Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 647/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 744/2020 de 15 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-administrativo

Sección Segunda

N.I.G:33044 33 3 2020 0000697

SENTENCIA: 00647/2022

RECURSO P.O. nº 744/2020

RECURRENTE Doña Julieta

PROCURADOR Don Eugenio José Alonso Ayllón

LETRADO Don Jorge Álvarez de Linera Prado

RECURRIDO Consejería de Salud del Principado de Asturias

SERVICIO JURÍDICO DEL

PRINCIPADO DE ASTURIAS

CODEMANDADO

Doña Eva Fernández Piedralba

Aseguradores Agrupados, S.A.

PROCURADORA

LETRADO Doña Pilar Oria Rodríguez

Don Íñigo Cid-Luna Clares

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a quince de julio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 744/2020, interpuesto por doña Julieta, representada por el procurador don Eugenio José Alonso Ayllón y asistida por el letrado don Jorge Álvarez de Linera Prado, contra la Consejería de Salud del Principado de Asturias, representada y asistida por la Letrado de su Servicio Jurídico, doña Eva Fernández Piedralba, siendo codemandado Aseguradores Agrupados, S.A., representada por la Procuradora doña Pilar Oria Rodríguez y asistida por el letrado don Íñigo Cid-Luna Clares, relativo a responsabilidad patrimonial.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jorge Germán Rubiera Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.-Por Auto de 20 de abril de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 6 de julio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Actuación impugnada y posición de la parte actora.

La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Salud del Gobierno del Principado de Asturias de 24 de agosto de 2020, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 16-1-2019.

La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

Con fecha 10 de octubre de 2017, Doña Julieta acudió a su Médico de Atención Primaria en el Centro de Salud de Pravia al presentar una otalgia en oído derecho de 24 horas de evolución; se le apreció un eritema en la cavidad auditiva externa con tímpano eritematoso y se llegó a la impresión diagnóstica de Otitis Externa, iniciando tratamiento con antibiótico.

Con fecha 14 de octubre la paciente acudió de nuevo al Centro de Salud para referir que continuaba con dolor, más agudo con la instilación de medicación; se le repitió la otoscopia, valorándose una congestión en el conducto auditivo externo y en el tímpano derecho añadiendo al tratamiento ibuprofeno para la inflamación y el dolor.

El 23/11/2017 acudió de nuevo a su Médico de Atención Primaria en el Centro de Salud ante la presencia de malestar en el oído derecho, con sensación de taponamiento, estallido al sonarse; en la observación se observó un tímpano enrojecido con un dolor a la palpación en senos etmoidales.

A la vista de estas circunstancias y ante la persistencia de sintomatología clínica y ausencia de mejoría, se le solicitó una consulta al Servicio de Urgencias para su valoración. (Se especifica la utilización de bastoncillos y que refiere la paciente sensación de haber quedado restos de algodón dentro, aunque cuando fue explorada por su Médico de Atención Primaria no se apreció la presencia de ningún tipo, ni restos de algodón).

Con fecha 23/11/2017 la paciente es revisada nuevamente en Urgencias donde se apreciaron problemas en el oído por dolor, sin que se instaurase ninguna prueba ni tratamiento además del que la paciente estaba tomando.

Con fecha 24/11/2017 la paciente acude de nuevo a su Médico de Atención Primaria en el Centro de Salud de Pravia donde tras descartarse problema otológico en la revisión del día anterior en Urgencias de Otorrinolaringología ruegan valoración por alteración de la articulación temporomandibular.

Se le practicó en el Servicio de Otorrinolaringología el mismo 24/11/2017 una Audiometría donde se observó una hipoacusia neurosensorial izquierda y se le recomendó consulta a los seis meses para valoración.

Con fecha 11/12/2017 la paciente presentó una otorrea derecha de dos días de evolución con importante secreción purulenta, dolor a nivel de mastoides y separación de pabellón auricular, motivo por el cual es enviada de nuevo a Urgencias de Otorrinolaringología el 11/12/2017 donde se observó una otorrea verdosa, una pequeña perforación en el área tubárica de pequeño diámetro con otorrea pulsátil. La impresión diagnostica fue de Otitis Media Aguda supurada con otorrea, y se le recomendó continuar con antibióticos, y añadir corticoides tópicos por vía oral.

Con fecha 09/12/2017 la paciente es revisada de nuevo por su Médico de Atención Primaria el Centro de Salud al presentar un dolor sobre articulación temporomandibular derecha, etiquetándose el cuadro de artritis en articulación temporomandibular e instaurando un tratamiento con aines y relajantes, encontrándose pendiente de serle colocada una férula de descarga.

El 27/12/2017 acude de nuevo a su Médico en el Centro de Salud con persistencia de dolor a nivel retro auricular, intenso dolor a nivel de mastoides, motivo por el cual la paciente es derivada a Urgencias del Hospital San Agustín donde fue vista el 29/11/2017 practicándosele un TAC Craneal, donde se informó de una Otomastoiditis coalescente con absceso subperióstico y pequeño absceso epidural asociado (infección de las celdillas mastoideas causada por la extensión de la inflamación de una otitis media aguda).

A la vista de este diagnóstico de Otomastoiditis derecha, la paciente fue derivada al Servicio de Otorrinolaringología del HUCA donde fue revisada ese mismo día 29/12/2017 y tras un breve resumen de las múltiples visitas efectuadas tanto en su Médico de Atención Primaria como en el Servicio de Urgencias de Otorrinolaringología la paciente es ingresada en dicho Servicio siendo intervenida quirúrgicamente ese mismo día, procediéndose a un drenaje tras incisión retro auricular de abundante material purulento, una exploración del seno lateral dehiscente mediante fresado y un aditus (techo de la cavidad) bloqueado por tejido inflamatorio.

