Sentencia Administrativo Nº 643/2014, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 508/2011 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN PRIMERA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

RECURSO Nº 508/2011

SENTENCIA NÚMERO / 643/2014

SENTENCIA: 00643/2014

En Zaragoza a 23 de diciembre de 2014, habiendo visto los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:

Presidente.

D. Juan Carlos Zapata Híjar, ponente de esta resolución.

Magistrados.

D. Jesús María Arias Juana

Dª. Isabel Zarzuela Ballester

D. Juan José Carbonero Redondo.

Antecedentes

PRIMERO: Partes del recurso

Recurrente 'Construcciones Sarvisé S.A.' representado por la Procuradora Dª. Beatriz María Díaz Rodríguez y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Clemente Jimenez.

Demandado el Departamento de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes del Gobierno de Aragón representado y defendido por la Letrado de sus servicios jurídicos Dª. Diana Lázaro Laguardia.

SEGUNDO: Actuación recurrida.

Orden de 17 de mayo de 2011 del Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte por las que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 17 de marzo de 2011 del Director General de Vivienda y Rehabilitación que impone la primera multa coercitiva a la recurrente por falta de cumplimiento de la obligación de adopción de medidas de protección acordada por Resolución 20 de marzo de 2009, consistentes en la reparación definitiva de goteras y manchas de todas las viviendas de las últimas plantas de la promoción afectadas por la patología y otras por importe de 8.670,70 euros.

Orden de 31 de octubre de 2011 del Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte por las que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 22 de agosto de 2011 del Director General de Vivienda y Rehabilitación que impone la segunda multa coercitiva a la recurrente por falta de cumplimiento de la obligación de adopción de medidas de protección acordada por Resolución 20 de marzo de 2009, consistentes en la reparación definitiva de goteras y manchas de todas las viviendas de las últimas plantas de la promoción afectadas por la patología y otras por importe de 8.670,70 euros.

TERCERO: Procedimiento.

Interposición del recurso el 22 de julio de 2011.

Demanda el 10 de enero y el 22 de mayo de 2012.

Por Auto de 13 de febrero de 2012 se amplió el recurso a la segunda multa coercitiva.

Contestación a la demanda el 10 de abril y 22 de junio de 2012.

Apertura del proceso a prueba el 18 de septiembre de 012, practicándose prueba testifical pericial de D. Eulogio , D. Gaspar , D. Isaac y D. Lorenzo .

Conclusiones de la parte actora el 12 de diciembre de 2012.

Conclusiones de la Administración demandada el 8 de enero de 2013.

Se señaló para votación y fallo el 27 de noviembre de 2014 tras el cual quedaron los autos conclusos y vistos para Sentencia.

CUARTO: Cuantía.

17.341,11 euros.

QUINTO: Pretensiones de la parte recurrente.

Estimación de la demanda y Nulidad de las multas objeto del acto recurrido se anulen las multas directamente impugnadas y las resoluciones antecedentes y se declare que los defectos a cuya reparación obliga la Administración recurrida a la actora no son imputables a ésta, sino a los deficientes diseño y previsión del proyecto, siendo aquellos, responsabilidad de la proyectista ' Eulogio y Asociados, S.L.' Y subsidiariamente se declare que ha prescrito el plazo para la exigencia de dicha responsabilidad por los efectos concretados en la resolución administrativa, al haber transcurrido, cuando se hizo la primera denuncia más de tres años.

Resumen de los motivos de impugnación del acto recurrido.

En las dos demandas se vuelve a reiterar los mismos motivos de alegación y recurso que fueron puestos de manifiesto en el PO 277/2010 en el que constituye el objeto del recurso las ordenes en las que se requiere de reforma y subsanación los defectos constructivos y en concreto que la obligación de reparación de los defectos concretados en la resolución administrativa, que se impone a la compañía recurrente no esta ajustada a derecho ya que la índole y entidad de dichos defectos, aún en el caso de que se debieran a deficiencias de la ejecución imputables a la promotora (lo que no está probado) su exigencia estaría fuera de plazo. Y, en base al informe técnico que aporta, sostiene que el origen de los defectos se atribuye a una inadecuada concepción del proyecto acerca del funcionamiento de los cerramientos en orden a evitar el riesgo de las condensaciones intersticiales.

SEXTO: Pretensiones de la Administración demandada.

Desestimación de la demanda y confirmación del acto recurrido.

Fundamentos

PRIMERO: La resolución del recurso 277/2010 en el que es objeto de recurso el requerimiento de subsanación.

