Sentencia Administrativo Nº 646/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1213/2000 de 14 de Mayo de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00646/2004

Recurso: 1213/00.

Ponente: ILMA. SRA. Dª. PILAR MALDONADO MUÑOZ

Recurrente: Proc. Nicolas Alvarez Real.

Demandado: Ayuntamiento de Pinto.

Secretaría: Dª. Mª. Teresa Barril Roche

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA NÚM. 646

ILTMO. SR. PRESIDENTE

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. PILAR MALDONADO MUÑOZ

D. Juan I. Pérez Alférez.

.......... En Madrid a 14 de Mayo de 2004.

Visto el recurso contencioso-administrativo que, con el número reseñado más arriba, ha correspondido a esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador Nicolas Alvarez Real, en nombre y representación de Tableros y Puentes, S.A.; habiendo sido parte demandada en autos el Ayuntamiento de Pinto; representada por el letrado de sus servicios jurídicos. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación de la parte actora interpuso el presente recurso contra la resolución reseñada, y, seguido el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos que constan en ellos, suplicaron respectivamente lo que a su derecho convino en los términos que figuran en los mismos.

SEGUNDO.- Continuando el proceso por los trámites que aparecen en los autos, siguió el de conclusiones sucintas, ratificándose cada parte en sus anteriores manifestaciones y pretensiones, y, finalmente, se señaló fecha para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de Mayo de 2004.

Siendo Ponente Itma. Sra. Dª. PILAR MALDONADO MUÑOZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la desestimación por silencio administrativo por el Ayuntamiento de Pinto de la solicitud formulada por la entidad mercantil Tableros y Puentes SA con fecha 18 de Febrero del 2000, para que se proceda a la inmediata recepción de la obra " Ejecución Reformado de Piscina Cubierta", adjudicada por acuerdo del Pleno de la Corporación de 26 de Junio de 1997, que se proceda a la devolución y cancelación de la fianza, a la liquidación definitiva del contrato, reconociendo los aumentos y mejoras de obra para su abono por cuantía de 43.717.889 pesetas, al pago del principal de 3 certificaciones, por importes respectivos de 10.984.411 pesetas, 1.608.335 pesetas y 5.422166 pesetas, mas los intereses de demora por el pago tardío de cada una de las 7 certificaciones de obra, lo que asciende a 3.623.453 pesetas, pretendiendo en esta sede jurisdiccional se condene al Ayuntamiento de Pinto a pagar a la recurrente las siguientes cantidades: 24.074,80 euros en concepto de intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones ordinarias números 1 a 7 , mas los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición del recurso, 242.038,66 euros en concepto de liquidación de obra no abonada, mas los intereses de demora de dicha cantidad ,mas los intereses legales desde la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo, 16.528,08 euros en concepto de intereses moratorios por retraso en el pago de la parte de liquidación de obra abonada ( 107.730,16 euros), mas los intereses de demora de dicha cantidad desde la fecha de interposición del recurso. Asimismo solicita se levante acta formal de recepción de la obra, en la que conste como fecha de entrega el 31 de Marzo de 1998, y se devuelva la garantía constituida, mas 960 en concepto de incremento del coste de mantenimiento del aval como consecuencia de la demora en su devolución, sin perjuicio de su aumento hasta la fecha en que se haga efectiva la citada devolución.

