Sentencia Administrativo Nº 65/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 420/2010 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 420/2010

DE Ordinario

SENTENCIA NÚMERO 65/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

En Bilbao, a cuatro de febrero de dos mil trece.

La Seccion Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 420/2010 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: RESOLUCIÓN DE 05-2-10 DEL ORGANISMO JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE ÁLAVA DESESTIMATORIA DE LA RECLAMACIÓN 242/07 CONTRA RESOLUCIÓN QUE APRUEBA LIQUIDACIONES PARA EJECUTAR LA DECISIÓN DE LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS RELATIVA A RECUPERACIÓN DE AYUDAS DE ESTADO APLICADAS A AUTOLIQUIDAR EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES EJERCICIOS 1-7-99 A 30-6-03. ¡.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: TUBOS MECÁNICOS NORTE S.A., representado por el Procurador D. GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigido por la Letrada Dª. AINHOA GUEVARA ETCHEPARE.

- DEMANDADA: DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA, representada por la Procuradora Dª. TERESA MARTÍNEZ SÁNCHEZ y dirigida por el Letrado D. JESÚS MARÍA CIGANDA IRIARTE.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 13-4-2010 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. GERMÁN APALATEGUI CARASA, actuando en nombre y representación de TUBOS MECÁNICOS NORTE S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Organismo Jurídico Administrativo de Álava de 5 de Febrero de 2.010, que desestimaba la reclamación nº 242/2.007, seguida frente a Resolución del Director de Hacienda de la Diputación Foral de Álava nº 1.591/2007, de 6 de septiembre, y 753/2.008, de 15 de Abril, dictada en ejecución de la Decisión de la Comisión de la Unión Europea 2002/892, de 11 de julio de 2.001, por la que se ordenaba recuperar las cantidades disfrutadas a cuenta de la aplicación de la reducción de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, prevista en el artículo 26 de la Norma Foral 24/1996, de 5 de julio, con comunicación de cuatro liquidaciones resultantes por los ejercicios de 1 de Julio de 1.999 a 30 de Junio de 2.003, (1.572.915,47 €) y se fijaban los intereses de demora en la suma de otros 420.049,11 €; quedando registrado dicho recurso con el número 420/2010.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimen íntegramente sus pedimentos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso y se condene en costas a la actora.

CUARTO.-Por Auto de 26-1-2011 se fijó como cuantía del presente recurso la de 1.992.964'58 €.

QUINTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO.-Por resolución de fecha 28-1-2013 se señaló el pasado día 31-1-2013 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula el presente recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Organismo Jurídico Administrativo de Álava de 5 de Febrero de 2.010, que desestimaba la reclamación nº 242/2.007, seguida frente a Resolución del Director de Hacienda de la Diputación Foral de Álava nº 1.591/2007, de 6 de septiembre, y 753/2.008, de 15 de Abril, dictada en ejecución de la Decisión de la Comisión de la Unión Europea 2002/892, de 11 de julio de 2.001, por la que se ordenaba recuperar las cantidades disfrutadas a cuenta de la aplicación de la reducción de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, prevista en el artículo 26 de la Norma Foral 24/1996, de 5 de julio, con comunicación de cuatro liquidaciones resultantes por los ejercicios de 1 de Julio de 1.999 a 30 de Junio de 2.003, ( 1.572.915,47 Euros) y se fijaban los intereses de demora en la suma de otros 420.049,11 euros.

El fundamento del recurso en vía jurisdiccional se articula en base a los siguientes motivos ahora resumidos:

-Nulidad de la Resolución nº 1.591/2.007, de 6 de setiembre. Se sostiene en este capítulo, como resumen, que la Decisión comunitaria opera como disposición que requiere de normas internas para generar efectos jurídicos en las relaciones con los administrados, deduciendo que debió llevarse a efecto mediante la normativa estatal y foral y que, dado el carácter de deuda tributaria , sería ésta normativa la concernida. Faltando el procedimiento específico en nuestro derecho, eso no supone, -en contra de lo afirmado por el OJAA-, que no debe tramitarse un procedimiento concreto, y ya la DGT en Consulta Vinculante V1304-09, examinó los diversos que se ofrecían, optando por los de comprobación abreviada y de inspección, y dado que en definitiva, en este caso, no se instruyó ni tramitó procedimiento tributario alguno, se concluye que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido conforme al artículo 62.1.e) LRJ- PAC . Se denuncia igualmente infracción de radical invalidez por incompetencia manifiesta del Director de Hacienda al no constar disposición alguna que se la atribuya.