Aunque no fueron acumulados ambos recursos es claro que tienen una evidente relación, pues solamente puede confirmarse este recurso en el que se cuestionan dos multas coercitivas por la no subsanación de las deficiencias si se confirma la resolución que es objeto del recurso 277/2010. De hecho si observamos las dos demandas que se han formalizado en este pleito, las dos se remiten a la demanda del PO 277/2010 y deducen la disconformidad a derecho de las multas basándose exclusivamente en la nulidad del requerimiento.

Bastará por tanto con indicar que este Tribunal ha resuelto el proceso 277/2010, confirmando la resolución por la que se requiere de subsanación para confirmar igualmente las multas coercitivas sobre las que ningún motivo se sustenta autónomamente para su anulación.

SEGUNDO: En la Sentencia de 18 de diciembre de 2014 decíamos: Del expediente administrativo y de lo actuado se deducen los siguientes datos de interés para la resolución de la litis:

1.-Con fecha 22 de junio de 2006 y 24 de julio de 2008, la Dirección General de la Vivienda y Rehabilitación tuvo conocimiento, a través de la Inspección de Vivienda, de la existencia de deficiencias constructiva en el edificio promovido por la recurrente, que obtuvo la calificación definitiva con fecha 8 de junio de 2004, en virtud de las denuncias presentadas por propietarios de las mismas: Sra. Juliana -folio 199 del expediente administrativo- y Sr. Paulina Presidente de la Comunidad de Propietarios -folios 111, 112 y 114 del expediente administrativo.

2.-La primera denuncia señala entre otras deficiencias, la presencia de moho en el salón de su vivienda sita en AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 NUM002 . Tras un primer requerimiento de reparación a la promotora el 2 de agosto de 2006 y a lo largo del 2007, se suceden justificantes de reparación. El 24 de julio de 2008 la Comunidad de Propietarios denuncia la generalización de las manchas de humedad denunciadas por la Sra. Amanda al resto de los áticos de la promoción. Con fecha 18 de agosto de 2008 la Inspección de Vivienda dirige sendos escritos a Sres. Eulogio y Isaac por su participación en la dirección Facultativa de la promoción pidiendo su opinión respecto a esas deficiencias. Ambos contestan que está prevista una reunión el 26 de septiembre siguiente con las partes para inspeccionar conjuntamente las incidencias denunciadas y realizar el informe solicitado. El 3 de diciembre de 2008 el Sr. Isaac presenta el informe requerido -folio 70 y 71 del expediente administrativo-. El 15 de diciembre de 2008 se realiza visita por el Técnico de la Inspección de Vivienda, emitiéndose informe de fecha 17 de diciembre de 2008 -folios 64 y siguientes del expediente administrativo-, instando a la actora a la reparación de las goteras y manchas observadas en la visita de Inspección, concretamente en las viviendas de AVENIDA000 NUM000 - NUM001 NUM003 , AVENIDA000 NUM004 - NUM005 , AVENIDA000 NUM006 - NUM005 y C/ DIRECCION000 NUM007 - NUM008 , con un plazo de dos meses. El 3 de febrero de 2009, la actora solicita se le facilite copia del informe emitido por la dirección facultativa con fecha 3 de diciembre de 2008. La Inspección de Vivienda contesta que 'dicho informe forma parte de unas diligencias de inspección cuyo procedimiento no ha terminado, ...'. El 6 de febrero de 2009, Doña. Juliana comunica la reaparición de moho en su vivienda. El 11 de febrero de 2009 la hoy actora presenta escrito relacionando las deficiencias reparadas antes del requerimiento, sin haber realizado posteriormente ninguna intervención.

3.-Por Resolución del Director General de Vivienda y Rehabilitación de fecha 20 de marzo de 2009, se acordó imponer medidas de protección de la legalidad, a realizar en el plazo improrrogable de dos meses, consistentes en: 1º.- la reparación definitiva de goteras y manchas de todas las viviendas de las últimas plantas de la promoción afectadas por esta patología, de las que por ahora se han observado en c/ DIRECCION000 NUM007 , NUM008 , AVENIDA000 NUM000 , NUM001 NUM002 , AVENIDA000 NUM000 , NUM001 NUM003 , AVENIDA000 NUM004 , NUM005 , AVENIDA000 NUM006 , NUM005 , AVENIDA000 NUM006 , NUM008 .; 2º.- Requerir a la actora para que en el plazo citado presente a la Inspección de Vivienda documento que acredite la ejecución de dichas correcciones; 3º.- La falta de cumplimiento de los anteriores requerimientos en el plazo indicado determinará la imposición de la correspondiente multa coercitiva. Con indicación de recurso de alzada en el plazo de un mes a partir del día siguiente al de su notificación ante el Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, con independencia de cualquier otro.

