Sentencia Administrativo Nº 644/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 895/2012 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 895/12

DE Ordinario

SENTENCIA NUMERO 644/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a veintiuno de noviembre de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 895/12 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna la Orden Foral 4448/2012, de 25 junio, de la Diputación Foral de Bizkaia de aprobación definitiva del Plan Especial de la Unidad Ejecución 4.1 -La Arena de Zierbena, para la flexibilización del número de viviendas a realizar (boletín oficial de Bizkaia número 128, de 04/07/2012).

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: GREENPACE ESPAÑA, representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER VIGUERA LLANO y dirigida por la Letrada Dª. CRISTINA ÁLVAREZ BAQUERIZO.

- DEMANDADOS:

-DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora Dª. MONTSERRAT COLINA MARTINEZ y dirigida por el Letrado D. JULEN EGUILUZ OLANO.

- AYUNTAMIENTO DE ZIERBENA, representado por la Procuradora Dª. IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA y dirigido por el letrado D. IKER TELLITU BAÑALES.

- PROMOCIONES ISAMEGA, S.L., representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARMENDIA y dirigida por el Letrado D. FULGENCIO GUTIÉRREZ SOLANA SAINZ DE LA MAZA.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 4 de octubre de 2012 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el Procurador D. FRANCISCO JAVIER VIGUERA LLANO, actuando en nombre y representación de GREENPACE ESPAÑA, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Orden Foral 4448/2012, de 25 junio, de la Diputación Foral de Bizkaia de aprobación definitiva del Plan Especial de la Unidad Ejecución 4.1 -La Arena de Zierbena, para la flexibilización del número de viviendas a realizar (boletín oficial de Bizkaia número 128, de 04/07/2012); quedando registrado dicho recurso con el número 895/12.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que , estimando la demanda, declare nula y sin efectos, la Orden Foral 44448/2012, de 25 de junio, por la que se aprueba el Plan Especial de la Unidad de Ejecución 4.1-La Arena de Zierbena, publiada en el BOB 128 del miércoles 4 de julio de 2012, con las consecuencias legales a ello inherentes.

TERCERO.-En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos, confirmándose el acto administrativo impugnado, con imposición de costas a la recurrente.

CUARTO.-Por Decreto de 28 de mayo de 2013 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.-El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.-En el escrito de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 12/11/13 se señaló el pasado día 19/11/13 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso -administrativo número 895/2012, la Orden Foral 4448/2012, de 25 junio, de la Diputación Foral de Bizkaia de aprobación definitiva del Plan Especial de la Unidad Ejecución 4.1 -La Arena de Zierbena, para la flexibilización del número de viviendas a realizar (boletín oficial de Bizkaia número 128, de 04/07/2012).

La asociación recurrente pretende la anulación de la orden recurrida, alegando en fundamento de dicha pretensión los siguientes motivos impugnación:

1) Disconformidad a derecho de la orden foral recurrida por no haberse procedido previamente a la revisión de las normas subsidiarias, que resultaba obligada de conformidad con lo previsto por el artículo 102 de la Ley vasca 2/2006, de 30 junio, de suelo y urbanismo (en adelante, LSU), por el transcurso del plazo de 8 años de vigencia establecido en la norma 1. 1. 2 de las normas urbanísticas, contado a partir de su aprobación definitiva, período que transcurrió bien se considere la fecha de su aprobación por orden foral 646/1999, de 18 octubre (BOB de 17/11/1999, bien se considere como fecha de inicio del cómputo de dicho plazo la de publicación de la normativa en el BOB de 29/06/2001. Alega asimismo que que su preceptiva revisión venía impuesta asimismo por el artículo 52 LSU por la publicación del Plan Territorial Parcial del Bilbao metropolitano, aprobado por el decreto del Gobierno Vasco 179/2006, de 26 septiembre , cuyas previsiones sobre áreas inundables afectan a la ordenación estructural de las normas subsidiarias de Zierbena.

2) Disconformidad a derecho por infracción de las normas subsidiarias de Zierbena, ya que las mismas prevén 64 viviendas, en tanto que el plan especial prevé 76, y reduce la separación entre edificios de 10 a 8 m, y guarda silencio en relación con la exigencia de las normas subsidiarias de separación al suelo no urbanizable de 12.5 m. A ello añade que el plan especial impugnado no adopta las medidas compensatorias del incremento de viviendas y de la desafección de dominio público exigidas por el artículo 105 LSU.

3) Disconformidad a derecho por no haberse producido la declaración del calidad del suelo exigida por el artículo 17 de la Ley 1/2005, de 4 febrero , para la prevención y corrección de la contaminación del suelo.

4) Disconformidad a derecho por omisión de los preceptivos informe sobre disponibilidad de agua, que vienen exigidos por el artículo 25. 4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por el Real Decreto ley uno/2001, y por el artículo 15. 3 del Texto Refundido de la ley de suelo aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2008, de 20 junio .