- Vulneración de los principio de confianza legítima y seguridad jurídica, que pone en función de la tesis de que las consecuencias de la Decisión 2002/892, de 11 de Julio, para con la sociedad mercantil recurrente, 'deben regirse exclusivamente por el derecho español',y citando preceptos de la ley 30/1.992 y resoluciones de la jurisprudencia del TS, examina el origen de la concesión del beneficio fiscal mediante acuerdo de la DFA 994/1.999, de 16 de Noviembre, publicado en el B.O.T.H.A nº 138, de 24 de Noviembre, destacando que las liquidaciones a que dio lugar no fueron nunca materia de rectificación ni revisión, alcanzado firmeza, manteniéndose con ello en el pleno convencimiento de la legalidad de la situación tributaria hasta que fue dictada la Resolución ahora recurrida.

-Improcedencia de devolución de los beneficios fiscalespor aplicación del artículo 73 LJCA . Desarrolla en este punto la sociedad actora, en primer lugar, la perspectiva de que pendía a la fecha de su escrito de demanda un recurso de casación formulado por la DFA contra la repetida Decisión 2.002/892, no siendo firme, entendiendo después que, como debe cumplirse conforme a lo dispuesto por el ordenamiento del Estado español, es de aplicar el referido artículo 73 de la Ley Jurisdiccional respecto a las sentencias firmes que anulen un precepto de disposiciones generales, que no afectan por sí mismas a los actos administrativos firmes, tal y como lo sería el acuerdo nº 994/99, que le otorgaba los beneficios fiscales, de manera que la anulación del artículo 26 de la NFIS no afectaría a la eficacia plena de aquel acto administrativo.

Se opuso al recurso la Diputación Foral de Álava, que examina primero los antecedentes procedimentales desde la incoación del procedimiento del articulo 88.2 TCEE en 1.999, así como recapitula normativa y doctrinalmente el concepto de ayuda de Estado en el ámbito comunitario, y la normativa de las Comunidades Europeas en relación con la recuperación de ayudas declaradas ilegales, constituida fundamentalmente por el Reglamento del Consejo 659/1999, de 22 de marzo. Repara después en los pronunciamientos y jurisprudencia en relación con los principios de seguridad y confianza legítima, que en particular refiere el contenido de la propia Decisión de la Comisión y de la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la UE de 14 de Enero de 2.006 .

En contestación a las concretas alegaciones realizadas por la actora, expone:

1.- Queda fuera de toda duda la legitimación de la Diputación Foral puesto que, si bien las decisiones, por la naturaleza de la propia Comunidad Europea, se refieren a España en cuanto a tal, ésta en orden a tal recuperación, no se identifica con el Estado, entendiendo como Administración estatal, sino con la Administración Foral otorgante de las ayudas, por otra parte, la Diputación Foral de Álava fue la interlocutora ante los funcionarios y autoridades comunitarias a lo largo de todo el procedimiento.

2.- Las cantidades exigidas, aunque tuvieran su origen en un beneficio fiscal, tras ser declaradas ayudas incompatibles con el mercado común, han sufrido una novación radical y no se exigen como cuotas tributarias derivadas de créditos fiscales anulados, sino como tales ayudas ilegales según el Derecho comunitario.

3.-No tiene relevancia la falta de firmeza de la Sentencia del TPICE de 9 de setiembre de 2.009, por exigirse en base a una Decisión confirmada por el TJCE en Sentencia de 14 de Diciembre de 2.006 , en recurso por incumplimiento.

4.-Que no se cumplen las condiciones establecidas para la apreciación de una vulneración del principio de seguridad jurídica y confianza legítima; además no se puede negar de contrario que se tenía pleno conocimiento del procedimiento instruido por la Comisión Europea en orden a la declaración de los beneficios fiscales como ayudas ilegales, de la Decisión Final adoptada y de las actuaciones posteriores.