4.-Con fecha 22 de abril de 2009, la recurrente formulo recurso de alzada solicitando se acuerde: a) aportarle y poner a su disposición una copia del informe realizado por la dirección facultativa de fecha 3 de diciembre de 2008, b) dejar sin efecto, y por tanto, que no comience el cómputo para llevar acabo las reparaciones indicadas en la resolución recurrida, en tanto en cuanto que no se conozca el informe citado, y se pueda dar una solución a dichas deficiencias. c) Así mismo, y dado que ya se ha manifestado por esta sociedad -y como hasta la fecha lo ha venido acreditando- que se atenderá el requerimiento efectuado, si bien es necesario el conocimiento de dicho informe, que en modo alguno se acuerde la imposición de cualquier medida o sanción frente a la misma.

5.- El 3 de diciembre de 2009 se puso a disposición de la recurrente los expedientes de las denuncias presentadas. El 29 de diciembre siguiente, el Sr. Juan Miguel obtuvo una copia del informe solicitado.

6.- Por Orden del Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes del Gobierno de Aragón de fecha 25 de mayo de 2010, se resuelve desestimar el recurso de alzada contra la referida Resolución del Director General de Vivienda y Rehabilitación por entender que la recurrente no realiza alegación alguna, simplemente solicita que se le pongan de manifiesto el informe técnico que obra en el expediente. Tras obtener con fecha 29 de diciembre de 2009 la copia del informe y haber transcurrido mas de dos meses desde entonces sin haber realizado actuación alguna tendente a realizar las reparaciones ordenadas, ni haber realizado alegación alguna en su descargo ante esta Administración, es preciso resolver dicho recurso en el único sentido posible, debido a la inexistencia de alegaciones por la parte recurrente.

7.-Contra esta resolución la recurrente ha interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo, aduciendo que la obligación de reparación de los defectos concretados en la resolución administrativa, que se impone a la compañía recurrente no esta ajustada a derecho ya que la índole y entidad de dichos defectos, aún en el caso de que se debieran a deficiencias de la ejecución imputables a la promotora (lo que no está probado) su exigencia estaría fuera de plazo. Y, en base al informe técnico que aporta, sostiene que el origen de los defectos se atribuye a una inadecuada concepción del proyecto acerca del funcionamiento de los cerramientos en orden a evitar el riesgo de las condensaciones intersticiales.

Con carácter previo procede examinar la desviación procesal invocada por la demandada y codemanda, para su desestimación, por no existir la misma, toda vez que el hecho de manifestar la recurrente su intención de llevar a cabo el requerimiento efectuado por la Administración no significa que fuera a ejecutar las obras antes de conocer el contenido del informe que solicitaba a la Administración elaborado por la Dirección Facultativa, sobre la reparación definitiva de goteras y manchas, cuyo cumplimiento dependía del mismo. Siendo la pretensión de la demanda, al igual que en vía administrativa, determinar la obligación de reparación de los defectos concretados en la resolución administrativa, pretendiendo la exclusión de la misma por los distintos motivos que alega en esta vía jurisdiccional, así como que se anule la intimación de multa coercitiva.

Tampoco puede prosperar la alegación de la codemandada de inadmisión del recurso al amparo del artículo 58 en relación con el 69. c) de la Ley Jurisdiccional por entender que nos encontramos ante un derecho de petición y no ante un recurso de alzada, porque el hecho de solicitar en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad iniciado contra ella -que es una de las distintas consecuencias que en la materia especifica del recurso puede dar lugar ante la vulneración del ordenamiento jurídico mediante la realización de la reparación necesaria, siendo otra la posible imposición de sanciones, si aquella vulneración está tipificada como infracción-, se le aportase una copia del informe realizado por la dirección facultativa de fecha 3 de diciembre de 2008 -con la finalidad expuesta anteriormente-, no constituye un supuesto de derecho de petición.