Tras un postoperatorio donde en principio la paciente no presentó ninguna complicación, fue alta hospitalaria con fecha 04/01/2018.

Revisada el 17/01/2018 en Consultas Externas de Otorrinolaringología se observó buena evolución clínica, la presencia de una herida retro ocular con dos zonas abiertas, (una superior por la que drena líquido seroso y otra inferior superficial), integridad del tímpano y audiometría tonal en que se aprecia una hipoacusia para sonidos graves en el odio derecho.

Se le dieron una serie de instrucciones sobre curas, mantenimiento de medicación y nueva revisión el 26/01/2018 en Otorrinolaringología del HUCA donde se refiere que la paciente continua con mareos y la persistencia de las heridas antes mencionadas, continuando con curas de carácter periódico por parte de su Centro de Salud donde con fecha 29/01/2018 se considera estabilizado el proceso pues ha cerrado las zonas de drenaje.

Nueva revisión en Otorrinolaringología el 28/02/2018 donde se apreció menos mareo, audición sin cambios, tímpanos íntegros, cicatriz retro auricular con una zona retraída a nivel de drenaje y una hipoacusia para sonidos graves en oído derecho.

Con fecha 09/04/2018 a la paciente se le practica un TAC de peñasco, mastoides y cavidades auditivas, practicándosele una audiometría observándose una leve caída de la audición en frecuencias medias de oído derecho y recomendándole por la hipofunción vestibular derecha. un programa de rehabilitación vestibular hospitalaria.

A la paciente se le han practicado por parte del Servicio de Otorrinolaringología varios estudios audiométricos, uno el 28/02/2018 que detecta una caída en frecuencias graves importante, otra segunda audiometría de fecha 30/05/18 donde en el oído derecho la pérdida de audición es de unos 60 dB de media en todas las frecuencias y una última audiometría practicada el 06/06/18 donde la pérdida de audición en su oído derecho es prácticamente total en todas las frecuencias.

En la última revisión practicada a la paciente por parte del Servicio de Otorrinolaringología del HUCA se detecta una pérdida completa de audición en el oído derecho, la paciente es revisada de nuevo en mayo de 2018, iniciando un tratamiento con corticoides que no surte efecto, estableciéndose una cofosis, pérdida de audición completa del oído derecho, así como una hipoacusia de percepción en el oído izquierdo.

Se señala que de todo ello se concluye que, en las exploraciones clínicas practicadas a la paciente se aprecia una ausencia total de audición a nivel oído derecho, presencia de vértigos, una cicatriz retro auricular dcha. con una zona de hundimiento por perdida de hueso de unos 9 cm de longitud con una zona deprimida central, así como perdida de sensibilidad a lo largo de todo dicho territorio.

Se aduce por la recurrente que de la documentación que consta en el expediente administrativo e Historia Clínica resulta probado que la atención prestada a la paciente, pese a la evidencia de la progresiva gravedad de su estado, lamentablemente se materializó en la peor forma, llegando la paciente a perder totalmente la audición en el oído derecho, y comenzar a reiterarse el proceso en el oído izquierdo, con mal pronóstico. Habida cuenta su evolución y curso clínico, es manifiesto que pese a las múltiples revisiones efectuadas, no se detectó su grave situación a tiempo de ponerle remedio hasta que la sintomatología clínica fue tan evidente que hizo precisa la intervención quirúrgica, poniéndose de manifiesto una tardía e incorrecta valoración de la situación clínica de la paciente, que desembocó para la misma en la gravísima consecuencia de total pérdida de audición en el oído derecho, y parcial en el izquierdo.

Se añade que por parte de quienes la atendieron no se valoraron correctamente los continuos y progresivamente graves signos de alarma que presentaba, que debieron alertar de que no se trataba de un proceso banal, y pese a lo cual se tardó más de dos meses en solicitar una prueba para determinar la gravedad de la sintomatología.

Sigue la demanda que como consecuencia del curso clínico descrito, la situación final de la paciente debe considerar la existencia de:

Pérdida de sustancia ósea craneal que no requiere craneoplastia. 3 ptos.

Pérdida de audición en el oído derecho 14 ptos.

Vértigo unilateral 11 ptos.

Perjuicio estético ligero 6 ptos.

Sumado el total, previa aplicación de la fórmula correspondiente, resultan 27 puntos funcionales y 6 estéticos, tras un período de curación de 182 días, comprendido entre la primera asistencia en el Centro de Salud de Pravia (10/10/2017) hasta la revisión del Servicio de Otorrinolaringología del HUCA (09/04/2018), siendo los primeros 7 de perjuicio grave, y los restantes 175 de perjuicio moderado.

Además, han de considerarse un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida MODERADO, dadas las características de las secuelas, así como el derivado de intervención quirúrgica, en grado MEDIO.

Se concreta la reclamación en las siguientes cuantías y conceptos:

A) Incapacidad temporal.

7 días de perjuicio grave (76,39 € c/u) 534,73 €

175 días de perjuicio moderado (52,96€ c/u) 9.268,00 €

B) Secuelas

Perjuicio psicofísico, 27 puntos 40.995,39 €

Perjuicio estético, 6 puntos 5.445,78 €

C) Factores correctores.

Intervención quirúrgica (MEDIO) 1.200,00 €

Pérdida de calidad de vida (MODERADO) 50.927,00 €

TOTAL s.e.u.o. 108.330,90 €.

Como fundamentos de derecho se invocan los arts. 106.2 CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992.