Finalmente se alude, respecto de un supuesto similar, y de múltiples cuestiones ahora planteadas, la Sentencia del TSJ de Navarra de 4 de Mayo de 2.005 . (JT. 858).

SEGUNDO.En respuesta a dichos interrogantes, se toman como necesaria premisa de coherencia las consideraciones que esta Sala ya hizo, inicialmente, en la Sentencia de 27 de Diciembre de 2.010, RCA nº 1.575/2.008 y sus acumulados, acerca de que el proceso tiene como base los términos siguientes, indiscutidos y reflejados en los distintos documentos que forman los expedientes administrativos:

El artículo 26 de la Norma Foral Alavesa 24/1996, de 5 de julio, del Impuesto sobre Sociedades, otorgaba a las sociedades que iniciasen una nueva actividad empresarial la reducción del 99, 75, 50 y 25%, respectivamente, de la base imponible positiva derivada del ejercicio de actividades económicas en los cuatro periodos impositivos consecutivos al de inicio, estableciendo una serie de requisitos. Tal precepto fue derogado por N.F 7/2.000, de 29 de Marzo.

Tras la denuncia de la Comunidad Autónoma de la Rioja a la Comisión de las Comunidades Europeas, se inicia en el año 1.999 el procedimiento previsto en el entonces numerado como artículo 88.2 del Tratado por considerar los beneficios fiscales expresados como ayudas de Estado; procedimiento que concluye con la Decisión de la Comisión Europea 2002/892/CE , de 11 de julio de 2.001 que tras calificar como ayudas de Estado contrarias al Tratado aquellas reducciones de la base imponible, acuerda que debe procederse por las autoridades españolas, según los procedimientos internos que procedan, a recuperar las cantidades correspondientes. Esta Decisión, dio origen a demanda por incumplimiento ante el TJCE en asuntos Convenio Colectivo de Empresa de MONDI IBERSAC, S.A. (SMURFIT IBERSAC, S.A.)/03 y Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./03, en que recayó sentencia de 14 de Diciembre de 2.006 , a la par que fue objeto de recurso de anulación interpuesto por la DFA (T-230/2001), en que recayó sentencia desestimatoria el 9 de Septiembre de 2.009, recurrida en casación, (Convenio Colectivo de Empresa de NAVIERA ARMAS, S.A./09) fue también desestimada por Sentencia del TJUE de 28 de Julio de 2.011 , (TJCE 233/11).

La parte recurrente conoció el procedimiento de la Comisión y no compareció como parte interesada, no la recurrió ante el tribunal ni instó ante él la suspensión de la misma.

Con posteridad, la Comisión realiza diversos requerimientos exigiendo la recuperación de las ayudas sin demora, apercibiendo de la imposición de sanciones en caso contrario.

En cumplimiento obligado de la Decisión de la Comisión Europea, el Departamento de Hacienda de la Diputación Foral de Álava en fecha 6 de septiembre de 2.007 dicta resolución para la recuperación de las ayudas disfrutadas en los ejercicios iniciados en 1.999 y concluidos en 2.003 -ambos inclusive- en aplicación de los beneficios fiscales establecidos en el artículo 26 de la Norma Foral de las Juntas Generales 24/1996, aprobatoria del Impuesto sobre Sociedades; con base en la Norma Foral 53/1992, de 18 de diciembre de Régimen Económico y Presupuestario del Territorio Histórico de Álava, con intereses demora, según lo establecido en el artículo 14 del Reglamento (CE ) 794/2004, de 21 de abril de 2.004, de la Comisión Europea.

Lo expuesto sitúa los actos de recuperación de ayudas discutidos en el ámbito de la ejecución de una decisión comunitaria (ya indiscutiblemente firme), cuyo obligado cumplimiento por España, como Estado miembro implicado, se ha visto expresamente refrendado por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y directamente exigido por la Comisión Europea.