En cuanto al fondo del asunto, como se pone de manifiesto en las resoluciones recurridas, la responsabilidad que se exige a la recurrente como promotora del inmueble tiene su fundamento, por un lado, en el artículo 36 de Ley 24/2003, de 26 de diciembre , de medidas urgentes de política de Vivienda Protegida, que establece que 'con independencia de las sanciones correspondientes, la Administración impondrá las obligaciones que procedan para garantizar la protección de la legalidad y la restauración del orden jurídico perturbado', y, por otro, en el artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que determina la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, en el que se prevé la responsabilidad de los intervinientes 'durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3'. Y en el presente caso, la existencia de diversas deficiencias constructivas en general no sólo resulta acreditado sino que no se llego a cuestionar, en principio, por la recurrente, la que ha procedido a subsanar algunas de ellas, si bien pretende imputar la responsabilidad de otras a la proyectista; pero lo cierto es que, siendo las deficiencias a cuya reparación o subsanación se le obliga en las resoluciones recurridas -las relacionadas en el informe del Técnico de la Inspección de Vivienda, y luego recogidas en el requerimiento de la Inspección de Vivienda- de carácter constructivo, resultaba procedente, conforme a los preceptos referidos, dirigirse contra el promotor, sin que por éste se haya llegado a acreditar que, como sostiene, alguno de ellos no le sea imputable y sí a la proyectista, al no quedar desvirtuados los informes técnicos emitidos a lo largo del procedimiento, obrantes en el expediente administrativo, con el informe de parte aportado por la actora con la demanda, debiendo destacarse que como se recoge en el emitido al resolver el recurso de alzada - folio 41 y siguientes del expediente administrativo-, tras solicitar la Inspección de Vivienda a la sección técnica del Servicio Provincial de Huesca de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte que compruebe que lo relatado por la dirección facultativa en su informe de 3 de diciembre de 2008 es conforme con lo aprobado en el proyecto de construcción del expediente de construcción, dicha sección emite informe en fecha 27 de febrero de 2009 sobre el que la Inspección de Vivienda concluye '...que no se puede demostrar un fallo de proyecto por falta de aislamiento porque en la mediciones se describe la solución con protección de vigas y viguetas. Siguiendo la línea del anterior informe, habrá que exigir la reparación a la promotora, puesto que no podemos probar la implicación de la dirección de la obra en esta patología, aunque por el informe presentado en diciembre de 2008 por uno de los técnicos de la dirección, admite una posible causa del problema debido a diferencias de espesor en el aislamiento'; debiendo recordarse, en cualquier caso, que, como previene el citado artículo 17, 'cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente...'. Por consiguiente, el requerimiento de subsanación es conforme a Derecho.

Por otra parte de lo expuesto se deduce que tampoco es acogible el alegado transcurso del plazo de tres años de garantía establecido en el referido artículo 17 de la LOE para exigir la reparación de los defectos observados, al haber aparecido los defectos constructivos antes de trascurrido dicho plazo, desde la calificación definitiva del inmueble, y de los que tuvo conocimiento la actora -folio 114 del expediente-. Todo lo cual determina, sin necesidad de otras consideraciones, la desestimación del recurso.

TERCERO : La prueba practicada en este proceso no permite sostener lo contrario. Las declaraciones de los testigos -a diferencia de lo que se sostiene en conclusiones por la actora-, reiteraron como los informes que constan en el expediente que existieron esos defectos y que no puede sostenerse que el defecto sea achacable al proyectista de forma exclusiva. Los problemas habidos tanto en las viviendas, como en el garaje, fueron de insuficiente aislamiento, algo que no se puede achacar sólo al proyectista. (Sr. Gaspar ), pudiendo ser debido al espesor del mismo (Sr. Isaac ) y a la ejecución del aislamiento en los puentes térmicos (Sr. Ezequiel ).

Por otro lado también ha de indicarse que aunque parece imputarse -en conclusiones- que la cuantía de la multa es excesiva, nada de ello puede discutirse pues se trata de una pretensión -huérfana además de prueba sólida en contrario- que se ha suscitado en conclusiones con vulneración de lo dispuesto en el art. 65.1 de la LRJCA .

CUARTO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA , no se infieren méritos para hacer expresa imposición de las costas causadas.

Fallo

DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO Nº 508/2011, Y EN CONSECUENCIA:

PRIMERO: DECLARAR SER CONFORME A DERECHO LOS ACTOS RECURRIDOS.

SEGUNDO: NOHACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario de casación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio a los autos principales.

Una vez firme, COMUNÍQUESE ESTA SENTENCIA en el plazo de DIEZ DÍAS al órgano que realizó la actividad objeto del recurso, para que el citado órgano:

1. Acuse recibo de la comunicación, en idéntico plazo de DIEZ DÍAS desde su recepción, indicando a este Tribunal, el órgano responsable del cumplimiento del fallo de la Sentencia.

2. Lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento del fallo de la Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos Sres. Magistrados D. Juan Carlos Zapata Híjar, D. Jesús María Arias Juana, Dª. Isabel Zarzuela Ballester y D. Juan José Carbonero Redondo de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.