Sentencia Administrativo Nº 645/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 261/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00645/2016

Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueira

Recurso de apelación número: 261/2016

Apelante: Adelina y la Comunidad Hereditaria de D. Martin

Apelada: Servizo Galego de Saúde.-Zurich España,S.A. , Esmeralda

ENNOMBRE DEL REY

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

D. Benigno López González

Dª. Dolores Rivera Frade

A Coruña, a 23 de noviembre de 2016.

En el recurso de apelación que con el número 261/16 pende de resolución de esta Sala, interpuesto porDoña Adelina actuando en su propio nombre y enrepresentación de la Comunidad Hereditaria de su marido don Martin , representada por la procuradora doña Raquel Ceinos Real y dirigida por el letrado don Alfonso Iglesias Fernández, contra la Sentencia de fecha 5 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario que con el número 114/14 se sigue en dicho Juzgado, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración. Son partes apeladas elServizo Galego de Saúde, representado y dirigido por el Letrado del Sergas; laEntidad Zurich España, S.A., representada por la procuradora doña María Dolores Villar Pispieiro y dirigida por el letrado don Eduardo María Asensi Pallares y doña Esmeralda ,no personada en autos.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr.Don Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'1.- Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº. 114/2014, interpuesto por Dª Adelina , que actúa en su propio nombre y en representación de la comunidad hereditaria de D. Martin , contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial representada por el fallecimiento de D. Martin , después de someterse a una intervención para implantarle un marcapasos bicameral en el Hospital de Montecelo, en Pontevedra.-2. Se anula y deja sin efecto dicha resolución impugnada, declarando la responsabilidad patrimonial de la administración demandada, condenando a dicha administración al abono a Doña Adelina de la cantidad de 24.000 euros, a Doña Milagrosa la cantidad de 4.000 euros y a Doña Debora de la cantidad de 2.000 euros, lo que hace un total indemnizatorio de 30.000 euros, por todos los daños y perjuicios causados.- 3. No se hace expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, salvo el fundamento jurídico sexto en lo que resulta incompatible con los que a continuación se exponen, y

PRIMERO.-Planteamiento general, sentencia apelada, hechos probados y pretensiones del apelante.-

Doña Adelina , actuando en su propio nombre y en representación de la comunidad hereditaria de su marido don Martin , formada por sus hijos doña Debora y doña Milagrosa , impugnó la desestimación presunta, por parte del Sergas, de la reclamación de indemnización de 180.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por el fallecimiento de su mencionado esposo el día 8 de octubre de 2012 en el Hospital Montecelo de Pontevedra, tras serle practicada el día 18 de julio de 2012 en dicho centro hospitalario toracotomía sobre el noveno espacio intercostal izquierdo.

En síntesis, los hechos consistieron en que el señor Martin , de 68 años, presentaba antecedentes personales de cardiopatía isquémica, tenía implantado marcapasos bicameral desde 2011, y tuvo múltiples episodios de hospitalización en sus tres últimos años, doce en el Complexo Hospitalario de Pontevedra (CHOP) y siete en el Complexo Hospitalario de Vigo (CHUVI), y en el mes de enero de 2012 sufrió un ictus, que fue solventado, mientras que en mayo de ese mismo año se le practicó craneotomía en el CHUVI.

Ingresa el 9 de julio de 2012 en el Servicio de Neurología del Hospital Provincial de Pontevedra por hematoma subdural y hemiparesia izquierda, está dormido aunque despierta a los estímulos, solicitando el neurólogo el día 10 radiografía de tórax, que fue informada como existencia de sombra pulmonar en LII asociada a derrame pleural, por lo que se le pautó antibioterapia, y el día 17 de julio siguiente fue informada nueva radiografía en el sentido de que persistía la sombra pulmonar basal izquierda y el derrame pleural.

A las 13'10 horas del día 18 de julio de 2012 se le realizó toracocentesis en el Servicio de medicina interna, drenando 1.100 centímetros cúbicos de líquido pleural.

Tres horas después de la toracocentesis en paciente presentó una hipotensión brusca (50 de tensión sistólica), con síntomas de shock hipovolémico, detectándose en el TAC que se le realiza un hemotórax importante con colapso pulmonar izquierdo y desplazamiento mediastínico contralateral, no remontando con medidas conservadoras, lo que indica intervención quirúrgica urgente con aviso al cirujano de guardia, pero como el Hospital Provincial carece de Servicio de Cirugía Torácica se pone en contacto con el del CHUVI, que no ve procedente el traslado debido a la inestabilidad del paciente.