El Ayuntamiento demandado al contestar la demanda niega la existencia de exceso de obra, afirmando que de existir dicha ampliación se habría producido como consecuencia de una decisión unilateral imputable exclusivamente al contratista, añadiendo la existencia de defectos de ejecución que han impedido la recepción de la obra y que los intereses no han sido calculados conforme a los datos y fechas reales que constan en el expediente administrativo.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar en el examen del fondo del asunto planteado, ha de ponerse de relieve que el recurso contencioso administrativo se formula contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación formulada con fecha 18 de Febrero del 2000, según escrito de interposición del recurso, por lo que no cabe la mutación operada en la demanda de que la reclamación debe entenderse estimada conforme a los efectos del silencio administrativo positivo. A lo que hay que añadir, que el recurrente no ha seguido los trámites y plazos previstos en el artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para la ejecución de actos firmes, sino los previstos para la interposición del recurso ordinario contra la desestimación presunta de su petición, sin perjuicio de que esta Sala entiende que no resulta de aplicación a este caso la figura del silencio administrativo positivo por cuanto que los derechos y obligaciones que se reclaman derivan únicamente del propio contrato, no siendo un procedimiento iniciado a instancia del particular, como exige el artículo 43 de Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, tras su modificación por la Ley 4/1999.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto planteado, en primer término, pretende el recurrente se le abone la cantidad de 24.074,80 euros ( 4.005.709 pesetas) en concepto de intereses de demora por el pago tardío de las certificaciones números 1 a 7, si bien en vía administrativa cuantificó dichos intereses en 21.777,39 euros ( 3.623.453 pesetas). Del examen comparativo de los cuadros efectuados por la actora, en vía administrativa y en sede jurisdiccional para apoyar dicha pretensión, se comprueba que en casi todas las certificaciones ni coinciden las fechas de las mismas, ni las fechas de vencimiento, ni las fechas de pago, ni, en consecuencia, el interés devengado por demora en el pago de cada una de las certificaciones. Asimismo pretende se le abone 16.528,08 euros en concepto de intereses moratorios por retraso en el pago de la parte de liquidación de obra abonada ( 107.730,16 euros) computados desde el 1 de Octubre de 1998 hasta su efectivo pago.

Las pretensiones actoras deben ser atendidas en los términos que a continuación se exponen:

1º) Con relación a los referidos intereses, de conformidad con lo establecido en el artículo 100 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 19 de Mayo de 1995 procede el abono de los mismos en la cantidad que resulte de computar el día de inicio de la demora o dies a quo, como el día que corresponde pasados dos meses desde la certificación hasta el día de su efectivo cobro por el contratista. En efecto, el citado artículo 100 de la Ley 13/95 establece que " la Administración tendrá obligación de abonar el precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial del artículo 148, y si se demorase deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses el interés legal del dinero incrementado en 1,5 de las cantidades adeudadas". En lo atinente a la liquidación, el artículo 148 de la Ley 13/1995 afirma que dentro del plazo de 6 meses, a contar desde la fecha del acta de recepción, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente y abonársele el saldo resultante, en su caso, añadiendo el apartado segundo del referido artículo, que si se produjere demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir el interés legal del mismo, incrementado en 1,5 puntos, a partir de los 6 meses siguientes a la recepción. En lo referente al tipo aplicable para el cálculo de los intereses moratorios, conforme al precepto antes expuesto que se refiere al interés legal del dinero, habrá de estarse a los fijados anualmente en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado (año 1997 el 7,5%, año 1998, 5,50%, año 1999, 4,25%), incrementado en 1,5 puntos.

En consecuencia, respecto a los intereses de demora reclamados respecto a las certificaciones ordinarias números 1 a 7 procede que se practique liquidación de intereses, conforme a los parámetros expuestos, dada las divergencias existentes entre lo reclamado en vía administrativa y en sede jurisdiccional por la actora, sin que, en ningún caso, puedan exceder de lo solicitado en aquella vía.

En lo atinente a los intereses moratorios de la certificación liquidación no existe, en el caso enjuiciado, acta formal de recepción de las obras, pretendiendo el recurrente se condene al Ayuntamiento demandado a levantar la misma con fecha 31 de Marzo de 1998, fecha de la última certificación. Aunque la recepción provisional y definitiva de las obras ha de formalizarse en un acto expreso de la Administración, conforme a lo previsto en los artículos 11.2 y 147 de la Ley 13/1995, de 18 de Mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, no es menos cierto que para garantizar los derechos del contratista y para hacer efectivo su derecho a la liquidación y pago de las obras, tanto la recepción provisional como la definitiva deben producirse en los perentorios plazos señalados en los referidos preceptos ( mes siguiente de haberse producido la realización del objeto del contrato y transcurso del plazo de garantía establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y que no podrá ser inferior a un año, salvo casos especiales, respectivamente).

