Sentencia Administrativo Nº 65/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 355/2008 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de sentencia nº 355/08

Partes:

Apelante: Dª. Laura , D. Amador y

D. Edemiro

Apelada: H, S.A., José y AJUNTAMENT DE TOSSA DE MAR

S E N T E N C I A núm. 65

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil diez.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el recurso de apelación nº 355/08 interpuesto por doña Laura , don Amador y don Edemiro , representados por la Procuradora doña Nuria Oriell Corominas y asistidos por el Letrado don Josep Geli Vilallonga, contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Girona en su proceso ordinario 227/03.

Los apelantes se han personado en esta instancia asistidos por el Procurador don Manuel Sugrañes Perotes.

Se ha personado como parte apelada el Ayuntamiento de Tossa de Mar representado por la Procuradora doña Mª. Francesca Bordell Sarro y asistido por el Letrado don Josep Pi i Marquès.

Se han personado también como parte apelada y además como adherida a la apelación la Mercantil H, S.A. y don José a través de la Procuradora doña Joana Miquel Fageda y asistidos por el Letrado D. Eduard de Ribot i Molinet. En primera instancia formularon oposición y plantearon adhesión representados por el Procurador don Carlos Javier Sobrino Cortés.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora apela dicha sentencia en cuanto desestimó su pretensión de nulidad del acto recurrido. Tanto el Ayuntamiento de Tossa de Mar como los codemandados Mercantil H, S.A. y don José formularon en su día escrito de oposición a la apelación, y los codemandados además se adhirieron a la apelación, adhesión a la que formuló oposición la parte actora.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a la Sala, y repartidas a esta Sección Tercera por razón de la materia, se personaron las partes en la forma indicada en el encabezamiento, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1 de diciembre de 2009. Acordada la práctica de diligencias finales, cuyo resultado obra en autos, se volvió a señalar para deliberación el día 27 de enero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una correcta comprensión de la problemática planteada procede efectuar una relación de sus antecedentes tal como se desprenden de lo actuado en autos.

Así, don Alexander interpuso en su día recurso contencioso-administrativo contra la licencia de obras otorgada por el Ayuntamiento de Tossa de Mar en fecha 21 de marzo de 1992 a don Isabel para la construcción de una vivienda unifamiliar entre medianeras en la c/. Es Cars, que dió lugar a los autos 1634/93 de la Sección Segunda de esta Sala en los que en fecha 30 de julio de 1997 recayó sentencia estimatoria que declaró la nulidad de tal licencia por: 1) infringir el ancho de vial del Plan General que era de tres metros, mientras que el ejecutado fue de 2'5 m.; 2º) por no tener la parcela la superficie mínima de 150 m2; 3º) y por quedar la construcción adosada a la finca vecina cuando debía haber dejado un patio de luces de 1'5 m que, junto con el del vecino alcanzase un espacio abierto de tres metros.

Dicha sentencia fue revocada por la del Tribunal Supremo de fecha 29 de enero de 2002 que consideró que la demanda había sido interpuesta fuera de plazo y declaró la caducidad del recurso.

En escritos de 10 de julio y 2 de agosto de 2002 los actores instaron del Ayuntamiento la revisión de aquella licencia por nulidad de pleno derecho, y ante el silencio municipal interpusieron recurso contencioso - administrativo que dio lugar a los autos 227/03 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Girona, en los que en fecha 21 de septiembre de 2004 recayó auto que declaró inadmisible el recurso. Este auto fue revocado por sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 9 de junio de 2005 , en cuyo fallo, en la parte aquí menester, se indica: "lo revocamos en el particular en que inadmite el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación tácita de las denuncias efectuadas por los actores ante el Ayuntamiento en escritos presentados los días 10 de julio y 2 de agosto de 2002, particular en el que deberá el Juzgado de lo Contencioso Administrativo admitir el recurso y continuar su tramitación hasta dictar la resolución final que resulte procedente en derecho. En el bien entendido de que deberá la demanda ceñirse a la estricta alegación de las causas de nulidad de pleno derecho legalmente tasadas en la normativa de aplicación al caso y en ningún caso a las de mera anulabilidad".