En vista de ello, y de que los quirófanos del Hospital Provincial no están dotados tecnológicamente (sobre todo por no disponer de separador de tórax y Unidad de reanimación adecuada) se trasladó al señor Martin al Servicio de Cirugía General del Hospital Montecelo, donde a las 17'30 horas del día 18 de julio de 2012 se le realiza toracotomía izquierda sobre noveno espacio intercostal, encontrando un hemotórax masivo, cuya hemorragia se debe a una lesión de los vasos intercostales a nivel de décimo espacio.

Después de la intervención el enfermó ingresó en el Servicio de reanimación, donde presentó una evolución tórpida, con fracaso renal, respiratorio y hemodinámico, sufriendo infección nosocomial por distintos gérmenes, complicaciones pulmonares, episodios de anuria y deterioro progresivo con fracaso hemodinámico, lo cual condujo a su fallecimiento el día 8 de octubre de 2012.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, condenando a la Administración demandada al abono de 24.000 euros a doña Adelina , 4.000 euros a doña Milagrosa y 2.000 euros a doña Debora , por todos los daños y perjuicios causados.

La negligencia médica apreciada en la sentencia apelada se centra en la ausencia de la debida justificación del traslado de Hospital y del tiempo transcurrido, la lesión producida en la toracocentesis, respecto a la que no considera argumento válido que constituye una complicación o riesgo inherente a la técnica, añadiendo que se produjo un hemotórax y un shock hipovolémico-hemorrágico prolongado en el tiempo, sin que esté debidamente justificada la demora en la práctica de la toracotomía y sin que se corrigiera en tiempo debido a la pérdida hemática mediante una suficiente transfusión, con presencia de anemia e hipotensión, a lo que añade las infecciones ocurridas en la Unidad de Reanimación.

Frente a dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, pretendiendo que se eleve la indemnización a 115.035'20 euros (86.276'40 euros+ 9.586'26 euros+19.172'54 euros), más los intereses desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

SEGUNDO.-Alegaciones de la parte apelante.-

En el recurso de apelación, pese a que la pretensión que le guía es la de incremento de la indemnización, se detiene la parte apelante en concretar la negligencia médica producida, resaltando que se trata de un supuesto de ausencia de consentimiento informado respecto a la toracocentesis practicada el 18 de julio de 2012, y de mala praxis cuando, al colocar al paciente un tubo de tórax en el curso de aquella toracocentesis, se le provocó una lesión iatrogénica de la arteria intercostal, dejando evolucionar el sangrado incontrolado del punto sangrante durante horas hasta que el pulmón se colapsó, desplazando al mediastino, manteniéndose al paciente en ese estado de extrema urgencia durante horas, hasta que se le trasladó en estado de shock al Hospital Montecelo, donde fue intervenido pese a no existir Servicio de Cirugía Torácica, llegando a utilizar hasta cuatro unidades de sangre sin cruzar y tres unidades de plasma fresco congelado.

En todo caso, al amparo de la plena revisión de hechos y Derecho, que admite el recurso de apelación y acoge esta Sala y Sección, seguidamente alega la apelante que la sentencia de primera instancia no es acorde a Derecho en la cuantificación del daño originado y en la determinación del quantum indemnizatorio.

Se alega en la apelación la existencia de una mala praxis médica, así como la omisión del pronunciamiento sobre la ausencia de consentimiento informado.

En cuanto a la mala praxis se alega que se produjo tanto a la hora de practicar la punción como en el manejo médico quirúrgico del paciente a partir de ese momento y hasta la práctica de la intervención quirúrgica, añadiendo que el haber dejado evolucionar libremente el sangrado tras la punción de la arteria intercostal provocó un hemotórax masivo que produjo al paciente un evidente shock hipovolémico hemorrágico prolongado en el tiempo, mientras que la severa anemia mantenida en el tiempo pusieron en marcha un cuadro de fracaso multiorgánico derivado del shock hipovolémico hemorrágico, que asociado a las infecciones nosocomiales repetidas en la Unidad de Reanimación, ocasionaron finalmente su fallecimiento.

Y respecto a la ausencia de consentimiento informado, nada se señala en la sentencia apelada sobre el daño ocasionado por dicha falta.

TERCERO.-Exclusión del ámbito de esta apelación de cuestión planteada por la aseguradora.-

En el fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada el juzgador 'a quo' en primer lugar afirma la legitimación activa, cuestionada por la aseguradora codemandada, al existir un interés legítimo, así como un perjuicio cierto y real que conlleva, caso de estimación, una ventaja o utilidad jurídica.

En esta segunda instancia la defensa de la aseguradora, pese a que no deduce recuso de apelación, reitera que los familiares del paciente fallecido no están legitimados para solicitar una indemnización por la información que al mismo se le proporcionó, sino solamente podrían reclamar por el daño moral autónomo sufrido como consecuencia del fallecimiento de dicho paciente.

