Sentencia Administrativo Nº 644/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 355/2012 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000355/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0005340

SENTENCIA Nº 644/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D/Dª RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA

D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a veinte de octubre de dos mil catorce.

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número 355/2012, interpuesto frente a Sentencia 171/2012 de 22 de marzo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante dictada con ocasión del procedimiento abreviado 57/2012 y habiendo sido partes en el recurso, la Generalitat Valenciana como apelante y parte apelada Margarita .

Antecedentes

PRIMERO.-Por Margarita se interpuso recurso contencioso administrativo frente a la desestimación entendida por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto frente a resolución del Gerente del Departamento de Salud de Alicante San Juan fechada en 25 de julio de 2011 denegatoria de solicitud relativa a reajuste de trienios. Dicho recurso resultó turnado al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante, formándose Procedimiento Abreviado 57/2012.

SEGUNDO.-El referido Juzgado dictó sentencia estimatoria de la pretensión ejercitada, en el indicado recurso contencioso administrativo.

TERCERO.-Contra la anterior resolución la administración demandada interpuso, mediante escrito registrado en fecha 13 de abril de 2012, recurso de apelación ante el Juzgado, alegando lo que en autos consta y peticionando de esta Sala dicte sentencia por la que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia apelada con desestimación del recurso contencioso administrativo'.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las partes personadas, para que dentro de plazo pudieran manifestar su oposición, oponiéndose efectivamente la parte apelada mediante escrito registrado en 19 de julio de 2012 y suplicando, tras alegar, el dictado de sentencia que resuelva 'desestimar el recurso de apelación interpuesto, y acordar ratificar la sentencia impugnada'

QUINTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso Administrativo, se señaló el día 14 de octubre de 2014 para deliberación y fallo, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia 172/2012, de 22 de marzo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante la cual falló '1) ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Margarita , contra la desestimación presunta del recurso de alzada frente a resolución de 25 de julio de 2011 dejándola sin efecto por no ser conforme a Derecho. 2) Se reconoce como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a que los servicios prestados como personal estatutario interino, en la categoría de Médico de Familia, Grupo A, en el período de tiempo al que hace referencia, a efectos de perfeccionamiento de trienios, deban serlo en el grupo profesional A. 3) Imponer a la administración demandada las costas del procedimiento'

SEGUNDO.-La apelante entiende que la conclusión jurisdiccional alcanzada infringe el Art.35.2 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario , reproduciendo en definitiva las argumentaciones desarrolladas en la instancia. La apelada postula la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

El debate que se plantea no es otro que atender a la pretensión de la actora, en cuanto ostentaba la condición de personal estatutario fijo con la categoría de ATS (grupo B); siendo que asimismo, prestó servicios en la categoría de Médico de EAP (grupo A) por mejora de empleo durante el periodo comprendido entre el 21/julio/1997 y el 1/junio/2006, fecha esta última en que obtuvo nombramiento como personal estatutario, con plaza en propiedad, con la categoría profesional de Médico EAP. Se cuestiona en el presente recurso si los servicios prestados ocupando plaza de Médico EAP, le han de ser reconocidos a efectos de perfeccionamiento de trienios, conforme al grupo A en que está encuadrado el puesto de trabajo desempeñado -tesis de la actora- o si han de serlo como desempeñados en el grupo B, atendiendo al grupo en que estaba encuadrada la plaza que poseía en propiedad -tesis de la Administración-. La Sentencia apelada resuelve a favor del planteamiento argumental de la actora y frente a la misma se alza la Generalitat, reiterando las tesis que ya adujera en la primera instancia

TERCERO.-Planteada la cuestión en tales términos, el presente recurso de apelación ha de tener un recorrido forzosamente exiguo en atención a que la cuestión suscitada ya ha recibido respuesta por esta misma Sala y Sección, pudiendo citarse la STSJCV 1053/2011, de 5 de diciembre recaída en el rollo de apelación 892/2009 , o la propia STSJCV 208/2011, de 23 de marzo recaída en el rollo de apelación 73/2009 . Ambas sentencias, por remisión a la tesis sostenida en STSJCV de fecha 23 de julio de 2009 dictada con ocasión del rollo de apelación 582/08 pudieron expresar en lo plenamente aplicable al presente supuesto lo siguiente:

