Sentencia Administrativo Nº 642/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 8/2016 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-administrativo de

VALLADOLID

Sección Tercera

SENTENCIA: 00642/2016

N56820 - JVA

N.I.G: 47186 33 3 2016 0104248

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000008 /2016

Sobre: EXTRANJERIA

De D. Ildefonso

Representación: D.ª ISABEL HERRERA SANCHEZ

Abogada: D.ª ENCARNACIÓN RAMOS GUEVARA

Contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE SALAMANCA

ABOGADO DEL ESTADO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a veintiséis de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado en grado de apelación la siguiente

SENTENCIA NÚM. 642/16

En el recurso de apelación núm. 8/16 interpuesto contra la Sentencia de fecha 13 de octubre de 2015 dictada en el procedimiento abreviado 372/13 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Salamanca , en el que son partes: como apelante don Ildefonso , representado por la Procuradora Sra. Herrera Sánchez y defendido por la Letrada Sra. Ramos Guevara; y como apelada la Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Salamanca), representada y defendida por la Abogacía del Estado, sobre extranjería (expulsión).

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento del que dimana esta apelación se dictó Sentencia de fecha 13 de octubre de 2015 por la que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Ildefonso , nacional de Ucrania, contra la Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Salamanca de 14 de octubre de 2013 que acordó su expulsión con la prohibición de entrada durante un periodo de cinco años, declaró que la resolución impugnada es conforme a Derecho, imponiendo al recurrente las costas con el límite de 500 €.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia don Ildefonso interpuso recurso de apelación solicitando se dicte otra por la que se acuerde conceder lo solicitado en la demanda, anulando la orden de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante 5 años.

TERCERO.-Admitido el recurso por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, la Abogacía del Estado se opuso al mismo solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Transcurridos los plazos de los artículos 85.2 º y 4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.

QUINTO.-Por Diligencia de Ordenación de 27 de enero de 2016 se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose ponente, y señalándose para votación y fallo el día 21 de abril de 2016.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, salvo los plazos en ella señalados dado el volumen de pendencia existente en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia apelada y alegaciones de las partes en alzada.

La sentencia objeto de apelación desestimó el recurso interpuesto por don Ildefonso , nacional de Ucrania, contra la Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Salamanca de 14 de octubre de 2013, que acordó su expulsión con la prohibición de entrada durante un periodo de cinco años con base en el artículo 57.2 de la LOEx, declarando que la resolución impugnada es conforme a Derecho, todo ello por entender, en esencia, que en la resolución recurrida se expone que fue condenado por la Audiencia Provincial de Huelva a la pena de 4 años y 6 meses por un delito contra la salud pública y a 3 años de prisión por depósito de armas; que, por lo tanto, su conducta constituye un hecho típico en virtud de una norma con rango de Ley y, en consecuencia, teniendo en cuenta que la resolución impugnada cita y reproduce los preceptos legales y la sanción de expulsión que impone está prevista en el art 57.2 de mencionada ley y constando que la situación en la que se encuentra el recurrente encaja dentro de dicho artículo, ha de concluirse que la sanción de expulsión del territorio nacional impuesta y prohibición de entrada en el mismo es legal y procedente, no apreciándose conducta arbitraria alguna por parte de la Administración; que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la mencionada Ley Orgánica, que conecta al mismo necesariamente la medida de expulsión, debe concluirse que no resulta en modo alguno desproporcionada la decisión de expulsión adoptada por la Subdelegación de Gobierno en Salamanca, al no ser posible en este supuesto imponer la multa, y en este sentido se pronuncian numerosas sentencias, que se citan, y en cuya virtud la causa de expulsión que contempla el artículo 57.2 LOEx no contiene la alternativa de la imposición de multa, sino que impone la medida de expulsión como única consecuencia legal posible prevista, quedando por tanto relativizada la circunstancia de arraigo; que en cuanto a la alegada vulneración del RD 240/2007 , porque es pareja de una ciudadana española, en el expediente no consta alegado por el recurrente que fuese pareja de ciudadana española, sino que se trata de alegaciones que se efectúan en el procedimiento ante el juzgado y, por lo tanto, no puede decirse que se haya vulnerado el RD 240/2007 porque no consta inscrita como pareja y además porque no se alegó en el expediente administrativo, habiéndose producido el matrimonio con posterioridad y se ha aportado en el acto del juicio, tratándose pues de un hecho posterior y por lo tanto no podía ser aplicado el RD 240/2007 en el momento de la resolución, por lo que procede señalar que en el momento que se dictó la resolución y con los datos que aportó el recurrente la resolución es conforme a Derecho sin que se pueda apreciar falta de motivación ni proporcionalidad, todo ello sin perjuicio que, acreditado en el acto del juicio que se encuentra casado con ciudadana española, pueda solicitar, si cumple los requisitos, la correspondiente tarjeta de residencia, pero insistiendo en que la resolución en el momento de dictarse es conforme a Derecho.