Se alega que en el presente caso, el resultado lesivo debe imputarse al incorrecto funcionamiento de los Servicios prestados por la Consejería de Sanidad, dando a la paciente un diagnóstico erróneo, sin tomar la más mínima precaución ni ordenar ninguna prueba diagnóstica adecuada a la sintomatología que reiteradamente presentaba la paciente, o hacerlo tan tardíamente que no se evitó el fatal resultado.

Se afirma que es evidente una incorrecta evaluación de la situación clínica de la paciente, y un incorrecto tratamiento, que desembocó en las graves consecuencias ya descritas pese a los evidentes signos de alarma que se manifestaban, que debieron descartar la banalidad con que pareció considerarse el proceso desde sus momentos iniciales, sin que se ordenara una prueba diagnóstica que determinara su gravedad, y que, de haberse practicado en su momento, sin duda hubieran podido adoptarse otra clase de medidas o tratamiento, por lo que concurren todos los requisitos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial. Se añade que se constata que existe una relación causal, directa e inmediata, entre la actividad (o, más bien, inactividad) de los servicios prestados por el SESPA y el estado actual que presenta la paciente, con pérdida total de audición en el oído derecho, y progresiva pérdida en el oído izquierdo, por falta de la mínima atención que demandaba, incorrecta prestación del servicio, o tardío diagnóstico y tratamiento de la dolencia que presentaba.

Se señala, asimismo, que en el presente la dejación de los servicios del SESPA parece ir incluso aún más allá de la mera pérdida de oportunidad, para convertirse en una verdadera imprudencia, contraria a la lex artis, al no advertir la gravedad de la afección que presentaba la paciente, pese a la reiteración con que reclamaba atención habida cuenta los dolores que presentaba, que fueron ignorados, o defectuosamente considerados, por los profesionales que la atendieron, hasta que resultó tardío cualquier tratamiento y se produjo el fatal desenlace ya relatado.

SEGUNDO.-Posición del SESPA.

Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

En su escrito de contestación a la demanda la Letrada del Sespa, tras reseñar distintos informes médicos obrantes en el expediente y el dictamen del Consejo Consultivo, concluye indicando que la asistencia prestada fue correcta y adecuada a la lex artis. De este modo, la otomastoiditis no es consecuencia de una mala praxis en el tratamiento de la otitis media, sino una complicación de la enfermedad. Se añade que por el Servicio Público de Salud se pusieron todos los medios diagnósticos y terapéuticos a disposición de la paciente conforme a la evolución del cuadro médico que fue presentando en cada momento, siendo las secuelas que presenta posibles consecuencias derivadas de la intervención que se le practicó y que como tales riesgos estaban recogidos en el consentimiento informado firmado por la paciente, sin que, por otra parte, la hipoacusia del oído izquierdo pueda imputarse al proceso por el que se reclama ya que no tiene relación con el mismo.

TERCERO.-Posición de Aseguradores Agrupados S.A.

Por Aseguradores Agrupados S.A. se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se alega por la Compañía de Seguros codemandada en su contestación a la demanda la inexistencia de relación causal entre las lesiones de Doña Julieta y la asistencia sanitaria prestada.

Se señala, con remisión al informe de la Dra. Teodora que la pérdida del oído derecho, los vértigos y la insuficiencia vestibular, son consecuencias previsibles de la intervención, y que la pérdida parcial del oído izquierdo, no guarda relación con la asistencia dispensada.

Se afirma que no existe ninguna relación de causalidad entre las lesiones de la paciente y una mala praxis por parte de los profesionales sanitarios intervinientes. In fine:

- Que los protocolos, pruebas médicas y tratamientos realizados han sido correctos y adecuados en tiempo y forma, sin observarse de las actuaciones ningún acto de la mala praxis profesional.

- Que la causa de la pérdida total del oído derecho, no fue una inadecuada asistencia, sino la materialización de una complicación descrita en la literatura científica como inherente a la intervención.

- Que la pérdida parcial del oído izquierdo no guarda relación con la praxis dispensada.

- Que aun cuando se hubiesen observado todas las garantías, como así fue, el resultado hubiera sido el mismo.

Se aduce que no concurre el necesario requisito de la antijuridicidad exigido para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, ya que la actuación del servicio sanitario que lo asistió durante todo el evolutivo, y a todos los niveles asistenciales, se ajusta plenamente a las exigencias de la lex artis ad hoc.

Sostiene la Aseguradora que ha quedado perfectamente acreditado que:

- Que la pérdida total del oído derecho y parcial del izquierdo, no guardan relación con una inadecuada asistencia.

- Que la actuación médica, en todos los niveles asistenciales fue correcta y plenamente ajustada a lex artis ad hoc.

En cuanto a la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda, se califica de improcedente la cuantía solicitada por la recurrente.

CUARTO.-Marco jurisprudencial.

La sentencia del TS de 23-5-14, recurso 5998/2011, señala que es doctrina jurisprudencial reiterada que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de una actuación médica o sanitaria la jurisprudencia declara ( STS de 29-6-10, recurso 7387/2005) que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis, como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad, o la salud del paciente.

Es igualmente constante la jurisprudencia que señala ( STS de 10-5-2005, recurso 6595/2001) que la actividad médica no es una actividad de resultado sino de medios y que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar. No se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La sentencia de esta Sala de fecha 17 de junio de 2021, recurso 199/2019, señala que:

'3.1 En materia de responsabilidad sanitaria hemos de partir de lo señalado por la STS de 16 de Marzo de 2.005 (Rec. Núm. 3149/2001 ), en cuanto «a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente», o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso.