'PRIMERO.- La recurrente prestó servicios para la Conselleria de Sanidad, como Auxiliar de enfermería en propiedad desde el 11/junio/1984, percibiendo sus correspondientes trienios con arreglo a su grupo D de pertenencia. Posteriormente es nombrada, por el turno de promoción interna temporal por mejora de empleo, estatutaria interina en la categoría de ATS/DUE, grupo B, en el Hospital de Sagunto, prestando servicios en tal categoría durante los siguientes periodos: 1/julio al 30/septiembre/95, 11/septiembre al 17/noviembre/96, 27/noviembre/96 al 31/octubre/2000, 1/noviembre/2000 al 26/septiembre/2002 y 27/septiembre/2002 al 5/noviembre/2006. El día 7 de ese mes y año, obtiene el nombramiento el propiedad como funcionario -con arreglo a la Ley 55/2003 EDL2003/149845 - en la categoría de ATS/DUE. Durante el periodo de tiempo en que desempeñó sus servicios como ATS/DUE Interina (1/julio/95 hasta 5/noviembre/2006), la actora permaneció en la 'situación especial en activo' en su categoría de Auxiliar de Enfermería; esta situación así denominada, se regulaba en el artículo 48 de su Estatuto, según el cual, será situación especial en activo la del personal que, siendo titular en propiedad de una plaza, acepte voluntariamente desempeñar otra en la seguridad social, con carácter temporal, añadiendo que en esta situación se conservarán los derechos de la plaza de la que el interesado sea titular y se le seguirá computando el tiempo a efectos de antigüedad. Y así, la recurrente percibió durante ese periodo sus trienios conforme al grupo D, correspondientes a su categoría de Auxiliar de enfermería que ostentaba en propiedad. No obstante, una vez obtuvo en propiedad la plaza de ATS/DUE, solicitó al amparo de la Ley 70/78, el reconocimiento, a efectos de trienios, de los servicios prestados como ATS/DUE interino, siéndole denegada su petición por la Administración por cuanto no se trata de servicios 'previos' al ingreso en la función pública, pues la actora ya ostentaba la condición de Auxiliar de enfermería en propiedad y el periodo que ahora reclama ya le estaba reconocido y retribuido a través de los trienios reconocidos en el grupo D; la Sentencia de instancia ratifica la tesis argumental de la Administración y frente a la misma se alza la apelante.

SEGUNDO.- En las resoluciones recurridas se están confundiendo, a juicio de este Tribunal, los conceptos de servicios previos y de trienios, que aunque vinculados ambos a la antigüedad del funcionario, han de ser objeto de un tratamiento diferenciado.

1.- Trienios.- Efectivamente, la recurrente, desde su categoría de Auxiliar de enfermería, y por cumplir los requisitos exigidos para ello, fue nombrada interinamente ATS/DUE, al amparo del mecanismo de 'promoción interna temporal' previsto en el art.9 de la Ley 30/1999 , de 5 , de Selección y Provisión de Plazas del Personal Estatutario de los Servicios de Salud; en dicho precepto se establece que 'Durante el tiempo que permanezca en esta situación el interesado se mantendrá en servicio activo y percibirá, con excepción de los trienios, las retribuciones correspondientes a las funciones desempeñadas....'. Así pues, es correcta la actuación de la Administración que, como afirma la recurrente, durante todo el periodo comprendido entre el 1/julio/95 y el 5/noviembre/2006, le retribuyó sus trienios conforme al grupo D, que eran los correspondientes a su categoría de Auxiliar de enfermería, pese a que sus restantes retribuciones eran las correspondientes al puesto de ATS/DUE que desempeñaba.

Ello no podía ser de otra forma, pues el trienio, es un concepto retributivo básico que se percibe en función de la antigüedad, devengándose uno por cada tres años de servicios efectivos. Y este Tribunal (v.gr: Sentencia de 22/Julio/2008 ) ha reiterado el principio con arreglo al cual el abono de los trienios ha de realizarse con arreglo a la cuantía que corresponda a cada uno de tales trienios en el momento en que fueron perfeccionados, según el grupo de pertenencia del interesado ( SsTS de 14/julio/1996 , en interés de ley, o 3/febrero/1.998, por todas); así, los trienios, por su propia naturaleza, se devengan en el momento que se cumple el tiempo de servicios necesario para ello de acuerdo con las circunstancias del Cuerpo o Grupo al que pertenece en ese momento el funcionario y, a partir de ese momento se incorpora a sus derechos retributivos, reflejándose en la nómina con carácter permanente, de modo que su percepción en lo sucesivo se produce con independencia de las vicisitudes de la carrera funcionarial, ya se permanezca en el mismo Grupo o se cambie, integrándose entre los demás conceptos retributivos del funcionario, pero manteniendo su individualidad y alcance pues, como retribución que corresponde a unos servicios ya prestados con anterioridad, no constituye un concepto que se realiza en razón a la pertenencia actual a un determinado grupo, desempeño de un puesto y otras circunstancias, sino en razón de haberse cumplido determinado tiempo de servicios en concretas circunstancias, por lo que su valoración ha de referirse en todo caso a tales condiciones determinantes de su nacimiento, es decir, al Cuerpo o Grupo al que pertenecía el funcionario cuando se devengó el trienio.