SEGUNDO.- Sentado lo anterior , la demanda ante el Juzgado se basa en lo que considera las siguientes "nulidades radicales de pleno derecho"

1) la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Tossa de Mar no es quien para dar una licencia de obras frente a una calle inexistente, ni para interpretar el planeamiento diciendo que la anchura de la calle peatonal es de 2'5 m.

2) la c/. Escars se ha construido sin previo proyecto de urbanización y sin determinación de alineaciones ni rasantes, y en algunos sitios es incluso inferior a 2'5 m.

3) con la edificación construida, y por el anterior motivo, se está ocupando parte de la vía pública, sin perjuicio de infringir las alineaciones y rasantes.

4) el Ayuntamiento ha incurrido en una reserva de dispensación, nula de pleno derecho conforme al art. 90.3 del D. Leg. 1/90 por el que se aprobó el Texto Refundido de los Textos Legales vigentes en materia Urbanística en Cataluña, que es el aplicable al caso, al otorgar una licencia contraria a las normas del planeamiento sobre edificios en medianeras tanto en cuanto a las ventanas como a la superficie mínima edificable, pues no llega a los 150 m2; así mismo aprecia desviación de poder en el hecho de no haber resuelto expresamente sus peticiones de revisión de la licencia y de no haber aportado completo el expediente administrativo, ocultando pruebas.

En el suplico de la demanda se solicita la nulidad de la licencia y el derribo de lo construido a su amparo.

El Ayuntamiento contestó con un exiguo escrito que no pormenoriza sobre ninguno de los extremos alegados por los actores y que cita un precepto sobre la prescripción de las faltas urbanísticas.

La parte codemandada, formada por el heredero del difunto titular de la licencia y por la actual titular del edificio discutido, alegó en primer lugar la inadmisibilidad del recurso contencioso por haberse interpuesto el mismo contra el silencio municipal negativo más allá del plazo de seis meses previsto en el art. 46.1 de la LJCA 29/1998. Y entrando en el fondo del asunto, considera que ha prescrito la acción para exigir la revisión de la licencia de obras y que no concurre ningún supuesto de nulidad de pleno derecho. Alega que la primera sentencia de 30 de julio de 1997 fue incorrecta por basarse en dictámenes que midieron incorrectamente la anchura del vial, que es de 2'5 m. y concluye abogando por el principio de proporcionalidad del art. 106 de la LPAC 30/1992 .

TERCERO.- La sentencia de instancia hoy apelada indica que la nulidad de pleno derecho de las licencias se recoge en el art. 260 del D. Leg. 1/90 , sólo para los casos en que se otorguen con infracción de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en el plan.

En este caso, no nos encontraríamos ante zona verde pero sí ante espacio libre y considera que conforme a las reglas de la sana crítica hay que estar a las conclusiones del perito procesal Sr. Juan María sobre que el vial tiene 2'50 m. de anchura por lo que la licencia lo respetaría. En cualquier caso, el Juez a quo acude al art. 106 de la Llei 30/92 para considerar que dado el tiempo transcurrido (la obra fue acabada en 1994) y la escasa entidad de la afectación del vial por la construcción si aquel hubiese sido de tres metros de ancho (sólo un 11'43%), no procedería dar lugar a la nulidad pretendida.

En el recurso de apelación se insiste en que la edificación sobre suelo correspondiente a espacio libre de vial es una causa de nulidad de pleno derecho y que el vial era de tres metros, no habiendo valorado a su parecer el Juez a quo correctamente las pruebas periciales obrantes en autos, basándose sólo en una de ellas, la del perito del proceso 227/03 (que para la apelante no es creíble por no haber efectuado las comprobaciones técnicas exigibles a un arquitecto) e ignorando las dos pruebas periciales practicadas en su día en el proceso 1634/93 de la Sección Segunda de esta Sala, en concreto una pericial de parte y la pericial procesal acordada en aquel, que fueron debidamente aportadas al que nos ocupa, efectuándose ratificación y aclaraciones.