En concreto, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo afirmó que « La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente» ( STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014 ).

3.2 Hemos de partir de la doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad, tal y como la estableció la STS de 6 de febrero de 2018 (rec.2302/2016 ): 'Centrado el debate en determinar si puede considerarse que en el caso de autos existe un supuesto de pérdida de oportunidad, debemos comenzar por recordar que la Jurisprudencia de esta Sala, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho que se haya omitido la 'lex artis ad hoc' que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria.

Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la 'lex artis' o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013 ), con cita abundante cita, ' la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.'

Ahora bien, en este supuesto el daño viene propiciado por el hecho de que, si bien a tenor de la prueba no cabe apreciar un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, es lo cierto que de haber existido un tratamiento diferente, que no es ajeno a la propia medicina, existe la duda de si se habría producido el resultado lesivo, exigencia de esa probabilidad sobre la que se pone la nota de la pérdida de oportunidad por la jurisprudencia ( sentencia de 3 de julio de 2012; recurso de casación 6787/2010 ) y que ha de vincularse, de un lado, a la prueba practicada en el proceso, de otro, que, sobre esa base, existiera el convencimiento que de haberse adoptado un tratamiento diferente, o con diferentes criterios, el resultado podría haberse disminuido o incluso haberse evitado. Como señala la sentencia 1177/2016, de 25 de mayo (recurso de casación 2396/2014 ) 'la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.'

Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la 'lex artis', se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.

Los supuestos de pérdida de oportunidad constituye un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado. No se olvide que el diagnóstico, según la misma jurisprudencia tiene declarado, no es sino un dictamen, una opinión sobre una situación presente a la que se anuda un tratamiento conforme al criterio de quien lo emite, pero que nunca garantiza un resultado. Y en esa situación de presente ha de moverse quien lo emite atendiendo a la realidad que se le presenta, en especial a los síntomas que se manifiestan en el paciente y sus propios conocimientos. Ahora bien, nada impide que una vez transcurrido el proceso del tratamiento aconsejado conforme a aquel diagnóstico, sea admisible poder concluir en que a la vista de aquellos síntomas podría haberse dado otro dictamen y tratamiento que, probablemente habría evitado el daño o la habría podido disminuir'.

QUINTO.-Sobre la prueba practicada.

Se alega por la actora que la actuación del SESPA es contraria a la lex artis, al no advertir la gravedad de la afección que presentaba la paciente, pese a la reiteración con que reclamaba atención habida cuenta los dolores que presentaba, que fueron ignorados, o defectuosamente considerados, por los profesionales que la atendieron, hasta que resultó tardío cualquier tratamiento.

Para determinar si el funcionamiento del servicio sanitario ha sido correcto hemos de partir del examen de la documentación médica e informes sobre la recurrente obrantes en el expediente administrativo y en estos autos.

Así, consta en el expediente administrativo el informe realizado por el Dr. Jon el 10 de diciembre de 2018 en el que se recoge que en la exploración clínica realizada por el mismo el 27-7-2018 y en el día de elaboración del informe aprecia en la paciente una ausencia total de audición a nivel oído derecho, presencia de vértigos, una cicatriz retroauricular derecha con una zona de hundimiento por pérdida de hueso de unos 9 cm de longitud con una zona deprimida central, así como pérdida de sensibilidad a lo largo de todo dicho territorio.

Se indica en dicho informe que como consecuencia del curso clínico examinado por el perito, y que se recoge sustancialmente en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, la paciente, con múltiples atenciones tanto en el Servicio de Urgencias del HSA, Área ORL, como por parte del MAP en el CS de Pravia, ha desembocado el proceso en una Otomastoiditis con absceso subperióstico y pequeño absceso epidural asociado a nivel derecho, del cual precisó tratamiento quirúrgico en última instancia y del que se ha derivado una situación clínica ya descrita.

Al examinar la relación causal con el curso clínico, se califica de ciertas, indicando que la paciente fue revisada alrededor de unas 13 ocasiones por parte del MAP en el CS y en 5 ocasiones por parte del servicio de urgencias Área de ORL en el HSA de Avilés, donde hasta que la sintomatología clínica fue tan evidente que precisó el 29-12-2017 traslado al servicio de ORL del HUCA donde fue IQ de una Otomastoiditis con absceso mediante drenaje. Bajo el punto de vista del perito no parece que haya existido una correcta evaluación de la situación clínica de dicha paciente, la cual ha desembocado en una gravísimas consecuencias para el oído derecho de la misma.

Se afirma que conoce que la paciente utilizaba bastoncillos como objeto de limpieza del oído derecho, estando descrito que la utilización de los mismos empuja la cera más adentro, puede producir perforación timpánica, no parece que sea este caso, y produce asimismo una abrasión del canal auditivo por el efecto roce.

Se añade que en el caso que nos ocupa, de manera inicial estamos hablando de una otitis media aguda del oído derecho, exudativa, es decir, con otorrea, sin perforación timpánica y una pequeña perforación en el área tubárica, en la cual, ya desde la visita inicial a su MAP el 10-12-2017 se estableció un tratamiento antibiótico con Amoxicilina más ácido clavulánico con el fin de combatir ese proceso de otitis sin ningún tipo de mejoría pues dos meses después el 29-12-2017 desembocó en una Otomastoiditis derecha con absceso subperióstico y pequeño absceso epidural asociado que llevó a su traslado a ORL del HUCA donde fue IQ ese mismo día 29-12-2017.

Se señala por el Dr. Jon que esta paciente ha presentado síntomas de alarma que diferencian un proceso banal de un proceso importante como son la presencia de cefaleas, otalgia intensa, vértigos, dolor sobre ATM derecha etc.

