Sentencia Administrativo Nº 643/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 104/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000643/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Veintiuno de Diciembre de Dos Mil Once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº104/2011contra el Auto de fecha 13-1- 2011 recaído en la pieza de medidas cautelares procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº480/2010, siendo partes como apelante D. Emilio , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .-El Auto de fecha 13-1-2011 recaído en la pieza de medidas cautelares procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº480/2010 en su parte dispositiva deniega la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado.

SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación del auto apelado.

TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 19-12-2011.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D.FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho del Auto apelado, salvo los extremos expresamente así declarados en esta Sentencia.

PRIMERO .- Se impugna el Auto de fecha 13-1-2011 recaído en la pieza de medidas cautelares procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº480/2010 y que acuerda denegar la suspensión del acto impugnado.

Este se trata de la resolución sancionadora de la Delegada del Gobierno en Navarra de fecha 23-9-2010 que acuerda la expulsión.

SEGUNDO.- El art 130 de la LJCA 1998 establece: ' 1.- Previa valoración circunstanciada de todos los interés en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse unicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2.- la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Como se observa la dicción de la regulación actual es distinta pero ello no impide que el nuevo artículo pueda ser interpretado a la luz de la última jurisprudencia integradora del texto del art 122 que cohonestó la dicción literal del art 122 con la aplicación del art 24 de la Constitución y la ponderación del interés público que la propia Exposición de motivos reseñaba al respecto.

Así en la resolución del presente caso la Sala ha partido para la adopción o denegación de la suspensión solicitada de los siguientes criterios:

1ºLa valoración de si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso ( lo que supone la preservación al recurrente del derecho a la tutela judicial efectiva en esta fase cautelar); esta valoración exige un juicio de razonabilidad de la medida que exige la presencia de dos requisitos:

a.- el denominado fumus bonis iuris o apariencia fundada de buen derecho,esto es la existencia, prima facie , de datos relevantes , que sin prejuzgar el fondo del pleito principal -ajeno a las medidas cautelares- dé la apariencia de buen derecho ,esto es que la pretensión principal tenga perspectivas de éxito o bien simplemente, que no esté a primera vista desprovista de fundamento.

y b.-el periculum in mora, que conecta dicha apariencia fundada de buen derecho con los perjuicios que la suspensión puede irrogar al demandante, perjuicios que deben ser de difícil o imposible reparación - interpretado conforme al criterio que luego se expone-- , toda vez que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia de la resolución que finalmente se adopte y por ello su adopción debe apreciarse en relación a la necesidad de que el órgano jurisdiccional tenga que pronunciarse -en esta fase- para evitar tal perjuicio grave e irreparable, esto es perjuicios que no podrían ser reparados si el acto administrativo llegara a ser declarado inválido.

Ahora bien la exigencia de la acreditación siquiera indiciaria de la existencia de tales daños, no es sino expresión de la instrumentalidad de la medida cautelar para con el derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo entenderse este requisito en el sentido de daño o perjuicio, de situación en suma, de difícil o imposible reparación pero no como equivalente a 'de imposible o difícil valoración económica' sino como equivalente a 'impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de tal derecho a la tutela judicial efectiva'; o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones.

En suma, y esto es fundamental en la materia que nos ocupa y por ello debe recalcarse, este periculum in mora debe entenderse --en buena doctrina jurídica conforme a la nueva regulación y cohonestado con el artículo 24 de la Constitución -- como daño o perjuicio, de situación en suma, impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de tal derecho a la tutela judicial efectiva; o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones.

Y así, conforme a la doctrina expuesta, es este criterio --respetuoso con la nueva regulación y con la propia Constitución-- el que debe aplicarse en supuestos tales como:

a) cuando se aporte por el interesado algún elemento probatorio que ---aun siendo daños objetivamente evaluables y por ende no de difícil o imposible reparación en sentido de ' económicamente evaluables' (como exigía la anterior dicción literal del artículo 122 LJCA1956 )--- acredite la situación económica del interesado que permita ponderar la relación entre el importe de la suma cuyo importe reclama la Administración y las posibilidades económicas del administrado.

Y /o b) Cuando se alegue una nulidad de pleno Derecho que sea ostensible ,patente y grosera ( fumus bonis iuris) que implique un periculum in mora ya que se producirían perjuicios impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute a la tutela judicial efectiva.

y 2ºLa ponderación y valoración de los intereses en conflicto, esto es de los intereses privados, del recurrente y de todos los interesados, y de los intereses públicos; tal ponderación es necesaria ya que aun concurriendo el primer supuesto señalado ( que la ejecución pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima) la valoración de estos intereses puede determinar la denegación de la medida cautelar cuando de su adopción pudieran derivarse perjuicios graves de los intereses generales o de tercero. En esta valoración se incluye lo que la doctrina venía denominando, y que continúa vigente, como ' el interés publico relevante' al entender que la adopción de la suspensión exigía una valoración de la afectación que supondría su adopción para el interés público.