Insiste en la nulidad radical de la licencia por inexistencia del previo proyecto de urbanización, y en la reserva de dispensación en que habría incurrido el Ayuntamiento, extremos sobre los que la sentencia ha omitido pronunciarse.

Por último, considera que la referencia al art. 106 de la Ley 30/92 no tiene aplicación en los supuestos de nulidad radical por ocupación de la vía pública como el presente y que la sentencia vulnera los principios de legalidad, jerarquía normativa, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

El ayuntamiento de Tossa de Mar se opone a la apelación y afirma que al no determinar el Plan General la anchura de la calle ni sus alineaciones ni rasantes, debe estarse a las conclusiones del perito procesal, así como a la realidad de que de hecho no alcanza tres metros en ninguno de sus puntos y tiene una anchura media de 2'20.

La parte codemandada se opone a la apelación manteniendo su postura en cuanto a la anchura del vial en 2'5 m. y defiende la corrección de la referencia al art. 106 de la Ley 30/92 efectuada en la sentencia apelada, si bien se adhiere a la apelación por no haberse pronunciado la misma ni sobre la causa de inadmisibilidad planteada en su escrito de contestación, en cuanto a la extemporaneidad en la interposición del recurso, ni sobre la alegación de prescripción de la acción de revisión por el transcurso de más de cuatro años desde la terminación de las obras (art. 256 del D. Leg. 1/90 ).

Se adhiere también al recurso de apelación por la falta de condena en costas al actor que había solicitado en su día, en el escrito de contestación a la demanda.

CUARTO.- En primer lugar procede tratar las alegaciones de la parte codemandada adherida a la apelación.

Así, en cuanto a la inadmisibilidad por extemporáneo del recurso contencioso administrativo por haberse presentado más allá del plazo de seis meses previsto en el art. 46.1 de la LJCA 29/1998 sólo cabe recordar la unánime doctrina del Tribunal Supremo, siguiendo al Tribunal Constitucional, de que no cabe apreciar tal extemporaneidad cuando la Administración ha incumplido su deber de resolver y se actúa contra un acto presunto (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007 y sentencia nº 149/09 de 17 de junio del Tribunal Constitucional ).

Y respecto a la pretendida prescripción de la acción de revisión por el transcurso de cuatro años, parece olvidar la parte codemandada y adherida, que tal como ya estableció la sentencia de esta Sección de 9 de junio de 2005 , el proceso se sigue en función de una acción de revisión por nulidad de pleno derecho, la cual no está sujeta a plazo ni con carácter general en el art. 102 de la LPAC 30/1992 , ni en la normativa específica aplicable al caso, que es el art. 260 del D. Leg. 1/90 de Urbanismo de Cataluña, que era el texto legal sectorial vigente cuando el 21 de marzo de 1992 se otorgó la licencia discutida.

QUINTO.- Precisamente porque nos encontramos ante la denegación por silencio de una petición de declaración de nulidad radical o de pleno derecho debemos puntualizar que más allá de los supuestos generales del art. 62 de la LPAC 30/1992 (órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio, acto con contenido imposible y haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido), que no han sido alegados en la demanda, en materia de urbanismo la nulidad de pleno derecho, a las alturas del D. Leg. 1/90 ya citado y aplicable al caso, se ciñe conforme a su art. 260.2 a las licencias u órdenes de ejecución que se otorguen con infracción de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en los planes, así como a las actuaciones constitutivas de reserva de dispensación, conforme establece el art. 90.3 del mismo texto (actualmente arts. 11 y 202 del D. Leg. 1/2005 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo ).