5) Disconformidad a derecho del plan especial pugnado por contemplar un nuevo trazado del arroyo Juanes sin obtener autorización expresa de Costas, exigida por el artículo 25. 2 de la Ley de Costas y por el artículo 46.1 de su Reglamento.

6) Disconformidad a derecho por haber publicado la orden de aprobación del plan especial sin que se procediese por parte del Ayuntamiento de Zierbena a incorporar las correcciones indicadas por la Diputación Foral de Bizkaia relativas al cumplimiento del estándar de dotaciones locales, la invasión de la zona de servidumbre de oleoducto, y del plano de zonificación acústica, considerando infringido el artículo 96. 3 LSU.

7) Omisión del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, exigible en atención a los efectos significativos sobre el medio ambiente del plan especial impugnado, de conformidad con la Ley 9/2006, de 28 abril sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, considerando que el artículo 97.1 LSU es disconforme a dicha legislación básica, al eliminar la exigencia de evaluación de impacto ambiental en los planes especiales de ordenación urbana, por excluir a priori dicha categoría de planes sin atender al hecho de que tengan o no efectos significativos en el medio ambiente.

La Diputación Foral de Bizkaiase opuso al recurso negando la infracción de las normas subsidiarias, puesto que el plan especial no incrementa la edificabilidad, que es la única determinación de carácter estructural que corresponde a las NNSS. Niega por lo demás la existencia de suelos contaminados en el ámbito de ordenación, ya que según el expediente administrativo los rellenos a los que se refiere la recurrente se produjeron en la unidad ejecución 5. 2. En lo que se refiere a la omisión de informes preceptivo sobre la disponibilidad de agua, alega que su existencia viene referida a promociones privadas sin conexión con la redes de abastecimiento municipales, lo que no concurre en el supuesto de autos. En relación con el encauzamiento del río Juanes, alega que viene autorizado por resolución de 29/06/2006 de la Dirección de Aguas del Departamento de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio del País Vasco. Niega por lo demás las infracciones de procedimiento denunciadas en la demanda, así como la necesidad del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, de conformidad con lo previsto por la Ley vasca 3/1998, de 27 abril, general de protección del medio ambiente y el Decreto 183/2003, de 22 junio, que regula el procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambiental.

El Ayuntamiento de Zierbenase opuso al recurso, alegando que el plan especial recurrido se limita a incrementar el número de viviendas y garajes sin aumentar la edificabilidad urbanística del ámbito ni la intensidad de los usos, manteniendo los demás parámetros de la ordenación estructural del planeamiento municipal que fueron completados con la ordenación pormenorizada del Estudio de Detalle de la unidad ejecución 4.1. Alega que el recurso interpuesto es inadmisible por desviación procesal, en relación con la necesidad de adaptación de las normas subsidiarias al planeamiento territorial, y la ausencia de revisión por el transcurso del plazo establecido en las mismas, en relación con las alegaciones relativas a la existencia de suelos contaminados y la necesidad de una previa declaración de calidad del suelo, y finalmente en relación con la necesidad del procedimiento de evaluación de impacto ambiental. Alega además que el recurso es parcialmente inadmisible en relación con las cuestiones relativas a la coordinación de la unidad ejecución 4.1 con el planeamiento del municipio de Muskiz, en relación con la modificación del trazado de las obras de encauzamiento del arroyo Juanes, en relación con los rellenos con suelos contaminados en la zona del antiguo camping, en relación con la servidumbre de protección del oleoducto, y sobre ausencia de declaración de impacto ambiental, por tratarse de cuestiones resueltas por sentencia firme con efecto de cosa juzgada material.

Alega que de acuerdo con la disposición adicional 2ª LSU las normas subsidiarias de Ciervana tienen carácter indefinido, con independencia de su revisión o modificación y adaptación a la legislación urbanística sobrevenida de superior jerarquía, resultando acordes con la ordenación territorial de zonas húmedas, de ríos y arroyos y del litoral del País Vasco.

Alega que al limitarse a incrementar el número de viviendas previsto por las normas subsidiarias, y proporcionalmente el número de garajes, manteniendo los demás parámetros del planeamiento municipal completados o adoptados en el estudio de detalle de la unidad, el plan especial impugnado se ajusta a dicha figura de planeamiento en los términos de los artículos 59 y 70 LSU, al limitarse a modificaciones de ordenación pormenorizada como el número de viviendas, la separación mínima entre edificios.

Niega que resulte preceptiva la declaración de calidad del suelo en razón de la existencia de suelos contaminados, puesto que no existen rellenos ilegales con tierras contaminadas dentro del ámbito de la unidad ejecución 4.1, habiéndose pronunciado el órgano ambiental competente mediante oficio de 29/11/2010 del Director de Calidad Ambiental del Departamento de Medio Ambiente, Planificación Territorial, Agricultura y Pesca del Gobierno Vasco (doc. nº19 de la contestación a la demanda), señalando que no se requiere el inicio del procedimiento para la declaración de calidad del suelo.