En este sentido, la Sentencia del TSJ Galicia de 23/Julio/2008 , aborda la trascendencia que tiene, a los efectos de consolidación de grado personal, el desempeño del puesto al que la recurrente accedió tras ser promocionada temporalmente para su desempeño; y tras recordar que el art.35.2 del Estatuto Marco del Personal Estatutario impide que el ejercicio de funciones en promoción interna temporal pueda suponer la consolidación de derecho alguno de carácter retributivo, precepto que pone en relación con la Disposición Adicional Novena del Decreto 206/2005, de 2 /julio , que, a los efectos de consolidación de grado, tan sólo permite tomar en consideración los servicios prestados como personal fijo, y concluye que la consecuencia que se obtiene es que las situaciones de promoción interna temporal son irrelevantes a los efectos de consolidación de grado, obviamente hasta que se obtenga un puesto con carácter definitivo.

2.- Servicios prestados.- Cuestión distinta es el reconocimiento que se produce con la Ley 70/1978, de 26 de diciembre , respecto de los servicios previos prestados en la Administración Pública; su art. 1 de la ley 70/1978 , al que se remite el RD 1181/1989 (que dicta sus normas de aplicación al personal estatutario), dice que 'Se reconocen a los funcionarios de carrera de la Administración del Estado, de la Local, de la Institucional, de la de Justicia, de la Jurisdicción del Trabajo y de la Seguridad Social la totalidad de los servicios indistintamente prestados por ellos en dichas Administraciones, previos a la constitución de los correspondientes Cuerpos, Escalas o plazas o a su ingreso en ellos, así como el período de prácticas de los funcionarios que hayan superado las pruebas de ingreso en la Administración pública.' Especificándose en el apartado 2º que 'Se considerarán servicios efectivos todos los indistintamente prestados a las esferas de la Administración pública señaladas en el párrafo anterior, tanto en calidad de funcionario de empleo (eventual o interino) como los prestados en régimen de contratación administrativa o laboral, se hayan formalizado o no documentalmente dichos contratos'.

Como se señala en la S TSJ Castilla León, de 11/Julio/2008, con relación a una recurrente que venía desde 1989 trabajando como auxiliar de enfermería en régimen de interinidad, hasta enero de 2007, en que consolidó la plaza en virtud de la 'promoción interna temporal' articulada por la ley 16/03, que ya había percibido los trienios devengados como limpiadora, que era la plaza que tenía en propiedad, y a la que el Juzgado de instancia denegó su derecho para el futuro a que se tuvieran en cuenta los servicios prestados en régimen de interinidad como auxiliar de enfermería, amparándose en diversas sentencias de las Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia que desestiman pretensiones de abono de trienios de acuerdo con las funciones efectivamente desempeñadas: '..... una cosa es la antigüedad retribuida y otra, los servicios efectivamente prestados. En el presente caso está claro que los servicios efectivamente prestados desde junio de 1989 han sido los de auxiliar de enfermería, aunque las retribuciones por antigüedad percibidas hayan sido por limpiadora, pero como el art. 1 de la ley 70/1978 EDL1978/3865 ('...') resulta que a la hora de reconocerse los servicios previos han de reconocerse los prestados como auxiliar de enfermería, que son los efectivamente prestados, porque la ley prevé que se computen los servicios prestados, previos al ingreso en el nuevo Cuerpo, Escala o plaza. Y una vez establecidos cuales son los servicios previos prestados. Recordemos que cuando la ley habla de servicios previos se está refiriendo a los prestados antes de adquirir la condición de funcionario, o en este caso personal estatutario, en una determinada categoría. La postura de la Administración y que confirma la sentencia olvida el servicio efectivamente prestado antes de consolidar la titularidad de la plaza de auxiliar de enfermería, y ello va en contra claramente de las previsiones de la ley 70/78'.

