Sentencia Administrativo Nº 646/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 308/2010 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000646/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Veintidós de Diciembre de Dos Mil Once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº308/2010contra la Sentencia nº 207/2010 de fecha 21-7-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº268/2009 , y siendo partes como apelante D. Alfonso y como apelado la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia nº 207/2010 de fecha 21-7-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº268/2009 en su fallo dispone: ' Que debo desestimar como desestimo el presente Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Jaime Goñi, en nombre y representación de D. Alfonso , contra la actuación administrativa referenciada, y debo declarar y declaroque la Resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha 22 de mayo de 2009, dictada en expediente NUM000 , es conforme a Derecho, por lo que se confirma; sin costas'..

SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 19-12-2011.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO .- El recurso de apelación se interpone frente a la Sentencia nº 207/2010 de fecha 21-7-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso- administrativo procedimiento abreviado nº268/2009 que en su fallo dispone: ' Que debo desestimar como desestimo el presente Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Jaime Goñi, en nombre y representación de D. Alfonso , contra la actuación administrativa referenciada, y debo declarar y declaroque la Resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha 22 de mayo de 2009, dictada en expediente NUM000 , es conforme a Derecho, por lo que se confirma; sin costas'..

SEGUNDO .-El recurso de apelación debe ser desestimado íntegramente:

1.- Plantea el apelante como motivo de su recurso de apelación la falta de motivación en relación con la proporcionalidad de la medida adoptada, consistente en la expulsión del recurrente del territorio español que conecta con la presunción de inocencia al entender el apelante que no consta en autos más que la mera estancia ilegal en España del recurrente sin que conste ningún otro dato o hecho relevante que determine la adopción de la expulsión en lugar de la multa, pues entiende que la detención con posterior prisión provisional decretada por un Juez no constituye tal.. Además alega el arraigo.

2.- El Tribunal Supremo ha señalado en su Sentencia de fecha STS 21-4-2006 ( y otras anteriores de 22-12-2005 , 27-1-2006 ) y, en que lo aquí interesa: '....... TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado ha interpuesto recurso de casación contra esa sentencia, en el cual articula un motivo de impugnación, y alega la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000 , pues -dice- del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna, pues consta en dicho expediente que el interesado tenía antecedentes policiales por robo con violencia.

Estimaremos el motivo, por las razones que expondremos a continuación.

En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión .

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida

por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión , y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión . No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión , pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión .

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión ), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión , cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión , ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión , no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

CUARTO.- Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (que es subrayada en la resolución recurrida) de que el Sr. Florencio no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo (de los que, insistimos, tuvo conocimiento el Letrado que asistía al expedientado al notificársele la propuesta de resolución) son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.

3.- Pues bien recogiendo tal doctrina esta Sala ha señalado en STSJN 24-3-2006 , 20-6-2006 , 12-9-2006 ... 'En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.'.

4.- Proyectando tal doctrina al caso debemos afirmar la existencia de tales ' otros datos negativos' , datos que se estiman acreditados, de suficiente entidad, razonables y proporcionados y que justifican la medida de expulsión acordada.

Así en el caso que nos ocupa vemos que consta acreditado en el expediente administrativo que el hoy apelante fue detenido por delito de agresión sexual decretándose prisión provisional por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona en Diligencias Previas 3647/8.

Tales 'datos negativos' (además de la estancia ilegal) se estima que son de suficiente entidad para justificar la expulsión acordada constituyendo motivación suficiente ( siquiera sea in aliunde) siendo proporcionada a las circunstancias acreditadas en autos .

Así se ha expresado esta Sala en numerosas ocasiones, STJNavarra 12-1-2010 (Ap2/2010) o la de 9-2-2011 ( Ap 355/2010 ) que señala:

'.....SEGUNDO.- Tal fundamentación ha sido respondida en infinidad de ocasiones por esta Sala que tiene dicho 'ad satietatem', en primer lugar, que la sanción de expulsión es procedente en lugar de la de multa cuando además de la estancia irregular, constan circunstancias que agravan la situación del recurrente, entre ellas, el hecho de llevar más de 90 días en territorio nacional, después de los 90 posibles como visita turística, sin haber iniciado trámite alguno tendente a la regularización ( Ss. 20-5-10, R. 149/10 y 24-5-10, R.143/10 , entre otras muchas); o el haber sido detenido por la comisión de delito grave siguiéndose a la detención la prisión provisional ( Ss. 28-4-10, R. 105/10 y 20-5-10, R. 135/2010 , entre otras muchas). Y que la motivación del porqué de una sanción y no otra se ha de entender producida 'in alliunde' cuando esas circunstancias constan en el expediente. Todo ello según la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que la sentencia apelada da cabal cuenta.

Y está acreditado en el expediente administrativo que el recurrente entró ilegalmente en España (no consta sello de entrada en su pasaporte) antes del 12-12-08; que entre esa fecha y la de su detención el 10-9-09 no había intentado ningún trámite de regularización; y que la detención lo fue por delito grave contra la salud pública a consecuencia del cual ingresó en prisión preventiva por orden judicial.

Se dan, pues, todos los requisitos necesarios para entender ajustada a derecho la sentencia apelada.....'.

5.- No existe la alegada infracción del principio de presunción de inocencia por el hecho de que no exista una Sentencia judicial penal firme referente a los 'datos negativos' acreditados.

La motivación y proporcionalidad de la expulsión versus multa ex artículo 53 a ) LOEX --57.1--- no exige ( como se concluye de la doctrina del TS) una condena penal firme, sino la existencia de unos datos negativos ( acreditados, de suficiente entidad, razonables y proporcionados) que, junto a la mera estancia ilegal, justifiquen la expulsión en lugar de la multa; y es que tales datos no constituyen el presupuesto de hecho de la infracción castigada sino un criterio de graduación de la sanción ( lo que no significa , reiteramos, que no deban estar acreditados, ser de entidad suficiente, razonables y proporcionados a la sanción). Tal exigencia de condena penal constituye la causa de expulsión del artículo 57.2, pero este no es el supuesto del presente caso.

6.- En cuanto a la alegación de arraigo. Debe rechazarse pues , con carácter general, en este momento procesal en que se resuelve el fondo del objeto procesal (que versa sobre sanción de expulsión) es jurídicamente irrelevante tal alegación para enervar la imposición de sanción en esta materia ni tampoco, en el presente caso, para modular o graduar la sanción concretamente impuesta dadas las características, naturaleza e intensidad del arraigo alegado ( familiares con residencia legal- siendo el demandante mayor de edad es irrelevante al no constar dependencia alguna-, contrato de arrendamiento intento de regularización denegada.......) en relación a la concreta infracción sancionada ya reseñada. Así se ha manifestado reiteradamente este Tribunal, así ,entre otras, en STJNavarra 28-9-2007 (Ap 164/2007): ' PRIMERO.- La situación de arraigo en el supuesto de que se acredite debidamente da derecho a obtener un permiso de residencia temporal ( artículos 31-4 L.O 4/2000 y 45 1 y 2 del R.D 2393/2004 ) y también puede ser sopesada en el incidente de suspensión cautelar de la orden de expulsión, pero no es óbice a la imposición de esta sanción'.

TERCERO .- En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose la Sentencia de instancia.

CUARTO .-En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Desestimamosel presente recurso de apelación yen consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramentela Sentencia nº 207/2010 de fecha 21-7-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº268/2009.

y 2.- Hacemosexpresa imposición de las costas de esta apelacióna la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.