Alega que la ordenación resultante del plan especial impugnado es compatible con los usos permitidos en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, puesto que la zona afectada por dicha servidumbre está destinada a espacios verdes públicos libres de edificación por los que discurre el nuevo trazado del arroyo Juanes, de acuerdo con la autorización de la Dirección de Aguas del Gobierno Vasco, constando además informes favorables de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y de la Agencia Vasca del Agua.

En relación con las vicios procedimentales alegados por la recurrente, alega que la orden foral recurrida aprueba definitivamente el plan especial con condiciones, disponiendo su publicación en el Boletín Oficial de Bizkaia, sin que quepa confundir la publicidad de la orden de aprobación definitiva condicionada con la publicidad de la normativa del plan especial definitivamente aprobado.

Alega finalmente que el plan especial impugnado no requiere de un procedimiento de evaluación conjunta o individualizada de impacto ambiental, de acuerdo con el Decreto 183/2003, de 22 julio, y artículo 97.1 LSU.

Promociones Isamega, S.L. se opuso al recurso en términos sustancialmente coincidentes con los expuestos por el Ayuntamiento de Zierbena.

SEGUNDO: A la hora de dar respuesta a las cuestiones planteadas en el presente recurso, es necesario delimitar previamente con claridad la naturaleza y alcance del plan especial impugnado, y su relación con el planeamiento habilitante.

Las Normas Subsidiarias de Zierbena aprobadas por la OF 646/1999, de 18 de octubre (BOB nº125, de 29/06/2001), delimitan la unidad de ejecución 4.1 como 'área urbana residencial de edificación aislada para vivienda colectiva' con una superficie de 21.800 m², una edificabilidad de 6.540 m² y un número máximo de 64 viviendas.

Dicho ámbito fue desarrollado por el estudio de detalle aprobado por acuerdo plenario de 25/10/2007 (BOB nº213, de 31/10/2007, modificado por acuerdo de 28/07/2011 (BOB nº148, de 4/8/2011), cuya legalidad fue confirmada por las sentencia de esta Sala nº 649/2010, de 29 de septiembre (Rec. Nº 55472009 ) y 200/2010 , de 17 de marzo (Rec. 119572008 )

El plan especial aquí impugnado tiene por objeto el incremento del número de viviendas que pasa de 64 a 76, distribuidas en cuatro edificios, con objeto de proporcionar viviendas más pequeñas y asequibles, manteniendo el resto de la ordenación pormenorizada de las normas subsidiarias y del estudio de detalle.

El examen de los motivos de impugnación alegados por la asociación recurrente ha de tener presente esa realidad del plan especial impugnado, sin que sean admisibles reproches ajenos al mismo.

TERCERO: Alega en primer lugar la asociación recurrente la disconformidad a derecho del plan especial impugnado por la razón de que había transcurrido el plazo de ocho años previsto por las normas subsidiarias para su revisión (art.102.3 LSU).

Las normas subsidiarias de Zierbena de 1999 redactadas bajo la vigencia del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación urbana aprobado por el Decreto 1346/1976, de 9 de abril, tienen vigencia indefinida, de conformidad con lo previsto por el art.45 y con lo dispuesto por el art. 154 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , sin perjuicio de que establezcan un plazo de revisión (art.47 TRLS76 y art. 156 RPU), cuyo vencimiento no comporta su pérdida de vigencia.

En idéntico sentido se pronuncia el art. 89.6 LSU, que establece la vigencia indefinida de los planes hasta la entrada en vigor de su revisión o su modificación.

De otro lado, hemos de recordar que el art. 61 LSU establece como contenido necesario o propio del plan general, la ordenación estructural del término municipal y la ordenación pormenorizada del suelo urbano consolidado, teniendo carácter potestativo la ordenación pormenorizada del suelo urbano no consolidado y la del suelo urbanizable sectorizado, pudiendo remitir su ordenación al planeamiento de desarrollo.

La modificación de la ordenación estructural del plan general requiere la misma clase de plan y el mismo procedimiento, no así las modificaciones de la ordenación pormenorizada contenida en el plan general, ya se refiera al suelo urbano consolidado, o no consolidado o urbanizable sectorizado, que puede llevarse a cabo a través del planeamiento de desarrollo, bien a través de plan especial o de plan parcial según se refiera a suelo urbano o urbanizable sectorizado (art.104 LSU)

Esto es lo que sucede en el caso de autos, en el que la ordenación pormenorizada de las normas subsidiarias se modifica a través de la figura del plan especial para incrementar el número de viviendas de la unidad de ejecución.

La parte recurrente, que no cita el art. 103.4 LSU, se limita a sostener que el vencimiento del plazo previsto por el planeamiento general para su revisión comporta la imposibilidad de su modificación, pero no razona en derecho dicho aserto.

Ciertamente el art. 103.4 LSU impide la modificación del plan general cuando hayan transcurrido los plazos o se han producido los supuestos que obligan a su revisión, en tanto no se inicie el procedimiento de revisión, pero dicho límite sólo opera en relación con 'las determinaciones o elementos propios del plan general', esto es, en relación con las modificaciones de la ordenación estructural y con las modificaciones de la ordenación pormenorizada del suelo urbano consolidado, pero no con las modificaciones de la ordenación pormenorizada del suelo urbano no consolidado o del suelo urbanizable sectorizado que, potestativamente, puede acometer el plan general.