TERCERO .- La adopción de medidas cautelares y concretamente la adopción de la tradicional suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, requiere que se efectué en cada caso concreto un juicio de ponderación entre los intereses contrapuestos. El público que vela por el cumplimiento de la política en materia de extranjería y el privado del recurrente para decantarse por el que resulte más digno de protección.

1.-En cuanto a la apariencia de buen derecho su aplicación requiere prudencia para no prejuzgar el fondo del asunto, pero sin que, por contra, pueda estar absolutamente desconectado ( y falto de valoración) en esta fase cautelar.

2.- Por lo que respecta al 'periculum in mora' las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio nacional no pueden tener un valor decisivo para acceder a la suspensión de la orden de expulsión porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática y sistemática que se compadece mal con el principio de ejecutividad y eficacia del acto.

3.- En su consecuencia hay que ponderar en función del caso concreto y de los hechos expuestos y muy en particular en función del arraigo, y de este concepto extraer para el caso el daño o perjuicio irreparable que para el recurrente conlleva la expulsión.

Dicho concepto de arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular sobre o frente al interés público de que se lleve a cabo la expulsión de quien carece de permiso para residir.

4.- Así debemos afirmar que la orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación. Tal afirmación debe sostenerse con carácter de principio. Como tiene señalado esta Sala ( STSJ 28-11-2005 por citar de las últimas): 'Por otro lado, y en conexión con lo anterior, debe afirmarse que la expulsión del territorio nacional no equivale, per se y en todo caso, a daños de difícil o imposible reparación. Ya la Sentencia del TS de fecha 21-5-2002 recoge a este respecto la anterior doctrina señalada: 'Finalmente hemos de hacer constar una vez más que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1.956, haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, cual señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima el recurso cuando en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, máxime en contemplación de los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales, debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro que nada impide que estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.'.

Así deben valorarse las circunstancias concurrentes en el caso concreto y ponderar los intereses concurrentes y su relevancia.

5.-En esta pieza de suspensión se va a valorar la existencia de arraigo a los solos efectos cautelares, sin perjuicio de la resolución de fondo que se haga en la Sentencia que recaiga en este proceso.

6.- En este punto es doctrina de esta Sala reflejada ( entre otras) en STSJNavarra de fecha 15-1-2008 (Ap 228/2007) , 28-1-2009 (Ap 6/2009), señalando ésta última: ' SEGUNDO.- En el supuesto de ejecución de la sanción de expulsión del extranjero ( artículo 57 de la L.O. 4/2000 ), como en general en la ejecución de cualquier medida de esa naturaleza hay un interés público más cualificado que en la ejecución de medidas no sancionatorias como la salida obligatoria a consecuencia de la denegación administrativa del permiso solicitado para continuar viviendo en territorio español ( artículo 28-3c de la L.O. 4/2000 ).

La valoración ponderada del interés público en colisión con el interés privado del apelante debe hacerse teniendo en cuenta la trascendencia que para ese interés tiene la permanencia en el territorio de un ciudadano extranjero cuyo permiso solicitado con esa finalidad ha sido desestimado, supuesto no comparable al de inejecución de la orden de expulsión impuesta a quien ha cometido una infracción grave o muy grave.

El recurrente ha fundado su pretensión de la orden de salida en su situación de arraigo laboral ( autorización de trabajo ) y familiar (autorización de residencia: convivencia legal con su esposa e hija menor).

Tales circunstancias no discutidas, amén de acreditadas y ajenas a los motivos de la denegación de la renovación del permiso, justifican con creces la suspensión de la orden de salida so pena de que se frustre el interés legítimo del recurso ( artículo 130-1 LJCA ) .

La ruptura de vínculos con España de aquella índole comporta un perjuicio de imposible o difícil reparación que no puede ser desconocido en este trámite incidental sin depreciar la razón y finalidad de la medida cautelar solicitada ( sentencias de 30-6-2008 y de 17-12-2008 ; rollos de apelación números 126 y 282/2008 ; respectivamente).'.

7.-En el presente caso consta indiciaramente , y a los solos efectos cautelares, el arraigo antes reseñado, por lo que procede la suspensión solicitada.

CUARTO .- En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe estimar el recurso de apelación revocándose el Auto apelado y en consecuencia acordándose la suspensión del acto administrativo impugnado.

QUINTO.- En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición así, conforme a la citada regulación legal, y dada la estimación del presente recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las instancias.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1 .-Estimamos el presente recurso de apelacióny revocamos el Auto de fecha 13-1-2011 recaído en la pieza de medidas cautelares procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº480/2010.

2.-Acordamos la suspensióndel acto administrativo impugnado: resolución de la Delegada del Gobierno en Navarra de fecha 23-9-2010.

3.- No se hace expresa condena en costasde ninguna de las instancias.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.