La recepción provisional de las obras ha de entenderse producida desde el momento en que terminadas aquellas, la Administración procedió a la inauguración de la obra ( 31 de Mayo de 1998), la destinó al cumplimiento de sus fines y aprobó la liquidación final ( 12 de Abril de 1999). No altera lo expuesto el hecho de que no se extendiera la correspondiente acta, pues dicha solemnidad quedó satisfecha con el acto de inauguración, destino de la obra para su fin y liquidación presupuestaria de la misma. No constando otro el plazo de garantía ha de ser el mínimo legal de un año, siendo obligatorio para la Administración proceder a la recepción definitiva de la obra, en virtud de la norma imperativa antes expuesta. Las SSTS de 22 de Julio de 1997, 26 de Enero y 30 de Marzo de 1998, 28 de Enero del 200030 de Abril del 2001declaran que la recepción provisional y definitiva se produce de forma tácita cuando las obras son recibidas de facto por la Administración y sin embargo no procede a la recepción de las mismas. En consecuencia, la recepción provisional debió haberse producido el 31 de Mayo de 1998, esto es, día de la inauguración de la obra y a partir de los 6 meses siguientes a dicha fecha se devengan los intereses de demora de la liquidación de la obra ( 1 de Diciembre de 1998).Dado que el recurrente inicia el cómputo de los interés de demora de la liquidación de la obra el 1 de Octubre de 1998, procede estimar en parte el recurso en este punto a fin de que se gire una nueva liquidación de intereses tomando como fecha de inicio el 1 de Diciembre de 1998.

Igualmente la contratista tiene derecho a la devolución de la fianza definitiva conforme a lo preceptuado en los artículos 45 y 48 de la Ley 13/1995, de 18 de Mayo. En efecto, el artículo 48.4 establece que transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin mas demora, a la devolución o cancelación de las garantías, siempre que no se haya producido las responsabilidades a que se refiere el artículo 44. Teniendo en cuenta que la Administración ha incurrido en demora en la devolución de la fianza, ya que no practicó en su momento los actos necesarios para ello, incluida la recepción provisional y definitiva de la obra, deberá indemnizar a la empresa contratista de los perjuicios que la demora le haya ocasionado. En el caso debatido, el depósito constituido en el Ayuntamiento demandado como fianza definitiva no constituye resguardos de depósitos en metálico, sino de depósitos en aval bancario. Por tanto, la indemnización pertinente será el importe de las comisiones y gastos que el contratista haya tenido que satisfacer por la indebida prolongación de la garantía ( SS TS de 18 de Febrero de 1992 y 28 de Enero del 2000). La determinación concreta de la cantidad concreta a satisfacer por la Administración se fijará en ejecución de sentencia conforme a las siguientes bases: El importe a pagar será el de las comisiones y gastos que el recurrente haya tenido que satisfacer por la prestación del aval depositado en la Caja General de Depósitos desde el día.1 de Junio de 1999 hasta su total devolución.

La alegación de la Administración relativa a deficiencias en la obra ejecutada no puede ser tomada en consideración para impedir que se estime verificada la recepción de la obra y que se devuelva la garantía al contratista. La indicada reclamación deberá seguir el cauce que la Administración considere procedente, no siendo objeto de este proceso resolver sobre la misma. El artículo 147.2 de la Ley de Contratos del Estado establece que si las obras se encuentran en buen estado, el representante de la Administración las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía. Si las obras no se hallan en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el director de la misma señalara los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquellos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiera efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato. Ninguna de las citadas actuaciones ha sido efectuada por la entidad local demandada. A lo expuesto debe añadirse que en el informe pericial se afirma que no puede responsabilizarse de las deficiencias a la contratista.

