Sentencia Administrativo Nº 649/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1440/2008 de 20 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 00649/2009

APELACION Nº 1.440/2.008

PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. María del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Dña. María Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dña. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid a veinte de Marzo del año dos mil nueve.

VISTO por la Sección VII de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el nº 1.440/2.008 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el letrado D. Carlos Fernández- Galiano Pérez-Herrera, quien dijo actuar en nombre y representación de Dª. Antonieta , contra el Auto dictado, con fecha 11 de Septiembre de 2.008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 677/2.008 contra la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto, por la hoy apelante, contra la resolución dictada por el Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, fechada el 5 de Febrero de 2.008, por la que se denegaba su entrada en el territorio nacional, así como se disponía el retorno de la misma al lugar de procedencia.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 11 de Septiembre de 2.008, y en el Procedimiento Abreviado nº 677/2.008 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: "Archivar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado D. Carlos Fernández-Galiano Pérez-Herrera, en representación no acreditada de la demandante Dª. Antonieta , contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la resolución de 5-2-08, dictada por el Jefe del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas, denegatoria de entrada en territorio espa_ol y retorno al país de procedencia, a tenor del artículo 45.3 de la LJCA ".

SEGUNDO: Notificado que fue el anterior Auto a las partes, por el letrado D. Carlos Fernández-Galiano Pérez-Herrera, quien dijo actuar en nombre y representación de Dª. Antonieta , se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por providencia de 14 de Octubre de 2.008, sustanciándose por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO: Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por providencia de 12 de Diciembre de 2.008 se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que no se solicitó el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 18 de Marzo del año 2.009 , en que tuvieron lugar.

Habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: El Auto objeto de la presente apelación procedió a la inadmisión y archivo del recurso que se pretendía interponer contra la Administración del Estado porque la parte recurrente no acreditó la representación que decía ostentar mediante la presentación de poder notarial ni, tampoco, otorgó tal representación mediante comparecencia apud-acta. Para una adecuada resolución de la controversia descrita, en consecuencia, no resultaría ocioso recordar algunas cuestiones, sobradamente conocidas por su propia esencialidad, pero que nos serán útiles a dichos efectos. Y así, es menester poner de manifiesto, ya de entrada, que cuando se acude a los Organos Jurisdiccionales Contencioso-Administrativos en demanda de la tutela judicial de un determinado derecho, cualquiera que éste sea, es al afectado por la concreta resolución que se recurre o impugna a quien compete el decidir aquella concreta actuación, es decir el acudir a los Tribunales. Por tanto debe ser él quien ha de instar, en su caso, le sea reconocido el beneficio de la justicia gratuita, pues sólo él puede ser el destinatario de tal beneficio o derecho si se quiere. Por otra parte, no cabe olvidar que la representación ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo en el curso de un proceso debe conferirse preceptivamente a un Procurador o a un Abogado, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 23.1 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y a cuyo tenor: "En sus actuaciones ante los órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será éste a quien se notifiquen las actuaciones". El precepto transcrito ciertamente faculta a la parte actora ante un órgano unipersonal en esta Jurisdicción a acudir al proceso representada y defendida simultáneamente por Letrado, pero no faculta a entender que cuando se acude al mismo sólo con asistencia Letrada deba entenderse, sin más, que tal Letrado tiene conferida la representación correspondiente, en otras palabras, no cabe interpretar del precepto transcrito que ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo pueda actuarse en nombre de otra persona si previamente no consta conferido un previo mandato para ello. En este estadio de la argumentación debe ponerse de manifiesto que la representación sólo puede otorgarse, en el ámbito en el que nos encontramos, mediante una declaración de voluntad efectuada en un Poder Notarial o bien ante el Secretario Judicial, "apud acta", o en fin, en la Misión Diplomática o Consular de España correspondiente. No puede confundirse, en ningún caso, el que sea posible que un Abogado pueda ser destinatario de la representación en un proceso, circunstancia que prevé expresamente el Estatuto General de la Abogacía, con la circunstancia de que, en el caso que nos ocupa, no consta en modo alguno que haya existido declaración de voluntad de la parte recurrente para que la Abogado actuante en el proceso asuma su representación.