Concluye dicha Sentencia -cuya doctrina comparte y asume plenamente este Tribunal- que respecto de la valoración de tales servicios previos efectivamente prestados, debe acudirse a lo que dispone el art. 2 del RD 1181/1989 - transcripción del mismo artículo del RD 1461/1982 -, cuyo punto Uno dice: 'Los servicios previos reconocidos con arreglo a la Ley 70/1978 se acumularán por orden cronológico y se procederá con ellos a un nuevo cómputo de trienios y a su valoración. Este nuevo cómputo será distinto e independiente del de los trienios que, en su caso, se tuviesen ya reconocidos correspondientes a los servicios prestados con nombramiento en propiedad o de plantilla'. Así pues, concluye que a la allí recurrente deben de serle reconocidos los correspondientes días de servicios prestados en la categoría de auxiliar de enfermería desde 1987 hasta enero de 2.007, y añade que '... Esta conclusión aparte de estar amparada por el tenor de las normas que se han citado es el resultado de evitar una discriminación injusta, cual sería que existiendo servicios previos prestados en una misma categoría pero en situación de interinidad por no ser titulares de plaza dentro de dicha categoría, tras acceder a la plaza en propiedad dentro de la categoría superior, se trataría de forma desigual al que antes era titular de una categoría inferior, que al que no lo era, pues este, todos sus servicios efectivos previos los vería reconocidos de acuerdo con la categoría efectivamente desempeñada, mientras que el que fuese titular de una plaza de categoría inferior, solo le serían reconocidos como servicios en la nueva categoría los devengados después de adquirir la plaza en propiedad. Dice la sentencia que no estamos ante dos situaciones iguales, pero esa afirmación es consecuencia de introducir en la comparación elementos ajenos a la comparación esencial, los datos a comparar en este caso serian, servicios prestados en régimen de interinidad y consecuencia de ello, siendo los mismos servicios y en la misma circunstancia, interinidad, la consecuencia a efectos de antigüedad debe ser la misma. No puede introducirse en la comparación la existencia de situación de titularidad previa en otra plaza de distinta categoría, pues es circunstancia ajena al debate, que ya ha producido sus efectos, en lo retribuido hasta ahora, lo que se valora en este momento son las retribuciones de futuro por los servicios efectivamente prestados una vez consolidada la plaza de superior categoría. En consecuencia pues ha de estimarse el recurso de apelación y el recurso contencioso administrativo inicialmente interpuesto, anulando las resoluciones recurridas, y en su lugar reconocer el derecho de la actora a que se le reconozcan los servicios prestados como auxiliar de enfermería, y se le abonen en lo sucesivo los trienios generados con dichos servicios de acuerdo con la retribución prevista para dicha categoría'. (F.J. 4º).

En conclusión, a la recurrente le asiste el derecho a que le sean computados a efectos de sus futuros trienios como ATS/DUE -y sin efectos, por tanto, sobre los trienios ya cumplidos-, los servicios prestados con carácter interino en el grupo B, durante el periodo comprendido entre el 1/julio/95 y el 5/noviembre/2006. Se reitera así el criterio ya expresado por este Tribunal en su Sentencia de fecha 10/Diciembre/2008, recaída en el rollo de apelación 382/07 '.

Referido lo anterior y siendo trasladable pareja argumentación al caso presente, las razones aducidas por la administración apelante, incidentalmente referidas a indebida aplicación de jurisprudencia comunitaria y previsiones del EBEP en atención al supuesto y periodo reclamado, no deben ser consideradas con eficacia para alcanzar distinta conclusión, toda vez que el basamento de la sentencia impugnada se construye sobre la aplicación de diferente normativa a la actualmente alegada por la administración (esencialmente, Ley 70/1978, de 26 de Diciembre, de Reconocimiento de Servicios Previos en la Administración Pública).

No procede en consecuencia regularizar los trienios ya perfeccionados con anterioridad como correspondientes al grupo A sino desde el 1 de junio de 2006, fecha en la que la actora adquirió la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Médico EAP tras la superación del proceso correspondiente, debiendo computarse, en síntesis, a efectos de futuros trienios, el tiempo en prestó servicios en tal categoría con carácter temporal.

CUARTO.-Combate igualmente la administración apelante la imposición de costas en la instancia, trayendo a colación hasta cuatro pronunciamientos que avalarían la tesis por tal administración defendida, derivando de ello la presencia de 'serias dudas de derecho' mas siendo los pronunciamientos de órganos unipersonales que alega fechados en los años 2009 y 2011, ya pueden considerarse los precedentes de esta Sala y Sección, unánimes en el sentido hasta aquí razonado, suficientemente ilustrativos como para no descartar el merecimiento de tal imposición, conforme a la regla general del Art.139.1 LJCA (en redacción posterior a la Ley 37/2011).

QUINTO.-Con imposición de costas a la administración apelante, ex Art.139.2 LJCA .

En atención a lo expuesto, y conforme a lo argumentado

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat Valenciana frente a Sentencia 171/2012 de 22 de marzo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante dictada con ocasión del procedimiento abreviado 57/2012

Con imposición de costas a la administración apelante, conforme el art. 139.2 LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sr. D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico.-