CUARTO.- Procede desestimar la petición actora de abono del interés legal de los intereses reclamados por las certificaciones números 1 a 7 y liquidación final de la obra desde la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo, por cuanto que el Tribunal Supremo, tiene reiteradamente declarado, entre otras en Sentencias de 6 de Julio del 2001, 29 de Abril y 5 de Julio del 2002, que el anatocismo o intereses legales de los intereses de demora tiene lugar cuando estos últimos han sido claramente determinados y configurados como líquidos, según doctrina jurisprudencial dictada con relación al artículo 1109 del Código Civil, lo que no sucede cuando los parámetros de que ha de partirse para su cómputo son distintos de los que antes reclamaron y se tuvieron en cuenta, al señalar de modo diferente el día inicial para su cómputo, el día final, como ocurre en el supuesto enjuiciado en el que el recurrente considera, en vía administrativa, fechas distintas de inicio y de finalización del referido cómputo respecto a lo expuesto en sede jurisdiccional, como antes hemos dicho o fija como fecha de recepción de la obra el 31 de Marzo de 1988, de modo que no cabe admitir que se parta de una cantidad liquida y determinada o pendiente de serlo por medio de una operación aritmética, por cuanto que al señalarse un modo de determinación distinto y estar en litigio la cuantía de la base para calcular los intereses, hace indeterminada e ilíquida la cantidad final, y en su virtud no procede el pago de los intereses de intereses.

QUINTO.- Finalmente pretende el recurrente se le abone la cantidad de 242.038,66 euros en concepto de liquidación de obra ejecutada y no abonada, por modificaciones, adiciones y variaciones cualitativas respecto al proyecto contratado.

El Tribunal Supremo tiene reiteradamente dicho, entre otras, en sentencias de 20 de Diciembre de 1983, 24 de Enero de 1984, y mas recientemente, 26 de Febrero de 1999 y 9 y 16 de Octubre del 2000, que el exceso en la ejecución de la obra, efectivamente realizada y entregada a la Administración, como consecuencia de actos de la propia Administración o de la Dirección facultativa, produce un enriquecimiento para la Administración y un consiguiente empobrecimiento para la empresa contratista, que impone a la Corporación Municipal la obligación de pagar el coste de dichas obras, en virtud de la doctrina del enriquecimiento injusto aplicable a los contratos administrativos, como corrección al principio de inalterabilidad. Así la jurisprudencia de la Sala Tercera (SSTS 20 de Octubre de 1986, 26 de Febrero de 1991 y 23 de Abril del 2002) ha reconocido que la obligación de pago por parte de la Administración implica el importe también de aquellas obras, que tengan carácter accesorio o complementario, no incluido en el proyecto, durante el curso de las obras principales, si se estima conveniente ejecutar. Pero la jurisprudencia, en los supuestos en los que ha considerado su utilización, ha puesto de manifiesto que, para ello, era necesario que el exceso de obra que había de abonarse al contratista no fuese imputable exclusivamente a su voluntad, sino que obedeciese a órdenes de la Administración. Así se ha aplicado dicho principio siempre que las órdenes procediesen de quien para el contratista tuviera apariencia de efectiva potestad, en el supuesto en que había sido prevista por las partes contratantes la necesidad de obras no incluidas en el proyecto, cuando ha habido órdenes de la Administración, aunque tengan vicios de forma. Por el contrario, no procede aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto cuando la ampliación de la obra se deba a decisión unilateral imputable a la empresa contratista, ya que de otro modo, la extensión de las obras, su posible ampliación y el derecho a su cobro dependería exclusivamente de la contratista, en contra del principio de inalterabilidad de los contratos por voluntad de una sola de las partes. De forma similar las SSTS de 28 de Enero del 2000 y 10 de Julio del 2002 afirman que constituye regla general que el cumplimiento y efectos de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes y, en consecuencia, ningún contratista puede pretender el abono de las obras que excedan en cantidad o calidad de las que expresamente fueron convenidas, cuando no ha mediado orden alguna de la Administración para su realización. De la misma manera el artículo 155 del Reglamento General de Contratación del Estado ordenaba que los empresarios que ejecuten modificaciones no autorizadas, con conocimiento de su irregularidad, no tendrán derecho al abono de las mismas.

Por tanto, la cuestión planteada estriba en determinar si el exceso de obra sobre el proyecto inicial fue asumido y aceptado por ambas partes, o, por el contrario, responde a una decisión unilateral de la contratista, en cuyo caso, no genera derecho a su pago.

La Administración demandada se opone a la pretensión actora afirmando que el precio de adjudicación del contrato era de 106.291.156 pesetas y lo abonado a la recurrente ha sido 123.950.688 pesetas, esto es, algo mas de 17 millones del precio de adjudicación, siendo las únicas cantidades aprobadas por la Dirección de la obra, por lo que no procede el abono de cantidad alguna, concluyendo que en el hipotético supuesto de existir la ampliación, esta se habría producido como consecuencia de una decisión unilateral imputable, exclusivamente, al contratista.