Siendo ello así, los motivos alegados en la demanda y recogidos en el fundamento jurídico segundo son en esencia, que previo a la licencia debía haberse aprobado el proyecto de urbanización de la c/. Es Cars y determinarse sus alineaciones y rasantes, que la anchura de la misma es de tres metros y en cambio la licencia autorizada la reduce a 2'50 metros, ocupando por tanto parte de la vía pública, y que se ha incurrido en reserva de dispensación al infringir el régimen de medianeras en cuanto a las ventanas así como la superficie mínima de parcela que debe ser de 150 m2, por no haber contestado expresamente a su petición y por haber aportado incompleto el expediente administrativo.

Pues bien, las cuestiones sobre cumplimiento de alineaciones y rasantes y sobre preexistencia o no de proyecto de urbanización son motivos de mera anulabilidad y no de nulidad de pleno derecho, por lo que no pueden analizarse en la reducida vía de la revisión del art. 102 de la LPAC 30/1992 a la que se ciñe este pleito.

El tema de la anchura del vial ha sido incorrectamente tratado tanto por las partes como por la sentencia apelada, pues todos parten de que dicho vial es un "espacio libre" previsto en el reiterado art. 260.1 del D.Leg. 1/90 cuando no es así, pues dicha expresión es un término jurídico urbanístico que debe ponerse en relación con otros preceptos en los que aparece (art. 3.1.g, 23.1.b, 23.2.1.c, 75, 76, 99.4, 142 y 287 ) para concluir que en dicho Texto se trata de suelo destinado a parques y jardines públicos con categoría de sistema general, es decir, que afecta a la estructura general y orgánica del territorio, siendo un elemento determinante del desarrollo urbano, como recoge expresamente el art. 23.1.b) del D.Leg. 1/90 (hoy art. 34.1 y 6 del D. Leg. 1/2005 ). Tampoco en el planeamiento de Tossa de Mar figura, ni en las normas ni en los planos, calificado como espacio libre.

El vial de autos, cuyo encuadre estaría en los arts. 120.3, 120.4, 121.3.1, y 215.3 .a, no es pues un "espacio libre" y ni tan siquiera es un sistema general de comunicación de la ciudad de Tossa de Mar, sino sólo un vial peatonal de su casco antiguo, por lo que las licencias u órdenes que se produzcan con infracción de los parámetros del mismo no son nulas de pleno derecho, sino anulables, y la acción de anulabilidad ya se ejerció, y fue desestimada (aunque por motivos formales) en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2002 , debiéndose insistir en que en el presente proceso sólo puede contemplarse la acción de nulidad.

En consecuencia, el Juzgado a quo no debió desestimar el recurso por considerar que no se infringía la anchura del vial o que en todo caso sólo se ocupaba en una superficie mínima, sino que debió desestimar éste concreto motivo de impugnación de la licencia por no ser de nulidad de pleno derecho, sin necesidad de pronunciarse sobre la anchura concreta.

SEXTO.- Queda por analizar el último argumento de la demanda, respecto del que la sentencia apelada efectivamente no se pronuncia, a saber, el de la reserva de dispensación en que habría incurrido la licencia de obras de 21 de marzo de 2002.

Aquí debemos hacer una primera puntualización y es la de que no constituye reserva de dispensación el hecho de no resolver expresamente la Administración frente a una petición de un particular, ni el aportar incompleto un expediente administrativo.