Don Ildefonso alega en apelación que conforme a doctrina judicial también en los supuestos de aplicación del artículo 57.2 LOEX, y más allá de los residentes de larga duración, debe tenerse en cuenta el arraigo del interesado; que no obstante el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa la sentencia pudo y debió valorar las circunstancias concurrentes y aportadas en fase probatoria, tutelando los intereses legítimos del ciudadano extranjero, debiendo haber aplicado el RD 240/2007 y tener en cuenta que una sola condena penal no es sinónimo de peligrosidad real y grave para el orden público del país; que en este caso carece de cualquier relación con el país al que se le expulsa pues toda su familia reside legalmente en Portugal, encontrándose en la actualidad y desde hace más de un año casado con doña María Virtudes , ciudadana española, con la que mantenía una relación sentimental desde hacía más de dos años, disfrutando con ella los permisos de salida de prisión; y que los delitos los cometió hace más de 8 años, no habiendo reincidido y, por tanto, no existiendo amenaza real, actual y grave para el interés de la sociedad, máxime cuando ha disfrutado de permisos y ser ejemplar su comportamiento en prisión, insistiendo en que con arreglo al RD 240/2007 no es suficiente la existencia de antecedentes penales para que se pueda proceder a la expulsión, lo que le privaría del derecho a la vida en familia.

La Abogacía del Estado se opone a la apelación alegando que en el presente caso la expulsión se acuerda en aplicación de lo establecido en el artículo 57.2 que establece la medida de expulsión de forma necesaria en los supuestos de condenas por conductas dolosas que lleven aparejadas penas privativas de libertad superiores a un año; que de la normativa europea y jurisprudencia que la interpreta resulta que queda excluida la posibilidad de imposición o sustitución de la expulsión por la multa, no siendo el interesado titular de ningún permiso de larga duración ni de ninguna otra naturaleza; y que el matrimonio con ciudadana española con fecha posterior a la resolución no afecta a la validez de ésta, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en vía de ejecución de la medida de expulsión, habiendo solicitado tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea que le ha sido denegada en fecha 14 de octubre de 2014, recurrida en vía contenciosa que se sigue ante el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Salamanca

SEGUNDO.-Sobre el principio de proporcionalidad. Justificación suficiente en la imposición de la sanción de expulsión. Imposibilidad de sustitución por multa. Doctrina del TJUE. Adecuación del tiempo de prohibición de regreso.

Sobre esta cuestión, esta Sala viene aplicando la reiterada doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular (por todas, STS de 29 de noviembre de 2008 ), en cuya virtud ' Hemos dicho en multitud de sentencias, de ociosa cita por su reiteración, que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.

Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( Sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 , 29 de marzo de 2007 y 31 de enero de 2008 ); inactividad en orden a la legalización de la estancia o residencia ( STS 20 noviembre 1990 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción (Sentencia de 19 de diciembre de 2006), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado (Sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( Sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a la sustitución de la sanción de expulsión por la multa, ya la STS, Contencioso sección 3, de 12 de Marzo de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 343/2011 interpuesto por la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES PRO- INMIGRANTES ANDALUCÍA ACOGE, la ASOCIACIÓN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCÍA y la FEDERACIÓN SOS RACISMO, contra el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se dice que ' Decíamos en el fundamento jurídico precedente que el análisis de esta cuestión no puede omitir el significativo cambio que ha supuesto la implantación, a partir del año 2008, de una política armonizada en el seno de la Unión Europea sobre el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. La aprobación de la Ley Orgánica 2/2009 supone la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de las Directivas aprobadas con posterioridad a la última reforma de la Ley 4/2000 (esto es, la del año 2003) y entre ellas destaca precisamente, por su importancia, la ya citada Directiva 2008/115/CE, a la que no hace referencia el Tribunal Constitucional en su sentencia 17/2013 posiblemente porque, ratione temporis, no era aplicable a la legislación española de 2003 objeto del recurso que había de fallar (sí se refiere a otras directivas comunitarias y al Acuerdo de Schengen). La Directiva 2008/115/CE ha sido, además, interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en términos que refuerzan de modo considerable el deber de los Estados de proceder cuanto antes a asegurar la eficacia de los procedimientos de retorno de los extranjeros en situación irregular, eficacia que implica para los Estados miembros 'la obligación de llevar a cabo la expulsión, tomando todas las medidas necesarias' (sentencias de 28 de abril de 2011, asunto C-61/11 PPU; de 6 de diciembre de 2011, asunto C-329/11 y de 6 de diciembre de 2012, asunto Convenio Colectivo de Empresa de PATRONATO MUNICIPAL DE LAS ESCUELAS INFANTILES DE LA VILLA DE INGENIO/11 )). Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, por lo demás, posiblemente obligará a modular la interpretación hasta ahora efectuada, y la aplicación de las normas legales que permiten en ciertos supuestos 'elegir' entre la expulsión y la multa de los extranjeros en situación irregular'.

Y, en efecto, la más reciente STJUE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto ZAIZOUNE (C 38/14), dictada a instancia de la Sala de lo Contencioso -administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre si la Ley española de extranjería es conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y sus consideraciones aclaran más aún el debate que hoy se revisa, en sentido desfavorable a las posiciones de la parte actora, pues el TJUE ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE.

Esta sentencia razona, en lo que ahora interesa, que: ' 31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU: C: 2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Carlos se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados...

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU: C: 2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11 , EU: C: 2011:807 , apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Así pues, es más clara aún la improcedencia de aplicar la sanción de multa por contravenir nuestra LOEX una directiva comunitaria, que no olvidemos posee efecto directo y primacía, siendo esperable una inmediata reforma de nuestra legislación en el sentido de adecuarse a los criterios ya expuestos del TJUE, so pena de privar del efecto útil a la misma, no pudiendo ya la Administración multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa, siendo tales excepciones las siguientes:

' Conforme al artículo 6 de la misma Directiva, titulado «Decisión de retorno»:

«1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6. [...]», circunstancias que no constan concurran en modo alguno en el caso que nos ocupa.

Como hemos visto, la expulsión se fundamenta en el artículo 57.2 de la LOEX dada la condena del apelante por los delitos que hemos reseñado con anterioridad. Esta Sala viene manteniendo una doctrina -por todas, Sentencia de 30 de marzo de 2012 - contraria la posibilidad de aplicar el régimen de la sanción de multa a los supuestos contemplados en el artículo 57.2 LOEx, y así, venimos declarando lo siguiente: 'El problema de fondo en este litigio se centra en la aplicabilidad a la actora de lo prevenido en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. Según dicho precepto, « Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados».

No existe duda alguna que al demandante le es aplicable in genere tal precepto, pues fue condenado como autor responsable de un delito doloso contra la salud pública a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y por un delito de depósito de armas a la pena de 3 años de privación de libertad. Ha de señalarse que la regulación contenida en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social no es el de una infracción administrativa, pues no concurren los presupuestos que para ello establece el artículo 129.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , según el cual, « Solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una ley...» y es evidente que quien es condenado por una infracción penal por un Juzgado a Tribunal Penal no por ello comete una infracción administrativa, sino que es una medida que la ley establece como consecuencia de la política legislativa que puede seguir la administración de extranjería; así en la STC 236/2007, de 7 noviembre , se dice que, «En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril , F. 8). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las «legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España» ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración «la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública» ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de «condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año» ( art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996) (ATC 331/1997 , F. 4)..-Los anteriores razonamientos conducen a rechazar la pretendida inconstitucionalidad del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la nueva redacción dada por el art. 1, punto 50, de la Ley 8/2000 , por cuanto dicho precepto no supone una infracción del principio non bis in idem contenido en el art. 25.1 CE ».'