El TJCE ha sostenido en varias ocasiones que el objetivo de la recuperación consiste en restablecer la situación que existía en el mercado antes de la concesión de la ayuda, subrayando que la recuperación no constituye una sanción, sino la consecuencia lógica de la ilegalidad de la ayuda (Asunto C-75/97 Bélgica contra Comisión y C-183/91 Comisión contra Grecia).

Las normas básicas sobre las recuperaciones de ayudas ilegales constan en el Reglamento (CE) 659/1999, Reglamento de procedimiento; y en el Reglamento (CE) 794/2004, Reglamento de aplicación.

El artículo 14, apartado 1, del Reglamento de procedimiento establece la obligación de la Comisión de ordenar la recuperación de la ayuda ilegal e incompatible a menos que ello sea contrario a un principio general del Derecho comunitario. Dicho artículo dispone también que el Estado miembro afectado adopte todas las medidas necesarias para recuperar la ayuda ilegal que se considere incompatible. El apartado 2, señala que se debe recuperar la ayuda, incluidos los intereses desde la fecha en la que la ayuda ilegal estuvo a disposición del beneficiario hasta la fecha de su recuperación efectiva; el Reglamento de aplicación regula los métodos que deberán utilizarse para el cálculo de los intereses de recuperación. Finalmente, el artículo 14, apartado 3, del Reglamento de procedimiento establece que esa 'recuperación se efectuará sin dilación y con arreglo a los procedimientos del Derecho nacional del Estado miembro interesado, siempre que permitan la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión'.

En el artículo 15 se regula el plazo de prescripción, sometiendo a un plazo de 10 años las competencias de la Comisión en relación con la recuperación de las ayudas; plazo a contar desde la fecha de concesión de la ayuda ilegal al beneficiario.

TERCERO.-Tras esa general descripción del ámbito en el que se producen los actos impugnados, comenzamos a dar respuesta a los motivos y cuestiones precisas que plantea la mercantil recurrente.

-Planteado por la actora el tema del procedimiento idóneo a aplicar, que ha sido aspecto de controversia recurrente sobre esta materia, la Sala no puede sino remitirse a las consideraciones generales que al respecto ha venido expresando en numerosas sentencias, al recordar que, 'Las normas básicas sobre las recuperaciones de ayudas ilegales constan en el Reglamento (CE) 659/1999, Reglamento de procedimiento; y en el Reglamento (CE) 794/2004, Reglamento de aplicación.

El artículo 14, apartado 1, del Reglamento de procedimiento establece la obligación de la Comisión de ordenar la recuperación de la ayuda ilegal e incompatible a menos que ello sea contrario a un principio general del Derecho comunitario. Dicho artículo dispone también que el Estado miembro afectado adopte todas las medidas necesarias para recuperar la ayuda ilegal que se considere incompatible. El apartado 2, señala que se debe recuperar la ayuda, incluidos los intereses desde la fecha en la que la ayuda ilegal estuvo a disposición del beneficiario hasta la fecha de su recuperación efectiva; el Reglamento de aplicación regula los métodos que deberán utilizarse para el cálculo de los intereses de recuperación. Finalmente, el artículo 14, apartado 3, del Reglamento de procedimiento establece que esa, 'recuperación se efectuará sin dilación y con arreglo a los procedimientos del Derecho nacional del Estado miembro interesado, siempre que permitan la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión'.

(...) En cuanto a la forma de proceder para la recuperación, el Derecho comunitario no cierra la opción por el procedimiento que debe aplicar el Estado miembro para ejecutar una decisión de recuperación, y sólo le exige el empleo del que permita la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión; es decir, se deja en manos de las autoridades nacionales la selección del procedimiento con la única condición de que garantice la ejecución inmediata, lo que descarta los procedimientos que puedan hacer imposible o excesivamente difícil la recuperación.

No cabe duda de que, entre todos los instrumentos de recuperación tipificados en el derecho nacional (cuya entrada en escena el Reglamento y la Decisión no descartan, pero tampoco requieren), uno de ellos podría ser el que determina la naturaleza de la medida que constituye la base de la concesión de la ayuda, de ser efectivo y producir un resultado concreto en términos de recuperación; pero ni los Reglamentos comunitarios ni la jurisprudencia que los aplica descartan procedimientos distintos (y hasta atípicos), cuando son ellos los que garantizan la recuperación inmediata y efectiva.