Se añade que las pruebas diagnósticas básicas según la Organización Médica Colegial serían:

Nivel Primario. Otoscopia y Acuametría, es decir, valoración del grado de pérdida de audición existente. Que se tenga constancia parece que ambas pruebas sí se realizaron.

En el ámbito hospitalario las pruebas diagnósticas a practicar serían:

Pruebas de imagen que nos darían datos orientativos sobre la localización y tratamiento a realizar. Dicha prueba de imagen se realizó el 29-12-2017, es decir a los dos meses y medio de comienzo de la clínica tras múltiples visitas tanto al Servicio de urgencias ORL del HSA como a su MAP, por lo que considera que las pruebas no se realizaron en el momento adecuado.

Pruebas Audiológicas. Con el fin de valorar la hipoacusia. Se le practicaron dichas pruebas el 28-2-2018, 30-5-2018, 6-6-2018.

Pruebas Vestibulares. Dan información sobre posible lesión del aparato vestibular cuando aparece sintomatología de vértigo o inestabilidad asociada. Parece que estas pruebas tampoco se le han practicado a la paciente.

El Dr. Jon en su comparecencia judicial se ratificó en dicho informe. Señaló que la clínica empezó el 10-10-2017 por una otalgia, es decir, una otitis externa, dolor a nivel del oído derecho. Fue visto por su médico de cabecera, se estableció un tratamiento antibiótico y la evolución clínica no fue satisfactoria, varias visitas a su médico de cabecera y a Urgencias del Hospital San Agustín de Avilés, hasta que el proceso evolucionó hacia una otorrea, es decir, drenaje de material purulento a través de la cavidad auditiva, que tampoco se completó el tratamiento adecuado para el mismo, más que adecuado, sí adecuado pero no eficaz para el mismo y desencadenó el 29-12-2017 con la presencia de una otomastoiditis con un absceso. Aquí sí se le practicó un TAC y se vio la formación purulenta que exigió rápido traslado al Servicio de ORL del HUCA donde la paciente fue intervenida quirúrgicamente de urgencias. Se le preguntó si 13 visitas al MAP y otras 5 al Servicio de Urgencias no debieron alertar de que algo más grave pasaba, a lo que contestó que efectivamente como así fue, con unas consecuencias para la paciente de unas minusvalías de carácter muy importante, tanto en alteraciones del equilibrio como pérdida de audición a nivel de oído derecho. Estaban descritas en el consentimiento informado pero ello no hace obligatorio que pueda ocurrir y que exonere en este proceso la descripción de los mismos. Entiende el perito que hay una prueba diagnóstica que es el TAC, que se practicó cuando la clínica ya era de carácter muy agudo, se le podía haber practicado. Preguntado si una intervención más temprana hubiera evitado estas consecuencias, contestó que se tomó un tratamiento antibiótico, que se podrá decir si fue continuado o no, y supone que un tratamiento antiinflamatorio, pero la cuestión es determinar por qué en 15 visitas tendría que haber saltado una alarma, de que aquello no iba bien y había que llegar a una conclusión diagnóstica, no esperar a que fuese irreversible. Señaló que la paciente tiene una resolución de incapacidad de más de un 60%. El 12 del 17 se habla de una hipoacusia leve, el 9-4-18 una leve caída de frecuencias medias y el 6-6-2018 ya tenía una pérdida total de audición en el oído derecho y una pérdida parcial en el oído izquierdo.

Consta en el expediente administrativo la aportación, a instancia de la Compañía de Seguros codemandada, de un dictamen pericial de la Dra. Teodora, en el que se señala que la paciente presentó una osteomastoiditis complicada como consecuencia de una otitis media de evolución tórpida al inicio, buena evolución posterior, ya que se decidió alta por parte del servicio de ORL, y finalmente recidiva a pesar de haber seguido tratamiento correcto (antibiótico y corticoides nasales). En el momento en que aparecieron signos de alarma (tumefacción retroauricular, vértigo, inestabilidad, otorrea purulenta, dolor intenso), se derivó de nuevo a Urgencias del HUSA, para ser valorada por ORL, se solicitó un TAC y tras observar los hallazgos se trasladó al HUCA para tratamiento quirúrgico. Se añade que, tras el análisis de la documentación aportada no se han observado actuaciones que no sean conformes a la lex artis, ni por acción ni por omisión. Se actuó en cada momento en función de la sintomatología que presentó la paciente siguiendo protocolos, con indicación correcta de antibiótico oral y tópico e inhalación de corticoides. Se realizó un TAC en el momento en que se sospechó complicación de la otitis media, antes no está indicada la realización de pruebas de imagen. Se realizó tratamiento quirúrgico siguiendo guías clínicas, no se registraron complicaciones intra ni post-operatorias. Se decidió alta hospitalaria y a la paciente se le citó para control evolutivo y seguimiento exhaustivo.

Se recoge en dicho informe pericial, con cita de bibliografía, que el curso clínico de la otitis media aguda suele ser corto, limitándose el proceso infeccioso en la gran mayoría de los pacientes debido a la respuesta del sistema inmune y a la sensibilidad del germen al antibiótico utilizado; sin embargo, un pequeño número de pacientes pueden presentar complicaciones (1-5%). Los adultos afectados por esta complicación suelen ser los que tienen antecedentes de enfermedades crónicas como sinusitis o colesteatoma. Los gérmenes más frecuentemente implicados en la mayoría de los casos son el S. pneumoniae y pyogenes. Se describen como signos y síntomas de alarma de complicación otógena, frente a una OMA con evolución tórpida, los siguientes: aparición de otalgia intensa resistente a tratamiento, acompañada de aumento de volumen retroarticular que desplaza el pabellón hacia abajo y hacia delante. Presencia de fiebre elevada.