La reserva de dispensación ya se contenga en el propio Plan, como excepción singular a un precepto de carácter general, ya se conceda con independencia de planes u ordenanzas, o en aplicación sesgada de los mismos, constituye una derogación singular de la propia legislación del suelo o de su emanación reglamentaria (S.T.S. 15 de julio de 1996 ). Esta derogación singular implica que la Administración excepciona, en un caso concreto, lo que las normas generales establecen, concediendo así una dispensa o privilegio de la eficacia obligatoria general de ordenanzas, reglamentos y planes de urbanismo. Y esta dispensa es la que se sanciona con nulidad de pleno derecho tanto en el art. 90.3 del D. Leg. 1/90 de Urbanismo de Cataluña, aplicable al presente caso, como posteriormente en el art. 202 del D. Leg. 1/2005 que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Suelo de nuestra Comunidad Autónoma, siendo su prohibición, como ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo al analizar los anteriores arts. 46 de la Ley del Suelo de 1956 y 57.3 del Texto Refundido de 1976 , de contenido prácticamente idéntico, una aplicación de una regla más general del derecho, que es la de la inderogabilidad singular de los reglamentos, recogida en el art. 30 de la LRJAE , y después en el art. 23.4 de la Ley del Gobierno y, a nivel local, ya desde el Reglamento de Servicios de las entidades locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, en cuyo art. 11.2 se señala que las normas de las Ordenanzas y Reglamentos vincularán a los administrados y a la Corporación sin que esta pueda dispensar individualmente de la observancia.

En el presente caso, la licencia de obras no contiene ninguna dispensa individual expresa para el caso concreto ni en cuanto a la situación y dimensiones de las ventanas ni en cuanto a la superficie de la parcela mínima edificable, que son los dos parámetros a los que se imputa reserva de dispensación. Distinto es que la licencia pudiera contravenir tales parámetros, pero si a cualquier infracción del planeamiento se la considerara una reserva de dispensación en el sentido estricto indicado, resultaría que toda licencia u orden contra plan sería nula de pleno derecho y no parece que sea este el sentir de la normativa urbanística aplicable que, en cuanto a nulidad de licencias contiene un precepto específico al que ya nos hemos referido, el 260.2 del D. Leg. 1/90 (hoy sería el art. 202 del D. Leg. 1/2005 ) que indica que las licencias u órdenes de ejecución que se otorguen con infracción de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en el plan serán nulos de pleno derecho. En consecuencia, la infracción de otros parámetros hará a la licencia anulable, pero no nula. Lo contrario supondría dejar vacío de contenido dicho precepto. En todo caso, podría plantearse una aplicación analógica de dicho artículo, por ejemplo, a las licencias que infringieran otras disposiciones del planeamiento referentes a sistemas, naturaleza que, como hemos visto, tienen los espacios libres o las zonas verdes, o a algunos casos de disconformidad a derecho muy cualificada, pero no a la regulación de las ventanas o de la superficie mínima edificable, cuya infracción constituye en puridad supuestos de anulabilidad y, en consecuencia, no pueden analizarse en el presente proceso cuyo objeto es un acto administrativo denegatorio de una revisión de oficio por nulidad al amparo del art. 102 de la LPAC 30/1992. Además , si se hubiera podido entrar en estas dos imputaciones, la pretendida infracción del régimen de ventanas no se explica en la demanda, ni después se propone prueba sobre ello, y en cuanto a la de la superficie mínima no es de la evidencia que se pretende, como pone de manifiesto la contestación del perito procesal a la pregunta séptima de las que le formuló en su día la parte codemandada.

SÉPTIMO.- Pese a que el recurso de apelación se desestimará, no procede efectuar imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, habida cuenta de que la sentencia de primera instancia no se había pronunciado sobre todas sus alegaciones y de que se han modificado sus argumentos, todo ello conforme al art. 139.2 de la LJCA 29/1998 .

En cuanto a las costas de primera instancia tampoco es procedente su condena específica por no apreciarse temeridad o mala fe en el planteamiento de la acción por los demandantes, conforme al apartado 1. del mismo precepto, ni siquiera dado el tiempo transcurrido desde el 21 de marzo de 1992 (fecha de la licencia) hasta el 10 de julio de 2002 (primer escrito instando la revisión de la misma) ya que debe valorarse en sus justos términos la existencia de un proceso anterior que no concluyó hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2002 .

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Girona en su proceso ordinario 227/03, cuya parte dispositiva se mantiene, si bien sustituyendo sus fundamentos por los aquí recogidos.

Sin especial pronunciamiento en las costas de ninguna de las dos instancias.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.