Pues bien, en el supuesto de autos, la modificación de las normas subsidiarias que opera el plan especial impugnado, es de ordenación pormenorizada de conformidad con lo previsto por los arts. 53 y 56 LSU, pero además referida a suelo urbano no consolidado, ya que, aun cuando las normas subsidiarias son de 1999, anteriores por tanto a la LSU y no adaptadas a la Ley 6/198, de 13 de abril de régimen de suelo y valoraciones, cuyo art.14 introdujo en nuestro ordenamiento la diferenciación entre las categorías de suelo urbano consolidado y no consolidado, han de ser interpretadas a la luz del ordenamiento jurídico vigente a la fecha de la aprobación del plan especial impugnado, y concretamente a la luz de la LSU, lo que obliga a concluir que la unidad de ejecución 4.1-La Arena, pertenece a la categoría de suelo urbano no consolidado, ya que se trata de una actuación sistemática neceistada de un proceso de urbanización y de equidistribución de beneficios y cargas (arts.11.3.b) y 138 LSU).

Viniendo referida la modificación de las normas subsidiarias a la ordenación pormenorizada de suelo urbano no consolidado, el vencimiento del plazo previsto para la revisión de las normas subsidiarias no impide la modificación impugnada, puesto que la ordenación pormenorizada del suelo urbano no consolidado no es contenido propio del plan general, sino contenido potestaivo.

CUARTO: Se alega seguidamente la infracción de las normas subsidiarias, al elevar el número de viviendas de 64 a 76, reducir la separación entre edificios de 10 a 8 metros, y prever separación a suelo no urbanizable cuando las NNSS prevén 12.5 metros.

Puesto que se trata de la modificación de la ordenación pormenorizada, nada impide que ello se produzca a través de la figura de planeamiento del plan especial de ordenación urbana, de conformidad con lo previsto por los arts. 70 y 104 LSU.

La asociación recurrente alega dentro del presente motivo de impugnación la infracción del art.105 LSU, por no prever las medidas compensatorias por el incremento de viviendas y la desafectación del dominio público.

En el fundamento jurídico segundo hemos concretado la naturaleza y alcance del plan especial impugnado, que en modo alguno comporta desafección alguna de dominio público, ya que se limita a incrementar el número de viviendas previsto por las normas subsidiarias manteniendo la edificabilidad.

El motivo de impugnación es genérico, y carece del necesario desarrollo y concreción teniendo en cuenta la densidad normativa del art. 105 LSU, que se invoca como infringido, y la pluralidad de situaciones que contempla.

Ello no obstante, puesto que la nueva ordenación mantiene la edificabilidad, hemos de concluir no son exigibles medidas compensatorias tendentes a mantener la debida calidad urbana, ya que el art. 78 LSU establece los estándares de dotaciones de sistemas generales en una proporción de cinco metros por cada habitante, estableciendo una correlación de un habitante por cada veinticinco metros cuadrados de superficie construida, e igual ocurre con los sistemas locales a la luz del art. 79 LSU, y siendo ello así, puesto que la modificación mantiene la superficie de techo construida, aunque aumente el número de viviendas no resulta exigible la incorporación de medidas compensatorias tendentes a mantener la calidad urbana.

QUINTO: Se postula seguidamente la disconformidad a derecho del plan especial impugnado por omisión de la declaración de calidad del suelo, que a juicio de la asociación recurrente resulta exigible como consecuencia de la previa recepción de rellenos contaminados.

En el hecho cuarto de la demanda se afirma que sobre los terrenos del antiguo camping se vertieron tierras contaminadas en una cantidad superior a 30.000 m³, y que la unidad de ejecución 4.1- La Arena ocupa parte del antiguo camping.

El hecho es negado por la Diputación Foral de Bizkaia, el Ayuntamiento de Zierbena y la codemandada Promociones Isamega, S.L., quienes afirman que los movimientos de tierras se efectuaron en la unidad de ejecución contigua UE 5.2, y que no se trató de tierras contaminadas.

El Ayuntamiento de Zierbena añade que esta cuestión fue analizada en el seno del recurso seguido contra el proyecto de reparcelación de la UE 4-1 bajo el núm.1242/2010, en el que se emitió un informe pericial, que se acompaña como documento nº10 de la contestación a la demanda, y que concluye que los movimientos de tierras no afectaron a la UE 4-1. Razona además que los movimientos realizados en la UE 5-2 no fueron de tierras contaminadas, y que así concluyó el Juzgado de Instrucción Nº4 de Barakaldo en las diligencias previas nº 1991/2004, con fundamento en un informe pericial de la Fundación Labein que se acompaña como doc. nº17, en auto que fue confirmado por la Audiencia Provincial de Bilbao por auto que se acompaña como doc. nº16 de la contestación a la demanda. Alega finalmente el Ayuntamiento demandado que la Dirección de Calidad Ambiental del Gobierno vasco, mediante oficio de 29 de noviembre de 2010 que acompaña como doc. nº21 al escrito de contestación a la demanda, concluye que no se requiere declaración de calidad del suelo.

