Sentencia Administrativo Nº 646/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 698/2013 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 698/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA 646

Valencia, treinta de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 698/2013 interpuesto por D. Patricio , representado por el Procurador Sra. Cardona Gerada y dirigido por el Letrado Sra. Rodríguez Tomás, contra la sentencia 300/2013 de fecha 9 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante en el procedimiento abreviado 136/2013, y como apelada la Subdelegación del Gobierno en Alicante, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante dictó en fecha 9 de julio de 2013, sentencia 300/2013 con el siguiente fallo:

'1.- Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D/Dª Patricio , frente a la resolución de la Administración demandada, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se considera conforme a derecho.

2.-Condenar en costas al demandante, quedando fijadas en 500 euros'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación, acuerde revocar la sentencia dictada por el Juzgado de fecha 9 de julio de 2013 , por ser contraria a derecho, y acuerde dejar sin efecto la orden de expulsión del territorio español impuesta al apelante, en atención a lo manifestado, o que alternativamente se imponga la sanción de multa, en la cuantía mínima estimada acorde con la capacidad económica del recurrente.

TERCERO.- Dado traslado a la apelada presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, y solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando la resolución apelada por ser conforme a derecho, con imposición a la recurrente de las costas de ambas instancias.

CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 30 de junio de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de fecha 9 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante en el procedimiento abreviado 136/2013, que desestima el recurso interpuesto por D. Patricio contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante de fecha 7 de enero de 2013, que desestima el recurso de reposición contra la resolución del citado Subdelegado de fecha 10 de abril de 2012, que impone a D. Patricio , nacional de Marruecos, la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por periodo de cinco años, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

La sentencia de instancia tras señalar la normativa que resulta de aplicación e invocar la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 10 de abril de 2008 , desestima el recurso señalando que en el presente caso, el recurrente carece de medios de vida, o al menos, no han sido acreditados a los largo del presente procedimiento, siendo además que tampoco tiene arraigo familiar, económico o social en España que justifique la imposición de una sanción de multa en lugar de la expulsión, y que el recurrente se encuentra en territorio español de forma absolutamente irregular, lo que justifica la imposición de la sanción de expulsión.

SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria de la apelación, invocando, en síntesis que la sanción de expulsión impuesta es excesiva y desproporcionada, máxime cuando la propia Administración está posibilitando que pueda regularizar su actual situación en España, presentando solicitud de arraigo social.

Añade que fue detenido en un control rutinario, donde comprobaron que le constaba una autorización de residencia de larga duración que le fue denegada el 30 de agosto de 2010 y notificada el 24 de septiembre de 2010, habiendo incumplido la salida obligatoria.

Refiere que el apelante entró en territorio español con documentación válida, en regla y con los medios económicos suficientes para sufragar su permanencia en España, habiéndose integrado, gozando de arraigo, ya que tiene familiares residiendo legalmente en España con los que comparte domicilio, disponiendo de medios de vida suficientes para cubrir las necesidades económicas que supongan su estancia en España. Que la causa penal que tenía pendiente ya se ha resuelto, y que reside en España desde que entró en el año 2001, viviendo en Valladolid, cumpliendo todos los requisitos para poder acceder al permiso de residencia por arraigo social, solicitud que va a presentar en breve.

Concluye que el artículo 53 a) de la LO 4/2000 regula las infracciones graves, que conforme el artículo 55 de la misma Ley pueden ser sancionadas por multa, ajustándose a criterios de proporcionalidad, estableciendo el artículo 57 de la citada LO, un criterio de subsidiariedad de la expulsión respecto la multa, lo que implica que la expulsión no se debe aplicar de manera automática, sino que debe ser utilizada como sanción cuando no es posible el cumplimiento de la multa, y siendo que el artículo 131 de la Ley 30/1992 establece que en la imposición de las sanciones se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho y la sanción, considerando para la graduación la existencia de intencionalidad o reiteración, y la naturaleza de los perjuicios causados.

TERCERO.- La apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación, alegando que el recurrente se limita a reiterar los argumentos de la demanda, sin aportar nada nuevo, siendo que la alegada falta de proporcionalidad y de motivación se encuentran claramente desmontados en la sentencia de instancia, coincidiendo dichos fundamentos con lo resuelto por el TSJ de la Comunidad Valenciana, sentencia de 11 de julio de 2002 o 13 de junio de 2002 .

Añade que respecto la falta de motivación, basta con leer la demanda para ver que conoce el motivo de la expulsión y de la sanción, que la resolución inicial está motivada, existiendo datos suficientes en el expediente para imponer la sanción de expulsión, no habiendo acreditado el recurrente en sus alegaciones que merezca la alternativa de multa. Invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 .

En cuanto al arraigo tal y como indica la resolución recurrida, no ha acreditado la existencia de arraigo alguno en España, a pesar de las alegaciones del escrito y documentos presentados.

CUARTO .- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

QUINTO.- Debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, como la recogida en la sentencia de 31 de enero de 2008, recurso de casación 1743/2004 que señala: 'En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal,'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

SEXTO.- .Empezaremos por señalar que la resolución impugnada del Subdelegado del Gobierno en Alicante de fecha 7 de enero de 2013 desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de expulsión al entender que no acredita ninguna de las afirmaciones que realiza, mientras que la resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante, de fecha 10 de abril de 2012, refiere como hechos probados que D. Patricio , ciudadano de Marruecos, se encuentra en situación irregular en España, no habiendo regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, apreciando como factores que agravan la conducta infractora que no tiene arraigo en España ni medios de vida suficientes y acreditados.

Sostiene la apelante como motivo íntegro de la apelación la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión, la cual considera que es excesiva y desproporcionada.

Para resolver la invocada falta de proporcionalidad, debe recordarse la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala:

'QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende

El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes:

1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido:

Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.'

Pues bien, la sentencia de instancia, tal y como hemos señalado, concluye que no se ha acreditado arraigo familiar económico o social alguno, conclusión que comparte la Sala, pues no obstante las diferentes alegaciones de arraigo, no ha aportado prueba alguna, que permitan alcanzar dicha conclusión, no siendo suficiente la circunstancia de que el apelante hubiese sido residente de larga duración hasta el 30 de agosto de 2010, porque ello sin más no acredita la concurrencia de arraigo alguno, familiar, social o económico, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Por lo expuesto el presente recurso de apelación debe ser desestimado.

SÉPTIMO- . De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por D. Patricio contra la sentencia 300/2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante de fecha 9 de julio de 2013 , dictada en el procedimiento abreviado 136/2013.

Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, que se limitan a la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.