Se señala en el referido informe, en cuanto a las secuelas que se mencionan en la reclamación, que la hipoacusia del oído izquierdo no tiene relación con el proceso por el que se reclama. La sordera derecha, los vértigos y la insuficiencia vestibular son secuelas posibles tras la intervención y se encuentran recogidas en el consentimiento informado firmado por la paciente.

Concluye la perito que la actuación habría sido conforme con los protocolos y la lex artis.

La Dra. Teodora en su comparecencia judicial se ratificó en dicho informe. Preguntada en relación al proceso asistencial y a la alegación de la parte actora de que no se valoraron los continuos, progresivos y graves signos de alarma y que no se detectó la gravedad de la situación, si considera la perito que se actuó conforme a los signos y síntomas de la paciente y que se cumplieron los protocolos, contestó que sí, en todo momento la paciente cuando empieza a tener síntomas a mediados de octubre es primero valorada por el médico de cabecera, posteriormente remitida al Servicio de Otorrino y le hacen un seguimiento muy extenso, muy continuado. En diciembre, por ejemplo, la ven el día 11 y la vuelven a ver el 22 e indican que la evolución está siendo correcta. En relación a si hubo retraso en la realización del TAC craneal el 29 de diciembre de 2017 y si estaba indicado que se debía realizar antes, señaló que no. Los síntomas que tenía la paciente, la otitis que tenía no requiere la realización del TAC. En el momento en que hubo el primer signo de alarma fue la aparición de la tumoración, el TAC se realizó el mismo día. Anteriormente no se recomienda ya que es una prueba que conlleva la radiación del paciente y si no hay signos ni síntomas que lo justifiquen es innecesario radiarle. Preguntada si el aumento de hipoacusia es un riesgo inherente a la intervención quirúrgica, contestó que sí, queda recogido en el consentimiento informado. Preguntada si la pérdida de audición total en el oído derecho es consecuencia de las actuaciones médicas de los servicios que la atendieron, contestó que no, que era consecuencia del proceso patológico de la enfermedad de la otomastoiditis. En relación a la hipoacusia que presentó la paciente si es un antecedente que tenía con anterioridad y es ajeno a este proceso asistencial, contestó que sí, la del oído izquierdo es previa a este proceso que estamos analizando, se recoge en los antecedentes de la paciente. La que aparece posteriormente es la del oído derecho que es consecuencia de la otomastoiditis. Señaló que creía que los profesionales del Servicio de Urgencias y de ORL actuaron conforme a la lex artis.

Preguntada por el Letrado de la parte actora si considera que hasta trece visitas a su Centro de Salud y cinco a Urgencias en el plazo de un año no debieron alertar de que estaba pasando algo más grave de lo que aparentemente podía parecer al inicio, contestó que la evolución era correcta en cada caso. Es cierto que hubo muchas asistencias pero se analizaba cada vez los signos y síntomas que presentaba la paciente, se ponía el tratamiento adecuado y en las últimas asistencias de diciembre, previo a la aparición de la tumoración, se recoge específicamente que la evolución es correcta y se le da el alta. Preguntada por qué sigue habiendo asistencias en 2018 al Centro de Salud y al Servicio de ORL del HUCA en abril de 2018, mayo etc., contestó que se le va haciendo el seguimiento del proceso del drenaje realizado en diciembre de 2017. Se le hace el primer control post-operatorio en enero de 2018, se le mantiene tratamiento antibiótico y se le pauta tratamiento con corticoides y a lo largo de 2018 se le va haciendo un seguimiento.

Fue preguntada qué motiva que aparezca esta enfermedad, a lo que contestó que es un proceso infeccioso, ella presentaba una otitis media al principio, puede ser una complicación del proceso infeccioso inicial. Preguntada por qué el tratamiento que se le dio no acabó con la infección y desembocó en la otomastoiditis, contestó que la infección que tuvo en el oído medio, la otitis media, tuvo una evolución tórpida, pese a los tratamientos instaurados, pese a poner todos los medios para que se consiga un resultado, a veces ese resultado no se consigue. La paciente empieza a tener síntomas de dolor en el oído a mediados de octubre, en un momento determinado en la historia se recoge que no estaba siguiendo el tratamiento correctamente, pueden influir distintos factores de que la evolución del proceso no sea la esperada y aparecer la complicación de la otomastoiditis.

La médica de familia detalla en su informe de 2 de mayo de 2019, obrante en el expediente, por orden cronológico, las consultas en las que atendió a la paciente, en lo que se refiere al problema otológico, los diagnósticos correspondientes y el tratamiento aplicado.

Obra en el expediente, el informe realizado por la Dra. Eulalia, Jefe de Unidad de Urgencias del Hospital San Agustín de Avilés, de 29 de abril de 2019, en relación con la reclamación patrimonial de la actora, en el que se indica que existe a lo largo de la exposición de los hechos una confusión permanente entre unidad de urgencias y servicio ORL, así como varias incorrecciones en la exposición de los hechos, y se añade que desde el primer contacto con la paciente el 23 de noviembre, el servicio de urgencias en todo momento, en las tres ocasiones en que la paciente es remitida a este servicio, y tal como es la práctica habitual, remitió a la paciente al servicio de ORL, que es quien en todo momento valoró oportunamente a la paciente y en función de la exploración, hallazgos y evolución fue iniciando los tratamientos, revisiones y pruebas complementarias acordes y proporcionadas a la evolución del proceso.

