departamento donde tenía el último destino de acuerdo con dos criterios, siendo subsidiario el reingreso 'en un lloc de treball corresponent al seu cos o escala ocupat per l'interí amb menys antiguitat en el cos o escala en què presta els seus serveis en el moment del reingrés' o en el criterio del 3.3.b) que regula la imposibilidad de efectuar el reingreso en el departamento donde el funcionario tenía el último destino por falta de vacante presupuestado, estableciéndose que corresponde a la Dirección General de la Función Pública procederá a reingresar al funcionario de acuerdo con dos criterios, uno de ellos: 'En el supòsit que no existeixi cap vacant pressupostada, el reingrés es produirà en un lloc de treball corresponent al seu cos o escala ocupat per l'interí amb menys antiguitat en el cos o escala en què presta els seus serveis en el moment del reingrés' (folio 57 y 58 de las actuaciones).

Y la Circular 1/2006, sobre el procedimiento y efecto de reingresos de personal laboral procedente de la situación de excedencia voluntaria establece también como criterio el del apartado 2.2.1.b).1 que, para el caso de que no exista ninguna vacante dotada presupuestadamente y no cubierta, la Dirección General de la Función Pública procederá a identificar el puesto donde se hará efectivo el reingreso siguiendo un orden determinado en el orden de prelación siguiente.... '1. Si existeixen vacants ocupades per treballadors amb contracte d'interinitat s'extingirà el de menys antiguitat, considerant la reincorporació com a provisió definitiva.' (folio 63 del EA).

Pues bien, todas estas instrucciones incorporan un criterio objetivo como es la antigüedad que se ha auto impuesto la propia Administración y que no puede ser desconocido sin una justificación objetiva y razonable. En este caso, las plazas no eran singularizadas y la actora quedó afectada por la provisión operada por la convocatoria; pero también es un hecho no cuestionado que quedaron 2 plazas vacantes ocupadas por otros 2 interinos de menor antigüedad que la recurrente. Una de las características de los interinos es que al no ser funcionarios de carrera no tienen garantizada la permanencia en el puesto, ahora bien ello no exime a la Administración de actuar con objetividad y con pleno sometimiento a la ley y al Derecho, siendo a antigüedad uno de los criterios objetivos utilizados por las Administraciones Públicas.

De ahí que hayamos de concluir que sí es de aplicación el criterio fijado en la Circular 1/2011, que impone al órgano competente, en el ejercicio de las potestades de autoorganización que tenga atribuidas, una reordenación de los diferentes puestos de trabajo ocupados por funcionarios interinos (o personal laboral temporal), desocupando otro siguiendo los criterios objetivos de antigüedad. Este criterio no solo no ha sido respetado por la Administración sino que al apartarse del mismo sin ofrecer ninguna justificación objetiva y razonable que lo justifique pues al existir una Instrucción interna era aun más obligado motivar la razón por la que no se tuvo en cuenta un criterio objetivo como el de la antigüedad ocultando, además, qué plazas y qué interinos no quedaron afectados por la convocatoria nº 187, información que ni figura en el expediente administrativo ni ha sido aportada por la parte que dispone de ella, lo que ha de llevar a estimar el recurso de apelación y a la revocación de la Sentencia impugnada así como a la estimación del recurso contencioso-administrativo con la consiguiente anulación del acto administrativo impugnado por no ser conforme a Derecho.

QUINTO.-Solo nos queda examinar si cabe reconocer una situación jurídica individualizada como reclama la demandante. Es evidente que la demanda no incorpora en su suplico dicha pretensión y la Administración viene a sostener que estamos ante una modificación cuando se incluye en conclusiones.

Estamos ante una alegación formalista porque aunque no figure en el suplico de la demanda, sí lo hace en el último párrafo del último fundamento de Derecho (folio 18 de las actuaciones). Así manifiesta que 'Conseqüentment sent nul l'acte impugnat por (sic) no ser conforme a dret s'ha de reonèixer com a situación jurídica individualitzada, el dret de la recurrent a que se la reposi en [el] seu lloc de treball interí, així com a que se li abonin les retribucions deixades de percebre, amb els seus interessos legals'. Es decir, que además estamos ante un efecto propio de la declaración de nulidad o anulabilidad.

En definitiva, no cabe la menor duda de que la Administración pretende hacer una interpretación rigorista de la demanda lo cual está proscrito por el principio pro actione, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional por lo que sí estamos ante una pretensión contenida en el cuerpo de demanda y no introducida ex novo en el trámite de conclusiones como afirma la Administración.

La anulación del acto administrativo ha de comportar necesariamente un reconocimiento de la situación jurídica individualizada en los términos interesados en la demanda y que es consecuencia de la anulación del acto.

Procede pues reconocer el derecho de la recurrente a ser repuesta en su puesto de trabajo interino desde la fecha en que se produjo el cese hasta la fecha en que, en su caso, concurra o hubiera concurrido una causa legal de cese, así como reconocerle el derecho a que se le abonen las retribuciones dejadas de percibir como consecuencia del acto administrativo anulado más los intereses legales que procedan, cantidades que se liquidarán en ejecución de sentencia.

SEXTO.-Del mismo modo, el principio de vencimiento objetivo ha de comportar que se deje sin efecto la imposición de costas a la actora en la primera instancia. Y respecto a la segunda no procede efectuar imposición alguna de las costas.

Fallo

1º)Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Socorro contra la Sentencia arriba indicada la cual revocamos.

2º)Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Socorro , y anular el acto administrativo impugnado.

3º)Sin costas

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 23 de septiembre de 2.014, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.