Desde el momento en que dicha aseguradora no ha impugnado la sentencia de primera instancia, no es revisable la apreciación de que existe tal legitimación activa de los familiares reclamantes, pero es que, además, resulta incuestionable que han resultado perjudicados por el fallecimiento de su esposo y padre y han sufrido un daño moral autónomo, para cuya cuantificación pueden tenerse en cuenta cuantos parámetros y circunstancias se consideren relevantes.

CUARTO.-Parámetros que inciden en la fijación de la cuantía indemnizatoria.-

Debe recordarse que, tal como declararon las STS de 23 de diciembre de 2009 , y 3 de mayo de 2012 , para la fijación de la cuantía indemnizatoria en los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración, regida por el principio de indemnidad plena o de reparación integral, los baremos de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor tienen carácter meramente orientativo y no vinculante para los tribunales de este orden jurisdiccional.

No obstante, tanto la parte recurrente como la aseguradora atienden al baremo contenido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por lo que en él debemos fijarnos, siquiera con aquel carácter orientativo. La sentencia apelada lo mencionaba, pero finalmente ha determinado la cuantía indemnizatoria con carácter global y sin especificar en concreto los conceptos que ha tomado en consideración.

Dada la fecha del fallecimiento, tomaremos en consideración, siquiera con carácter orientativo, la resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2012 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

La Tabla I de dicha resolución, cuando la víctima es mayor de 66 años, como en este caso, prevé para el cónyuge la cantidad de 83.594,11 euros, para cada hijo mayor de edad pero menor de 25 años, como es el caso de doña Milagrosa (de 23 años cuando su padre falleció), 18.576,47 euros, y para cada hijo mayor de 25 años, como es el caso de doña Debora (de 28 años cuando su padre murió) la de 9.288,23 euros. Estas sumas incluyen la totalidad de los daños morales, como en el propio baremo se destaca, por lo que no se hace necesario el análisis independiente de la ausencia de consentimiento informado.

A la hora de fijar la cuantía concreta de la indemnización hay que tomar en consideración que, a diferencia de los accidentes de circulación, en que cabe presumir que la víctima se encontraba previamente en buen estado de salud, sin embargo en estos supuestos de reclamación de responsabilidad de la Administración sanitaria el perjudicado acude al centro hospitalario o de salud porque es deficitario o precario tal estado y persigue que se pongan los medios y se apliquen los conocimientos necesarios para tratar de paliar las deficiencias de salud o los padecimientos que presenta. Por ello hay que tener presentes estas circunstancias, que normalmente habrán de dar lugar a una aminoración de las cuantías que se recogen en el baremo de accidentes de circulación.

Del mismo modo, a estos efectos no es lo mismo que la patología, padecimientos o déficits de salud previos sean de entidad relevante, o que se trate de padecimientos poco significativos o de poca entidad.

En ese sentido, para rebajar la indemnización el juzgador de primera instancia argumenta que debe tenerse en cuenta que el paciente presentaba una severa y grave pluripatología, de origen coronario, valvular, cardíaco y cerebral, con múltiples ingresos previos en los últimos tres años, habiendo sido intervenido en cinco ocasiones de hematomas intracraneales, pluripatología preexistente ajena a la complicación surgida, de la que no se puede prescindir.

Frente a ello la apelante argumenta que el señor Martin falleció tras un sangrado incontrolado provocado por la punción iatrogénica de una arteria intercostal, sangrado que se dejó evolucionar hasta el shock. Y que había salido airoso de la previa patología neurológica de la que había sido tratado en el CHUVI, así como de las posteriores cardíaca y neurológica que había sufrido, y que presentaba un aceptable estado de salud.

Lo cierto es que, como antes hemos visto, a la hora de fijar la indemnización hay que tomar en consideración diversas circunstancias, como la edad del fallecido, hijos que este tenía y edad de estos, número de dependientes, etc, pero también el estado de salud que presentaba.

Si atendemos tanto a lo que figura en el expediente administrativo como al informe de don Rogelio , se aprecian las múltiples patologías que el señor Martin padecía, que motivaron buena cantidad de ingresos hospitalarios en los últimos dos años de su vida.