Hemos de concluir por tanto, que no queda acreditada la existencia de vertidos de suelos contaminados en la UE 4-1, por lo que el motivo de impugnación decae.

SEXTO: La asociación recurrente postula la disconformidad a derecho del plan especial impugnado, por omisión del informe de disponibilidad de agua previsto por el art.25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por el Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.

El art. 25 de la Ley de Aguas si incluye sistemáticamente en el capítulo III del título II, relativo a la Administración pública del agua y concretamente a los organismos de cuenca que, conforme a lo previsto por el art.21, han de constituirse en las cuencas hidrográficas que excedan el ámbito territorial de una Comunidad Autónoma.

Lo que regula el art. 25 es la colaboración con las Comunidades Autónomas de los organismo de cuenca de las cuencas hidrográficas intercomunitarias, estableciendo, en lo que ahora importa, que cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales demandas.

En el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, la Ley 1/2006, de 23 de junio, de Aguas, diseña una organización administrativa del agua dentro de la Comunidad vasca, creando la Agencia Vasca del Agua como máximo órgano de ordenación y gestión del dominio público hidráulico, con amplias funciones de ordenación, control e inspección del abastecimiento (art.37).

Por su parte, el art.4 de la Ley 2/2006 establece las cuencas hidrográficas internas de Euskadi, entre las que se encuentra la del Barbadun, y las cuencas hidrográficas intercomunitarias.

Pues bien, siendo notorio que Zierbena se halla en una cuenca interna, claramente se infiere que no es preceptivo el informe de ninguna confederación hidrográfica intercomunitaria.

Además de ello, el informe sobre la suficiencia del recurso hídrico, es propio del planeamiento general, que es el que clasifica el suelo, toda vez que la clasificación del suelo como urbano requiere la dotación del suministro de agua, y la clasificación del suelo como urbanizable requiere asimismo en el planeamiento general una mínima certeza sobre la suficiencia del recurso hídrico que haga posible su transformación urbanística, sin perjuicio de que sea en los correspondientes planes parciales donde se haya de acreditar fehacientemente la suficiencia del abastecimiento de agua.

Debemos concluir por tanto que la aprobación del plan especial impugnado en los presente autos no adolece del vicio procedimental que se le reprocha por la asociación recurrente, ya que Zierbena no se encuentra ubicada en el ámbito de una cuenca intercomunitaria y, de otro lado, porque el alcance de su ordenación se limita a incrementar las 64 viviendas previstas por las normas subsidiarias a 76, manteniendo la edificabilidad, modificación que es irrelevante en términos cuantitativos y que en ausencia de una cumplida prueba pericial que evidencie lo contrario, obliga a concluir que el suministro está garantizado en las normas subsidiarias.

SÉPTIMO: Se denuncia asimismo la infracción del art. 25 de la Ley 22/1988, de 28 de julio de Costas , y del art. 46.1 de su Reglamento, a causa del nuevo trazado del arroyo Juanes, que se considera incompatible con la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre.

El motivo de impugnación no puede prosperar, toda vez que el plan especial se limita a incrementar el número de viviendas previsto por las normas subsidiarias, y en relación con el trazado del arroyo Juanes, se limita a respetar el trazado autorizado por la resolución de 29/06/2006 del Director de Aguas del Departamento de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio del Gobierno Vasco, y que venía establecido por la ordenación pormenorizada vigente.

Además de ello, abona asimismo la desestimación el hecho de que en el procedimiento de elaboración del plan especial, la Dirección general de Sostenibilidad de la Costa y el Mar, emitió el 14/02/2012 informe favorable, al considerar que respeta la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre.

OCTAVO : Se alega la disconformidad a derecho del plan especial impugnado por infracción del art. 96.3 LSU, a causa de la publicación en el Boletín Oficial de Bizkaia de la Orden Foral 4448/2012, de 25 de junio, que lo aprueba de manera condicionada, sin que previamente se hubiera procedido por el Ayuntamiento a corregir el texto dando cumplimiento a las condiciones impuestas.

El art. 96 LSU, al que se remite el art. 97 en relación con el procedimiento de aprobación de los planes especiales, en concordancia con lo establecido por el art.41 TRLS76 y art.132 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , admite la aprobación definitiva del plan especial condicionada a la inclusión de modificaciones que no sean sustanciales y a condicionar su publicación a la presentación de un texto refundido que las recoja.

Ello no quiere decir que no quepa la publicación en el diario oficial correspondiente de la orden foral de aprobación definitiva condicionada, sino que lo que impide es la publicación de la normativa del plan especial que se aprueba con condiciones hasta que las mismas se incorporen al texto y se presente el texto refundido correspondiente, a los efectos de su entrada en vigor.

Procede en consecuencia la desestimación del motivo.