En el caso debatido, de la numerosa prueba practicada en autos se deduce lo siguiente: Consta escrito del contratista de fecha 29 de Enero de 1998 dirigido al Director de la Obra solicitando se adopte medidas para la aprobación de las correspondientes modificaciones, así como escrito del Director de las Obras dirigido a la atención de D. Juan Alberto en la que dice textualmente. "En los últimos días se ha considerado algunas actuaciones en la obra de la piscina, entre las que destacamos, repasos en los muros de hormigón y pintado de las mismas y las tapajuntas del techo de acero inoxidable. Te ruego que prepares a la mayor brevedad posible los precios contradictorios correspondientes a estas operaciones así como cualquier otro que estimen pertinentes". El Director de las obras reconoce que el contratista ejecutó trabajos no previstos inicialmente en el proyecto contratado, siguiendo las instrucciones de la Dirección de obra y que el Ayuntamiento de Pinto conoció en todo momento que la contratista estaba ejecutando trabajos no contratados inicialmente, asimismo, manifiesta que conocía que con la cantidad certificada se liquidaba la obra, si bien la contratista no estaba conforme ya que reclamaba una cantidad superior ( prueba testifical del Director de las Obras).

Por otra parte, existe un informe pericial a instancia de parte emitido por un arquitecto en el que se dice que en la referida obra se han realizado adiciones y modificaciones respecto al proyecto original que suponen un incremento de coste de 242.038,66 euros, respecto a la cantidad certificada y que ha servido de base a la petición actora.

Finalmente existe un dictamen pericial en el que llega a la conclusión de que han sido ejecutados trabajos no contemplados en la certificación liquidación de la obra , que tales trabajos son los que parcialmente constata el informe pericial antes mencionado, ascendiendo la valoración del incremento del presupuesto como coste de contrata ( IVA) incluido a 129.466,75 euros. La diferencia de la cantidad estriba, en que en dicho dictamen se entiende, por un lado, que la empresa ha ejecutado mejoras en las obras de libre ejecución (partidas 1.29, 1.37 y 1.40) que no procede tomar en consideración, dado que existe en la certificación numero 8 dichas partidas, aún cuando su texto difiera, pero la función es la misma, no estando reflejada dicha modificación en ningún acta. Tampoco valora si existe o no incremento de medición de las partidas números 1.6, 1.16 y 1.23, no tomando en consideración dichas partidas, dada la dificultad de comprobación y entender que se encuentran contempladas en el proyecto y en la certificación final.

De lo expuesto se deduce que el contratista ha efectuado trabajos no contemplados en el proyecto inicial y no certificados, que dichos trabajos se efectuaron siguiendo las instrucciones del Director de la Obra, habiendo tenido conocimiento de ellos el Ayuntamiento demandado, y según el dictamen pericial el importe de dichos trabajos asciende a 129.466, 75 euros,; cantidad que debe ser abonada a la contratista mas los intereses legales desde el 1 de Diciembre de 1998, fecha de transcurso de los 6 meses desde que se debieron recibir las obras ; sin que sobre dichos intereses proceda girar intereses legales desde la fecha de interposición del recurso por los motivos antes expuestos.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en los términos del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la empresa Tableros y Puente, representada por el procurador D. Nicolás Álvarez Real anulamos la resolución recurrida por no ser conforme a derecho, condenando al Ayuntamiento de Pinto a pagar los intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones números 1 a 7 y liquidación de obra, conforme a los parámetros señalados en el fundamento de derecho tercero, al abono de la cantidad de 129.466, 75 euros en concepto de liquidación de obra ejecutada mas los intereses legales desde el 1 de Diciembre de 1998 hasta la fecha de su efectivo pago, a levantar acta formal de recepción de la obra con fecha 31 de Mayo de 1998, a devolver la garantía debiendo indemnizar de las comisiones y gastos que el contratista haya tenido que satisfacer por la indebida prolongación de la garantía desde el 1 de Junio de 1999 hasta su total devolución ; desestimando el recurso en todo lo demás; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, el día de la fecha del presente, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fé.