Aparte de sus antecedentes de infarto agudo de miocardio en 1988, y tratamiento de revascularización en 1995, hasta el ingreso el 9 de julio de 2012 se registraron los siguientes episodios reseñables que revelaron su previo deficitario estado de salud: A) el 19 de marzo de 2010 ingreso en el Servicio de Cirugía cardíaca, donde se le implantó un marcapasos definitivo por bloqueo ventricular; B) el 14 de junio de 2010 se le practicó coronariografía por clínica de angor, describiéndose una serie de lesiones coronarias, mientras que el 29 de junio de 2010 se sometió a revascularización, siéndole colocados dos stens de nivel distal y uno a nivel proximal; C) el 16 de mayo de 2011 hubo de someterse a recambio valvular mitral y aórtico en el Servicio de Cirugía Cardíaca del Hospital Meixoeiro de Vigo; D) el 9 de junio de 2011 se le realizó sustitución valvular aórtica por una prótesis biológica pericárdica e implantación de una prótesis biológica porcina mitral, presentando complicaciones postoperatorias; E) el 5 de agosto de 2011 fue intervenido por linforragia inguinal derecha, y el siguiente 12 de agosto fue reintervenido por lesión de los vasos linfáticos perifemorales al pinchar la vena femoral; F) el 10 de septiembre de 2011 ingresó en la UVI del Hospital Meixoeiro, por presentar deterioro del nivel de conciencia, apreciándose hematoma subdural agudo temporo parietal derecho, siendo intubado y trasladado a Neurocirugía para intervención, donde ese mismo día se le practicó craneotomía y evacuación del hematoma, siendo necesaria reintervención urgente tanto el 13 como el 24 de septiembre siguientes; G) el 1 de diciembre de 2011 ingresó en el Servicio de Endocrino por hipoglucemia severa con clínica neurológica; H) el 11 de enero de 2012 ingresó en el Servicio de Cardiología por insuficiencia cardíaca de predominio derecho, y, tras seguir tratamiento diurético, fue dado de alta el siguiente día 20 de enero; I) el 15 de febrero de 2012 se le realizó eco-endoscopia alta, en la que se encontraron tres lesiones en la cabeza del páncreas compatibles con insulinomas; J) el 18 de marzo de 2012 ingresó en el Servicio de Neurocirugía del CUVI, trasladado desde el CHOP, por hematoma subdural, al haber acudido a Urgencias por cuadro de hemiparesia izquierda y desorientación desde el día anterior, realizándole reapertura de la craneotomía izquierda y evacuación del hematoma, presentando durante su estancia reagudización de la insuficiencia renal crónica, K) el 28 de mayo de 2012 ingresó en Neurocirugía del CUVI por presentar paresia del miembro superior izquierdo, mostrando el TAC craneal un nuevo hematoma subdural, L) el 8 de junio de 2012 presentó empeoramiento repentino, que precisó intubación orotraqueal y colocación de un drenaje torácico por importante derrame pleural izquierdo.

A la vista de las anteriores graves patologías precedentes, reveladoras de su mal estado de salud, se estima procedente la rebaja de la indemnización prevista en el baremo de accidentes circulación, aunque no con tanta intensidad como la que se refleja en la sentencia apelada, pues no cabe olvidar que finalmente el fallecimiento se produjo por la vulneración de la 'lex artis ad hoc' derivada de la negligencia consistente en la punción de una arteria intercostal en la toracocentesis, provocando un hemotórax y shock hipovolémico-hemorrágico prolongado en el tiempo, demorándose en exceso la práctica de la toracotomía.

Es por ello que la Sala considera que la indemnización total ha de ser en la suma de 65.000 euros, distribuidos de modo que la de la viuda debe elevarse hasta 50.000 euros, la de doña Milagrosa hasta 10.000 euros, y la de doña Debora hasta 5.000 euros.

A las anteriores sumas han de aplicarse los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, ya que, una vez superada la anterior concepción jurisprudencial, con arreglo a la cual se entendía que no cabía la imposición de intereses legales cuando la suma no era líquida, y no lo era hasta que judicialmente se había determinado, en la actualidad se considera que para la reparación integral del daño y actualización debida de las cantidades, sobre todo si el baremo aplicado es el de la fecha del accidente, han de incluirse los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

En efecto, la razón por la que se excluía la condena al pago a los intereses legales era la ausencia de liquidez previa, pero ello respondía a una jurisprudencia ya superada, que había tomado base en la de la Sala 1ª del Tribunal Supremo. De hecho, esta Sala y Sección (sentencias de 7 de junio de 2011 y 3 de junio de 2015 ) ya ha declarado la procedencia de la inclusión de los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, como medio de reparación en el reconocimiento de una responsabilidad que se ha revelado pertinente.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación.

QUINTO.-Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse el recurso de apelación no se hará pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela de 5 de abril de 2016 ,REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma, en el único aspecto de elevar las cuantías indemnizatorias, que quedan fijadas encincuenta mil euros (50.000 €) en favor de doña Adelina , diez mil euros (10.000 €) a doña Milagrosa , y cinco mil euros (5.000 €) a doña Debora , más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, en todos los casos, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0261/16), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmo. Sr. Magistrado PonenteD. Fernando Seoane Pesqueira,al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.