NOVENO: Se denuncia finalmente la disconformidad a derecho del plan especial impugnado, por omisión del procedimiento de evaluación de impacto ambiental que resulta exigible en virtud de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, denunciando la inadecuación del ordenamiento autonómico a dicha ley de carácter básico.

Debemos examinar si resulta exigible el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, teniendo en cuenta que se trata de un plan especial de ordenación urbana que modifica las normas subsidiarias de Zierbena en los limitados términos que hemos consignado en el fundamento jurídico segundo.

La Sala, en la sentencia de 13 de Enero del 2011 (Recurso: 851/2009 ), que fue confirmada por la STS de 14 de junio de 2013 (Rec. 1395/2011 ), así como en la sentencia de 8 de Junio de 2011 (Recurso: 1735/2009 ), analizó el marco normativo en relación con la evaluación estratégica de impacto ambiental, en términos que debemos recordar, en palabras de la segunda de ellas referida a su exigibilidad en relación con una modificación puntual de un plan general:

"La Ley 3/1998, de 27 de febrero, verdaderamente precursora en lo que más tarde se denominará la evaluación ambiental estratégica, exige en su art. 41.1 en relación con el Anexo I-A)-4 cumplimentar el procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambiental en relación, en lo que aquí importa, con las modificaciones de los planes generales 'que afecten al suelo no urbanizable'. Dicha exigencia queda matizada en el art. 51.1 en relación con las modificaciones de planes que se han sometido previamente al procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambiental , al limitar la exigibilidad de un nuevo proceso de evaluación a los supuestos en que las modificaciones puedan tener efectos negativos significativos sobre el medio ambiente.

Dicho régimen jurídico fue desarrollado por el Decreto del Gobierno vasco 183/2003, de 22 de julio por el que se regula el procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambiental , procedimiento que, en esencia, exige (1) que el proyecto de modificación vaya acompañado de un estudio de evaluación conjunta de impacto ambiental ; (2) la emisión de un informe preliminar de impacto ambiental en el momento siguiente a la aprobación del avance o del primer documento, competencia que corresponde al órgano ambiental de la Comunidad Autónoma, de conformidad con el art. 44 L 3/1998 al ser competente el propio Ayuntamiento para la aprobación del plan; y (3) un informe definitivo en el momento inmediatamente anterior a la aprobación definitiva.

Con posterioridad se dictó la Ley 9/2006, de 28 de abril sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, que entró en vigor el 30 de abril siguiente, cuya regulación tiene carácter básico ex art. 149.1.23ª CE en los términos de la Disposición Final Tercera.

Su art. 3.1 exige evaluación ambiental de los planes y de sus modificaciones siempre que 'puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente', sentando la presunción de que la tienen, los que establezcan el marco para la aprobación de proyectos legalmente sujetos a evaluación de impacto ambiental , y los que la requieran conforme a la regulación de la Red Ecológica Europea Natura 2000 de la Ley 4/1989.

El art. 3.3 completa dicho régimen jurídico estableciendo que (1) los planes y programas que establezcan el uso de zonas de reducido ámbito territorial; (2) las modificaciones menores de los planes y programas; y (3) los planes y programas que no constituyan el marco de futuros proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental , se someterán a evaluación de impacto en los términos del art. 4, precepto que atribuye al órgano ambiental la competencia para determinar la necesidad de evaluación ambiental de los planes y programas a que se refiere el art.3.3, bien caso por caso, bien por tipos de planes y programas, pero siempre previa audiencia a las Administraciones afectadas a las que alude el art. 9, esto es, las que tienen competencias específicas en materia de biodiversidad, población, salud humana, fauna, flora, tierra, agua, aire, factores climáticos, bienes materiales, patrimonio cultural incluido el histórico, paisaje, ordenación del territorio y urbanismo.

Siendo la Ley 9/2006, de carácter básico, y posterior en el tiempo a la Ley vasca 3/1998, su naturaleza básica determina su prevalencia, si bien la doctrina constitucional rechaza su aplicación directa con el efecto de desplazamiento de la legislación autonómica en supuestos de contradicción de la ley básica con la previa ley autonómica exigiendo de los tribunales ordinarios el planteamiento de cuestión de constitucionalidad incluso en supuestos de contradicción sobrevenida ( STC 66/2011, de 16 de mayo ), no es el caso, puesto que como seguidamente se analizará no estamos ante un conflicto de leyes, ya que la la Ley vasca 3/1998, al menos en lo que aquí importa, no resulta contradictoria con la Ley 9/2006, sino que en algunos aspectos la complementa mejorando el sistema de protección medioambiental mínimo establecido por la norma básica."

En el supuesto de autos se trata de un plan especial que modifica el planeamiento general, ya que dicho carácter tienen las normas subsidiarias. La Ley vasca 3/1998 excluye en el apartado A) de su anexo I los planes especiales y las modificaciones del planeamiento general de la necesidad de evaluación ambiental, salvo que afecten a suelo no urbanizable. Luego, de conformidad con dicho marco normativo, el presente plan especial, aun modificando el planeamiento general, no precisa de evaluación ambiental por no afectar a suelo no urbanizable.

La Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, concordantemente, sólo exige la evaluación ambiental en relación con los planes generales (art.62.1.b), y en relación con los planes especiales que afecten al suelo no urbanizable (art.69.3 y 72.4).

De la Ley 9/2006, de 28 de abril, y en lo que aquí importa, se sigue: a) que deben ser objeto de evaluación ambiental los planes que tengan efectos significativos sobre el medio ambiente, con independencia de la clase de plan, siempre que se elaboren por una Administración pública, y su elaboración venga exigida por una disposición legal o reglamentaria o por acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma (art.3.1); b), que se presume que tienen efectos significativos sobre el medio ambiente los que establezcan el marco para futuros proyectos sometidos a evaluación de impacto ambiental, y también los que requieran evaluación ambiental por la normativa reguladora de la Red Ecológica Europea Natura 2000 (art.3.2); c) que en relación con las modificaciones menores de planes y programas y con los planes que no establezcan el marco para futuras autorizaciones de proyectos que sí requieran evaluación ambiental, el órgano ambiental determinará si deben someterse a evaluación ambiental previa consulta a otras Administraciones afectadas (art.3-b y c en relación con el art.4.1 ); d) que tal determinación podrá hacerse bien caso por caso, bien especificando tipos de planes, bien combinando ambos métodos, siempre teniendo en cuenta los criterios del anexo II de la Ley 9/2006 (art.4.2), debiendo hacerse pública la decisión que se adopte, explicando los motivos razonados de la decisión (art.4.3); y e) que cuando los planes se estructuren en distintos ámbitos jerárquicos de decisión de una misma Administración pública, la evaluación ambiental en cada uno de ellos deberá realizarse teniendo en cuenta la fase del proceso de decisión en la que se encuentra el plan o programa, para evitar la duplicidad de evaluaciones (art. 6.2).

Puesto que en el caso de autos, el plan especial litigioso, de un lado, responde a la idea de modificación menor del art. 3.3.b de la Ley 6/2009 , y no establece el marco para proyectos que requieran legalmente evaluación de impacto ambiental (art.3.2.a), ni consta ni se alega que su evaluación venga exigida por la normativa reguladora de la Red Ecológica Europea Natura 2000 (art.3.2.b), se plantea la cuestión de si debió consultarse el órgano ambiental, en nuestro caso de la Diputación foral de Bizkaia, ya que es la competente para la aprobación del plan, la oportunidad de su evaluación ambiental, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 3.3.c) en relación con el 4.1 y 2 de la Ley 9/2006 .

En nuestra sentencia de 13 de Enero del 2011 (Recurso: 851/2009 ), referida a aprobación de un plan parcial de un sector industrial en la que no se había procedido a la evaluación de impacto ambiental, ni se había sometido su oportunidad al órgano ambiental, concluimos que si bien es preceptiva la consulta al órgano ambiental, sin embargo, atendiendo al caso concreto, su omisión no era invalidante, atendida la razón de que el plan general habilitante se había sometido a evaluación conjunta de impacto ambiental:

"A juicio de la Sala es claro que el art. 3.3 .c) en relación con el art. 4 de la Ley 9/2006 , obliga al planificador a consultar al órgano ambiental acerca de si el Plan parcial del sector Erisono produce o no efectos significativos en el medio ambiente. Ahora bien, el incumplimiento de dicho trámite no tiene virtualidad invalidante en el supuesto concreto atendida la circunstancia de que el PGOU como plan habilitante fue sometido a evaluación conjunta de impacto ambiental en relación con el sector Erisono, estableciendo las medias protectoras y correctoras necesarias a cumplimentar en dicha fase de planeamiento puntualizando que únicamente en el caso de afectación al cauce de la regata Lezeta sería preciso un estudio de alternativas, y, de otro lado, se sometió a consulta del órgano ambiental el proyecto de urbanización, concluyendo dicho órgano que únicamente requeriría evaluación ambiental singularizada dicho proyecto en el caso de afectar a la regata Lezeta, habiendo quedado acreditado que ni el Plan parcial ni el proyecto de urbanización afectaban al cauce de dicha regata."

La STS de 14 de junio de 2013 (Rec. 1395/2011 ) confirmó la anterior en los siguientes términos:

"CUARTO .- Por lo que respecta a la falta de consulta al órgano ambiental ( artículo 3.3 en relación con el 4 de la Ley 9/2006 ), conviene resaltar, en primer término, que la recurrente se aparta, en este punto, de la argumentación que sostuvo en la instancia.

En efecto, en su demanda (pág. 11) adujo la actora que el plan parcial debía haber sido sometido a evaluación de impacto ambiental, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.3, subapartado c), de la Ley 9/2006 , refiriéndose este subapartado c) a 'los planes y programas distintos a los previstos en el apartado 2.a' ; y el Tribunal de instancia centró su respuesta desde el plano de la contemplación de este subapartado c). Ahora, sin embargo, ya en casación, la recurrente prescinde del subapartado c) y basa su exposición en el subapartado b) del mismo precepto, que se refiere a 'las modificaciones menores de planes y programas' .