Baste considerar que la expresión que se maneja es, textualmente, 'con arreglo a los procedimientos de Derecho nacional, siempre que éstos permitan la ejecución inmediata y efectiva'. (folio 183 del expediente). La utilización de cada eventual procedimiento nacional queda, por tanto, estrechamente vinculada a la efectividad e inmediatez de su resultado, y ello, por la fuerza y primacía del derecho comunitario.

(...) la Diputación Foral ha acudido, con plena coherencia y acomodación a las exigencias del Derecho comunitario, a un procedimiento interno de garantías básicas y con grandes rasgos de coincidencia y asimilación con la exigencia que se le formula, como es el dispuesto por la Norma Foral General Presupuestaria del Territorio Histórico (...), y mediante su motivada resolución exige un ingreso público que la normativa tributaria contraria al mercado común impidió en su momento recaudar; la liquidación y su carta de pago se notifican a los interesados con ofrecimiento de recurso, descartando cualquier atisbo de menoscabo en la defensa de los intereses de las sociedades afectadas, permitiendo por el contrario la recuperación de la ayuda de forma inmediata y efectiva como obliga el Reglamento comunitario, de tal forma que, de considerar esta Sala que la orden de recuperación impugnada debió estar precedida de un procedimiento específico, anulando la ejecución de la Decisión comunitaria y ordenando la retroacción de actuaciones, solo tendría como efecto una demora en la ejecución, y hasta su plena frustración, manifiestamente proscrita por el artículo 14.3 del Reglamento/CEE 659/1999 .'.- De la Sentencia de 30 de diciembre de 2.011 en RCA nº 814/2.010 -.

La parte actora presupone, -a nuestro juicio, con error-, que la recuperación de la ayudas, su régimen, y su procedimiento, son materias que se rigen por la normativa del Estado miembro, pero acabamos de reiterar cómo, muy al contrario, es la normativa comunitaria primaria, -un Reglamento-, la que establece los medios y la forma de proceder para obtenerla, con la aparente salvedad, -que no lo es, en tanto simple habilitación, condicional y revocable, desde el Reglamento de la UE-, de que el Derecho comunitario no cierre del todo la opción por el procedimiento que debe aplicar el Estado miembro para ejecutar una decisión de recuperación, y sólo le exija el empleo del que permita la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión. Es decir, se deja en manos de las autoridades nacionales la selección del procedimiento con la única y esencial condición de que garantice la ejecución inmediata, lo que descarta los procedimientos que puedan dificultar o meramente dilaten en el tiempo la recuperación.

Carece de consistencia, por ello, entender que la recuperación de ayudas de Estado es materia de Derecho interno, y si ante esa simple remisión a efectos de selección de la vía procedimental, no cabe duda de que, entre todos los instrumentos de recuperación tipificados en el derecho nacional, uno de ellos podría ser, al menos teóricamente, el que determina la naturaleza de la medida que constituye la base de la concesión de la ayuda, solo será válido de ser efectivo y producir un resultado concreto en términos de recuperación; pero ni los Reglamentos comunitarios ni la jurisprudencia que los aplica descartan procedimientos distintos (y hasta atípicos), cuando son ellos los que garantizan la recuperación inmediata y efectiva.

Baste considerar que la expresión que se maneja es, como reiteramos, 'con arreglo a los procedimientos de Derecho nacional, siempre queéstos permitan la ejecución inmediata y efectiva'. La utilización del procedimiento nacional queda, por tanto, condicionada a la efectividad e inmediatez de su resultado, y ello, por la fuerza y primacía del derecho comunitario.

Desde esta palmaria constatación carecen de toda trascendencia y viabilidad las prolijas consideraciones procedimentales que la parte recurrente suscita en el presente caso desde una lógica y selección de fuentes y opciones de procedimiento, (según opiniones y criterios varios muy discrecionales y libres), ajenas a las verdaderas coordenadas en que esa determinación comunitaria a favor del restablecimiento de la competencia se plasma.