SEGUNDO: Aunque lo argumentado en el Fundamento precedente sería suficiente para desestimar el recurso que nos ocupa, no estaría mal señalar, a mayor abundamiento, que la designación de Letrado del turno de oficio no exime, en ningún caso, de la necesidad de ostentar la correspondiente representación para acudir al proceso, representación que puede ser asumida por un Procurador o, ciertamente, por el propio Letrado designado de oficio, siempre que dicho apoderamiento conste fehacientemente, es decir mediante la presentación del correspondiente poder notarial o mediante la comparecencia del recurrente en la sede Jurisdiccional, o Misión Diplomática o Consular, otorgando tal representación "apud acta". Cuando no existe esta representación en la forma indicada siempre existe la posibilidad de que el propio recurrente firme todos y cada uno de los escritos que presente en el proceso y acuda personalmente a todas cuantas actuaciones tal presencia personal sea necesaria. En último lugar, y como esta Sala ha reseñado hasta la saciedad, es preciso poner de manifiesto la harto dudosa "utilización" de la vía Jurisdiccional, en supuestos como el de autos, en defensa de un ciudadano extranjero cuya voluntad impugnatoria no consta en ningún momento del proceso, pues se inició por un Letrado del Turno de oficio que, al parecer, le asistió en el Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas, sin que exista el más mínimo dato acreditativo de la voluntad de dicho ciudadano de iniciar actuaciones Jurisdiccionales contra la Resolución denegatoria de su entrada en España, y, lo que es más importante, sin que en ningún momento exista constancia del paradero de dicho ciudadano, único destinatario de esta actividad Jurisdiccional cuya eficacia práctica es absolutamente nula, pues no puede olvidarse que el artículo 65.2 de la vigente Ley de Extranjería salvaguarda plenamente el derecho a la tutela judicial siempre, claro está, que el afectado,- único titular de ese derecho -, haga uso del mismo.

TERCERO: Ninguna conclusión favorable a la tesis sostenida por la parte apelante se deriva, por otra parte, del hecho de que otros pronunciamientos Jurisdiccionales han resuelto de manera diferente a como lo hace el Auto apelado, (en concreto la Sentencia dictada por la Sección Segunda de esta propia Sala en la apelación nº 32/2.005 tramitada ante la misma). Y ninguna conclusión favorable se deriva de este hecho, decimos, en primer lugar porque la Sentencia a la que se ha aludido no ha sido dictada por esta Sección, resultando que la misma, para la que expresamos nuestro mayor respeto, no nos vincula, (al igual que a las otras siete Secciones restantes de este Tribunal que han resuelto, ante casos como el que nos ocupa, en la misma línea sostenida por esta resolución) pues, así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 146/1.990 , exigir la vinculación de los Tribunales, Secciones en este caso, no a sus propias decisiones, sino a las de otros, atentaría al principio de independencia judicial. Recuérdese, en cualquier caso, que incluso nuestro Tribunal Constitucional tiene declarado en Sentencias de 20 de Diciembre de 1.985, 10 de Diciembre de 1.990 y 30 de Septiembre de 1.991 , que las decisiones discrepantes entre órganos juzgadores sobre supuestos jurídicamente iguales deparará una distinta aplicación de la Ley a causa de interpretaciones también diversas, pero que no pueden calificarse de discriminatorias; ni tan siquiera la existencia de resoluciones contradictorias dictadas por un mismo Organo aboca, en todo caso, a considerar que se infrinja el principio de igualdad, pues la discriminación no se produciría cuando resulte patente que la diferencia de trato se fundamenta en un efectivo cambio de criterio. Por otra parte, no podemos olvidarlo, la tesis sostenida en la instancia también ha sido coincidente, no sólo con lo sostenido por esta Sección, sino con lo resuelto por otras siete Secciones de esta propia Sala y Tribunal. Es por todo ello, en definitiva, por lo que procede desestimar el presente recurso de apelación.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el letrado D. Carlos Fernández-Galiano Pérez-Herrera, quien dijo actuar en nombre y representación de Dª. Antonieta , contra el Auto dictado, con fecha 11 de Septiembre de 2.008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 677/2.008, el cual, por ser ajustado a derecho, confirmamos. Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.