De cualquier modo, y aun descartando que ello suponga la introducción de una cuestión nueva en casación (en atención al dato de que el fin y al cabo en la demanda y en la sentencia se razona sobre la relevancia de esa modificación desde el plano ambiental), el motivo aducido tampoco puede prosperar.

En realidad, la sentencia de instancia no rechaza categóricamente la necesidad de proceder a la consulta en los supuestos contemplados en la Ley, del mismo modo que no ignora que esa consulta no fue evacuada en relación con el plan parcial de referencia. Ciertamente, en la medida que el plan parcial, al fin y a la postre, implicaba una modificación del PGOU, podía entenderse que la consulta debía haberse evacuado de acuerdo con el subapartado b) del apartado 3º del artículo 3. Ahora bien, como acabamos de señalar, el Tribunal de instancia no desdeña la exigencia legal del artículo 3.3 en relación con el 4.

Aun así, sin embargo, desestima la impugnación en atención al hecho de que, valorando una vez más de forma casuística las circunstancias del caso, no otorga a esa omisión trascendencia invalidante; ello, con base en dos apreciaciones:

La primera y fundamental, la antes explicada, de que el PGOU, como plan habilitante, comprensivo de todos los extremos con efectos significativos en el medio ambiente, fue sometido a evaluación conjunta de impacto ambiental en relación con el sector concernido y la evaluación se hizo de modo particularmente minucioso desde esta perspectiva y con un grado de detalle que nadie ha puesto en duda.

Y la segunda, que sí se sometió a consulta del órgano ambiental el programa de actuación urbanizadora y el proyecto de urbanización, sin que concurrieran circunstancias que exigieran nuevas y sucesivas evaluaciones.

Importa retener, en especial, la consulta realizada a propósito del primero de los instrumentos indicados. Evacuada aquélla, se consideró a la sazón que sólo si la urbanización del sector pudiera afectar al dominio público hidráulico, debía someterse el programa de actuación urbanizadora a evaluación de impacto ambiental y la Agencia Vasca del Agua informó negativamente sobre la afección de dicho dominio público por lo que se estimó innecesario someter el programa a evaluación. No cabe argumentar, para oponerse a la virtualidad de este argumento, que los programas están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 9/2006, porque el artículo 3.1 se refiere a ellos de manera explícita.

Considera así la Sala, en definitiva, que sería de un excesivo formalismo estimar el recurso con base en la argumentación desplegada en este punto, cuando el plan habilitante ha superado satisfactoriamente los controles ambientales pertinentes, y los proyectos de actuación urbanizadora y de urbanización sí que han sido sometidos a consulta del órgano ambiental, cerrándose de tal modo las exigencias materiales de protección ambiental que la norma establece.

Así las cosas, tampoco resulta desacertada la conclusión casuísticamente alcanzada por el Tribunal de instancia, pues si el Plan General que contenía las determinaciones estructurantes y los proyectos de ejecución subsiguientes no plantean problemas desde la perspectiva de la protección ambiental, no tiene sentido declarar la nulidad del plan parcial concretamente examinado por la cuestión formal de que dicho plan parcial no fuera elevado en su momento a consulta del órgano ambiental."

En el supuesto de autos, pese a que no consta que las normas subsidiarias se sometieran a evaluación de impacto ambiental, ni consta la cumplimentación de dicho procedimiento en relación con otras figuras del planeamiento de desarrollo que pudieran prestar cobertura al de autos, teniendo en cuenta la naturaleza de la modificación que realiza el plan especial litigioso, ceñida a incrementar el número de viviendas que pasa de 64 a 76, sin incremento de la edificabilidad ni mayor ocupación de suelo, teniendo en cuenta que la demanda no ha puesto de manifiesto siquiera indiciariamente que dicha modificación pueda tener efectos significativos sobre el medio ambiente, a cuyo efecto no son atendibles las alegaciones ajenas al verdadero alcance de la nueva ordenación y, finalmente, teniendo en cuenta que el plan fue aprobado por la Diputación Foral de Bizkaia, que es el órgano ambiental competente, la Sala debe concluir que la omisión de la consulta al órgano ambiental carece de virtualidad invalidante.

ÚLTIMO: Cuanto se ha razonado, conduce a la desestimación del recurso, y de conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción , en la redacción dada por el art.3.11 de la Ley 37/2011, de 10 de octubre , aun cuando la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la parte actora, la Sala aprecia que el caso presenta serias dudas de derecho en relación con la necesidad de la consulta al órgano ambiental acerca de la evaluación de impacto ambiental, lo que justifica su no imposición.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

Que debemos DESESTIMAR como desestimamos el presente recurso nº 895/2012, interpuesto contra la orden foral 4448/2012, de 25 junio, de la Diputación Foral de Bizkaia de aprobación definitiva del plan especial de la unidad ejecución 4.1 - La Arena de Zierbena para la flexibilización del número de viviendas a realizar (Boletín Oficial de Bizkaia número 128, de 04/07/2012). Sin imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4697 0000 93 0895 12, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.