Se indica en el referido informe que las aseveraciones que se sostienen sobre el inadecuado tratamiento y sus consecuencias, donde se señala que no se detectó su grave situación a tiempo de ponerle remedio hasta que la sintomatología clínica fue tan evidente o que quienes lo atendieron no valoraran correctamente los continuos y progresivos signos de alarma, no se corresponde con la evolución de los hechos, ya que la paciente fue seguida en todo momento, realizándose el tratamiento y seguimiento apropiados, y actuándose proporcionalmente a la exploración realizada en cada momento.

Asimismo, figura en el expediente el informe realizado por el Jefe de Servicio de ORL del Hospital San Agustín de Avilés, Dr. Carlos María de 6 de mayo de 2019, en el que se señala que con fecha 24 de noviembre de 2017 la reclamante es evaluada en ORL, donde es remitida desde urgencias por otalgia, sin apreciarse ninguna complicación, recomendando mantener tratamiento pautado por atención primaria. Se habían pautado antibióticos (amoxicilina, cefuroxima, amoxicilina-clavulánico), y que parece que no siempre tomó durante los días indicados por su médico de primaria, según se recoge en el seguimiento. Se realizó una audiometría que era normal para el oído con otitis y presentaba una hipoacusia neurosensorial para tonos agudos en oído izquierdo. Se le indicó revisión de seguimiento. Con fecha 11 de diciembre es remitida de nuevo a ORL, por presentar otorrea de oído derecho sin síntomas de complicación. Se explora detalladamente y se realiza limpieza de oído, pautándose el tratamiento indicado para la otitis media no complicada. Al tratamiento antibiótico se añaden corticoides. Es revisada sucesivamente el 13 y 22 de diciembre para ver si fallaba el tratamiento. La evolución es muy buena, estando al alta con una exploración otomicroscópica con restitución ad integrum y sin alteraciones de pabellón ni de área retroauricular.

Se añade, en dicho informe, que con fecha 28 de diciembre acude por tumefacción retroauricular derecha y otalgia de 24 horas de evolución. Se sospecha otomastoiditis coalescente, se procede a su ingreso para administración de antibioterapia y se realiza TAC que confirma el diagnóstico. Con fecha 29-12 se deriva al HUCA donde se procede a intervención quirúrgica ese mismo día, que pone de manifiesto una otomastoiditis coalescente sin otros hallazgos.

El Dr. Carlos María, en el apartado de conclusión de su informe señala que hay tres etapas diferenciadas.

Una primera etapa que comprende la otitis valorada y tratada en atención primaria con arreglo a protocolo de antibioterpia y con dudas en algún caso de la adherencia por parte de la paciente al tratamiento pautado y con una audiometría realizada por ORL que era normal para el oído problema.

Una segunda etapa que comprende la otitis con otorrea valorada y tratada entre el 11 y 22 de diciembre con curación al alta y sin evidencias clínicas de complicación.

Una tercera etapa por la que acude a urgencias por desarrollar síntomas y signos de inicio de mastoiditis y que se maneja según procede con ingreso, antibioterapia intravenosa y estudio de imagen que confirma el diagnóstico de otomastoiditis y se procede a su intervención en el HUCA.

Se afirma en el referido informe que, tal parece, según la reclamación, que la paciente tenía una mastoiditis desde la primera otitis y que se minusvaloró su gravedad, pero se pone de manifiesto que no solo no se tomó a la ligera, ya que se revisó durante una semana para ver su evolución, y al alta no presentaba ningún síntoma ni signo de complicación (mareo/vértigo, parálisis facial abombamiento o edema retroauricular etc.). Ninguna guía de tratamiento indica estudios de imagen en una otitis media con buena evolución.

Se indica, asimismo que las pruebas complementarias deben de sustentarse en la clínica y no antes y pedirlas 'por si acaso'. Se recuerda la directiva 59/2013/EURATOM, una normativa sobre el empleo de las radiaciones ionizantes y la responsabilidad del personal sanitario por su uso inadecuado radiando innecesariamente a los pacientes.

Finalmente, se recoge en el informe mencionado que las complicaciones de una otitis media aguda se deben a una concurrencia de factores entre los que destacan:

- La capacidad defensiva del huésped: factor no controlable por los profesionales.

- La adecuada pauta antibiótica: En este caso fue aplicada correctamente por los profesionales y con algunas dudas en la adherencia a la misma por la paciente, lo que favorece la evolución de la infección y la aparición de resistencias.

- Alteraciones anatómicas predisponentes o la presencia de una otitis crónica previa. No se demostró ninguna de estas en esta paciente.

- Virulencia de los gérmenes que provocan la infección: factor no controlable por los profesionales.

SEXTO.-Valoración de la Sala sobre la actuación del Servicio Público Sanitario en el caso enjuiciado.

Como ya hemos visto la recurrente sostiene que la actuación del SESPA es contraria a la lex artis.

Pues bien, del análisis de la prueba practicada no se desprende la existencia de una infracción de la lex artis por parte del Servicio Público Sanitario en el diagnóstico de la otomastoiditis que le fue detectada a la actora el 29-12-2017, en cuanto en cada uno de los actos de prestación sanitaria dispensados a la paciente durante el proceso asistencial previo a dicho diagnóstico no cabe apreciar una actuación médica contraria a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica.