En este caso, la Diputación Foral ha acudido, con plena coherencia y acomodación a las exigencias del derecho comunitario, a un procedimiento interno de garantías básicas y con grandes rasgos de coincidencia y asimilación, como es el dispuesto por la Norma Foral 53/1992 de 18 de diciembre, de Régimen Económico y Presupuestario del Territorio Histórico de Álava, y mediante su motivada resolución exige un ingreso público que la normativa tributaria ilegal impidió en su momento recaudar; la liquidación y su carta de pago se notifican a los interesados con ofrecimiento de recurso, descartando cualquier atisbo de menoscabo en la defensa de los intereses de las sociedades afectadas, permitiendo por el contrario la recuperación de la ayuda de forma inmediata y efectiva como obliga el Reglamento comunitario, de tal forma que, de considerar esta Sala que la orden de recuperación impugnada debió estar precedida de un procedimiento específico, anulando la ejecución de la Decisión comunitaria y ordenando la retroacción de actuaciones, solo tendría como efecto una demora en la ejecución, manifiestamente proscrita por el artículo 14.3 del Reglamento/CEE 659/1999 .

La sociedad mercantil recurrente presupone en cambio, y sin sólida justificación, que resultaba imprescindible hacer aplicación y empleo de alguno de los procedimientos característicos del ámbito tributario, ( inclinándosepor los de comprobación abreviada e inspección), pero no se está en modo alguno ante una exigencia que el Tribunal interno pueda imponerle a la Administración que ejecuta la recuperación de las ayudas, y, menos todavía, si ni siquiera se razona ni pondera por la parte que los propugna la medida en que la frondosidad y normal extensión temporal de esos procedimientos puede contradecir las previsiones normativas comunitarias de eficacia que acaban de exponerse.

Lo que parecería derivarse de la perspectiva actora es que las decisiones comunitarias ejecutivas constituyen simples recomendaciones para que las ayudas se revisen en el marco de los propios procedimientos por los órganos competentes del Estado miembro, como si las concesiones o reconocimientos hubiesen incurrido en una infracción que les privase de validez, pero ese enfoque no tiene base de sustentación. Más allá de que las Administraciones concernidas decidiesen per seacometer tales dilatados procedimientos, (y no por contradicción con el derecho interno, sino con el Derecho comunitario), el titulo del que surge el crédito contra los beneficiarios privados no es el derivado de la ejecución de una hipotética declaración de invalidez o de lesividad del acto de otorgamiento de la ayuda fiscal, ni tampoco el resultado de unas actuaciones comprobadoras o inspectoras, sino el de un imperativo comunitario de reintegro de ayudas económicas selectivas que no tiene parangón en derecho interno y que no requiere ser recepcionado y adaptado a sus procedimientos y figuras procedimentales arquetípicas y estandarizadas, más allá del eventual empleo instrumental de alguna de éstas, siempre orientada y condicionada por el imperativo de una inmediata y efectiva reintegración que restablezca las condiciones de competencia en el mercado.

Y descartado el fundamento de nulidad radical referido a la omisión o inadecuación del procedimiento administrativo, la imprecisa alusión que se hace a la incompetenc ia del Director de Hacienda Foral, como manifiesta,(que es algo a prioridescartado por el precepto del artículo 62.1.b) LRJ-PAC , cuando se trataría realmente de una supuesta incompetencia funcionaly no material), no puede merecer acogimiento en base a la sola afirmación de que no cuenta dicho órgano con la atribución concreta de ejecutar los actos dictados por las instituciones europeas. Respeto de la falta de necesaria delegación deducida del artículo 17 de la N.F 53/1.992 aplicada, que es la única referencia normativa empleada por la parte recurrente, en nada alude dicho precepto a competencia específica y originaria de otro órgano, más allá de atribuir genéricamente la gestión de los derechos económicos a la propia Diputación Foral de Álava. No hay, por tanto ni apariencia de incompetencia, ni base alegatoria precisa para apreciarla.

-Lo que acaba de señalarse respecto de las cuestiones de procedimiento, enlaza con la inapropiada llamada del artículo 73 LJCA en auxilio de la pretensión actora de que las ayudas otorgadas no deban ser devueltas.