No se trata, por lo tanto, y pese a la lamentable regulación sistemática que causa tantos equívocos, de una infracción administrativa que se sanciona con la expulsión, como si se estuviese ante un supuesto más de las infracciones administrativas reguladas en la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y no de un supuesto diferente. Ello determina que se esté ante una situación diferente de la de las infracciones de dicha Ley Orgánica, las cuales, según la doctrina de los artículos 55 y 57, pueden ser susceptibles de la imposición de una sanción pecuniaria o de una sanción de expulsión. Los presupuestos del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social solo permiten la aplicación de una consecuencia y es la expulsión, sin alternativa alguna. De una forma similar, en su ámbito de aplicación, se regula dicha medida, en los artículos 89 , 96.3.5 º y 108 del Ley Orgánica 10/1995 , de 23 de noviembre, por la que se aprueba el vigente Código Penal, como alternativa a imponer a los extranjeros frente a las penas y medidas de seguridad señaladas en la ley.

Que no se esté ante una infracción administrativa y que no se haya diseñado una alternativa a la expulsión supone que en los casos del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, no quepa aplicar la doctrina del artículo 57.5 de la misma Ley , pues no sería posible aplicar una 'sanción' no prevista en la ley para dicho supuesto, que no es el de una 'infracción administrativa' y dado el principio de legalidad en materia sancionadora de nuestro derecho, según los artículos 25 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 y 129.2, in fine, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Por lo tanto, el ser condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que en nuestro país sea un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo el único caso, de haber sido cancelados los antecedentes penales, determina la adopción por la administración de extranjería, y sin alternativa alguna, de la expulsión del extranjero.

Dialécticamente, la no aplicación en los casos de comisión de delitos dolosos con pena no superior al año, de la doctrina del artículo 57.5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social es incontestable. Téngase en cuenta que el precepto no exime la aplicación de la expulsión en todo caso cuando concurran las circunstancias allí recogidas; lo que hace el precepto es restringir su aplicación a los supuestos del artículo 54.1. a) -que regula alguna de las infracciones muy graves de la Ley Orgánica- o cuando se produzca la reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión. Si tratándose de infracciones muy graves cabe decretar la expulsión de quienes se hallan en los casos del artículo 57.5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, no puede haber lógica duda en aplicar la expulsión si se comete algo mucho más que una infracción muy grave de tipo administrativo, como es una infracción tipificada como delito, pues es evidente que un delito es la más importante de las infracciones al ordenamiento jurídico y, en todo caso, más reprochable técnicamente que la más grave de las infracciones administrativas, que siempre se quedarían por debajo en el disfavor de la ley. Por lo tanto, desde el punto dialéctico que se está considerando, cabría aplicar la expulsión en los casos del artículo 57.5 de la Ley Orgánica al reo de un delito doloso al que la ley impone una pena mayor del año de privación de libertad'.

Así las cosas, y como ya hemos dicho, el recurso ha de correr suerte desestimatoria ya que no concurre arraigo alguno ni la situación legal de residente de larga duración -que no es una mera situación fáctica secuente al transcurso del tiempo- a la que le sería aplicable la valoración de las circunstancias ex artículo 57.5 LOEx según mantuvimos en nuestra Sentencia de veinte de abril de dos mil doce dictada en el recurso de apelación núm. 703/11 interpuesto contra la Sentencia de 20 de junio de 2011 dictada en el procedimiento abreviado 251/09 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Valladolid .

Finalmente, se considera acertada la aplicación de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, efectuada en la Resolución impugnada, que la sentencia de instancia advera, cuyo art. 58.2 señala que 'Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años', máxime cuando el interesado ha sido condenado por más de un delito, como ya quedó expresado.

Por lo demás, y como significa la sentencia de instancia, no puede el apelante hacer valer circunstancias personales posteriores a la resolución impugnada -como lo es el matrimonio que invoca con ciudadana española- para pretender impugnar su validez en base a una normativa que no le era aplicable en el momento de dictarse.

TERCERO.-Costas procesales de la apelación.

De acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento que se establece en el artículo 139.2 de la LJCA , procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante en la cuantía de 300 €.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación formulado por don Ildefonso contra la Sentencia de fecha 13 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Salamanca , que se confirma en su integridad, condenando al apelante a las costas de esta alzada en la cuantía de 300 €.

Devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, y dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.