Ahora bien, compartimos el criterio del Dr. Jon en el sentido de que las repetidas asistencias de la actora al Médico de Atención Primaria y al Servicio de Urgencias antes del 29 de diciembre de 2017, con repetición de la misma sintomatología, esto es dolor en el oído que, en algunos casos, se presentaba como intenso, debieron llevar a los Servicios Públicos de Salud, a plantearse, a la vista del inusitado número de visitas que realizó la actora a partir del 10 de octubre de 2017, si los síntomas que presentaba la recurrente podían encubrir una infección larvada u otra enfermedad de difícil detección, que aconsejaba la realización de una prueba de imagen, como finalmente se le realizó el 29 de diciembre de 2017. La posibilidad de que existiese tal infección pudo ser tomada en consideración desde el 11 de diciembre de 2017 en que la recurrente acudió de nuevo a la consulta de la Médico de Familia por otalgia derecha intensa, destacando en la exploración importante secreción purulenta con dolor a nivel de la mastoides y separación del pabellón auricular, por lo que fue derivada al Servicio de Urgencia del HUSA (informe de la Médico de familia de 2 de mayo de 2019).

Es cierto que en el informe del Hospital San Agustín de 13-12-2017 se recoge una mejoría franca en cuanto ha disminuido el dolor y mejorado clínicamente, persistiendo otorrea de menor volumen, sin dolor en mastoides y con pabellón auricular normal, y en el informe del mismo Hospital de 22 de diciembre de 2017, se consigna una mejoría franca, otoscopia normal y pabellón sin alteraciones, pero ello no obsta a entender que la realización de un TAC el 11 de diciembre de 2017, teniendo en cuenta los síntomas que presentaba en esta fecha y las repetidas visitas a los Servicios de Salud que había realizado la actora con anterioridad en relación a su oído derecho, no constituía una prueba extravagante o extraordinaria, pese a la radiación que comporta, para despejar la sospecha de la otomastoiditis, que le fue finalmente diagnosticada.

Por ello entendemos que concurre en el presente caso una pérdida de oportunidad, que se concreta en la existencia de una cierta probabilidad, si bien limitada, de que la realización de un TAC el 11 de diciembre de 2017 podía haber permitido el diagnóstico precoz de la otomastoiditis y en consecuencia, evitado el daño sufrido por la recurrente, aunque no quepa afirmarlo con certeza.

Insistimos en que el estado actual de la recurrente no trae causa directa en la actuación sanitaria, aunque sí apreciamos una pérdida de oportunidad, según lo ya señalado, en los términos en los que se configura dicho instituto en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2014 (recurso nº 3637/2012): 'el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta' o también ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011, recurso nº 5893/2006) 'la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

SÉPTIMO.-Sobre las consecuencias indemnizatorias.

Tal y como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 (recurso 447/2016): 'lo procedente en el caso de autos, conforme a lo concluido por la Sala sentenciadora, es calcular la indemnización conforme a las reglas propias de la doctrina sobre la pérdida de oportunidad. Y en tales supuestos, como se deja constancia en la sentencia de instancia, la indemnización no ha de fijarse en función de los resultados de la asistencia médica que se ha prestado al paciente, sino, como se declara por la jurisprudencia reiterada este Tribunal, se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( sentencia de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010, con abundante cita)'.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2021, recurso 199/2019, dijimos: 'En efecto, para la cuantificación de la indemnización no hay que acudir al baremo de circulación de accidentes de circulación, porque cuando se aprecia una pérdida de oportunidad el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera por haberse prestado la intervención quirúrgica con premura. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable'.

La indemnización ha de calcularse no por las lesiones y secuelas que reclama la recurrente sino con arreglo a las reglas propias de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

No existe certeza de que la realización del TAC el 11 de diciembre de 2017 hubiera permitido el diagnóstico temprano de la otomastoiditis y su consiguiente tratamiento, ni puede afirmarse que ello habría derivado en la recuperación completa de la paciente, pero sí cabe afirmar que la actuación de la Administración sanitaria le ha podido privar de un mejor diagnóstico. Por ello, la indemnización solicitada ha de reducirse en razón de la probabilidad de que el daño sufrido por la recurrente se habría producido igualmente de haber realizado el Servicio de Salud la mencionada prueba de imagen en aquella fecha.

Pues bien, tomando en consideración las distintas circunstancias que concurren en el presente caso, como son el hecho de que el TAC se realizó el 29 de diciembre de 2017, esto es, 18 días después de la fecha (11 de diciembre) en que hemos considerado que los síntomas que presentaba la paciente podían sugerir la conveniencia de realizar dicha prueba, que es un corto período de tiempo, la posible interferencia de la paciente en el proceso curativo, en cuanto consta en los informes médicos que no había completado, durante el proceso asistencial, la toma de antibióticos que le había sido prescrita, la pérdida de probabilidades, que consideramos limitada, de encontrarse en un estado mejor y la consiguiente frustración de las expectativas de una mejor asistencia sanitaria, lo que ha podido ocasionar una alteración de sus opciones terapéuticas (aunque no exista certeza de ello), todo ello unido a la zozobra inherente a la incertidumbre sobre su estado de salud y su recuperación, motivada por las repetidas visitas a los Servicios de Salud, procede establecer en favor de aquella una indemnización que prudencialmente fijamos en la cantidad de 5.000 euros, que incluye todos los conceptos, incluidos intereses, a fecha de dictarse la presente sentencia.

OCTAVO.-Siendo parcial la estimación de la demanda, no procede imposición de costas ( art. 139.1 de la LJCA).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Eugenio José Alonso Ayllón en nombre y representación de Doña Julieta contra la resolución de la Consejería de Salud del Gobierno del Principado de Asturias de 24 de agosto de 2020, debemos anular y anulamos dicha resolución por no ser la misma conforme a derecho, reconociendo el derecho de la actora a ser indemnizada por la Administración demandada, a quien en este sentido se condena, en la cantidad de 5.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses; sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.