Tomando como referencia las palabras de la STJCE de 20 de Setiembre de 2.007 , (TJCE 238/2007), 'los artículos 2 a 4 de cada una de dichas Decisiones controvertidas tienen el siguiente tenor:

«Artículo 2 España suprimirá el régimen de ayudas contemplado en el artículo 1 siempre que el mismo siga vigente.

Artículo 3 1. España adoptará todas las medidas necesarias para obtener de sus beneficiarios la recuperación de las ayudas contempladas en el artículo 1, que han sido puestas a su disposición ilegalmente. En cuanto a las ayudas pendientes de pago, España deberá cancelar todos los pagos.

2. La recuperación se efectuará sin dilación y con arreglo a los procedimientos del Derecho nacional, siempre que éstos permitan la ejecución inmediata y efectiva de la presente Decisión.

Artículo 4 España informará a la Comisión, en un plazo de dos mesesa partir de la fecha de notificación de la presente Decisión, de las medidas adoptadas en cumplimiento de la misma».

Carece de fundamento, por tanto, no solo que las actuaciones administrativas o jurisdiccionales de las distintas instituciones del UE que han ejercido potestades en esta materia equivalgan a una sentencia que anula un precepto reglamentario, sino también que frente a la imperatividad de la medida de recuperación ejecutiva e inmediata de las ayudas puedan oponerse excepciones relativas a la firmeza o consolidación de los actos aplicativos internos.

Ni el artículo 26 de la NF de Álava 24/1.996, del IS, ha sido anulado por la Decisión de la Comisión ni por Tribunal comunitario alguno, (que lo único que han determinado y ratificado es su necesaria derogación, de no haberse ya producido como es el caso), ni es preciso que tal medida anulatoria de eliminación con alcance y eficacia ex tuncse produzca en el derecho interno, como inicial soporte para dejar sin derivado efecto los actos de aplicación como lo sería el Acuerdo de concesión del beneficio datada en Noviembre de 1.999, y que de esta manera surja un título tributario en favor de la Hacienda interna para exigir la devolución, que, por hipótesis, impediría luego el juego del articulo 73 LJCA . (Siquiera en un sentido latente y doctrinal pese a resultar manifiestamente inaplicable al caso.)

Insistimos en que esos son precisamente los enrevesados procedimientos de derecho interno que la reglamentación de la UE excluye de manera primordial, mientras que la orden de recuperación adoptada por la autoridad comunitaria es independiente y autónoma de todas esas vicisitudes de derecho interno sobre cadenas de validez formal y consolidación jurídico-administrativa, y se atiene exclusivamente al efecto ejecutivo primario de restablecer las condiciones del mercado por medio de la reintegración a las arcas públicas de la ayuda de funcionamiento ilegal.

La STJCE comentada zanja la cuestión al respecto señalando que, 'El Reino de España no invoca la imposibilidad absoluta de ejecutar estas disposiciones.

Se limita a alegar que el procedimiento escogido para recuperar las ayudas ya otorgadas es el adecuado para ejecutar correctamente las Decisiones controvertidas.

Ahora bien, no ha presentado ningún documento que acredite, en particular, la identidad de los beneficiarios de las ayudas, la cuantía de las ayudas otorgadas y los procedimientos efectivamente incoados con el fin de recuperar dichas ayudas.

Por consiguiente, no demuestra haber aplicado, en el plazo señalado en el artículo 4 de cada una de las Decisiones controvertidas, medidas que permitan, en el sentido del artículo 14, apartado 3, del Reglamento núm. 659/1999 , la ejecución inmediata y efectivade las Decisiones controvertidas por lo que se refiere a las ayudas ya otorgadas.

En consecuencia, están fundadas las imputaciones de la Comisión relativas al artículo 3, apartados 1, primera frase, y 2, de cada una de las Decisiones controvertidas.'

En suma, no se predica ni la nulidad de pleno derecho de los actos de reconocimiento ni de las Ordenes Forales o Acuerdos de aplicación, ni tampoco la lesividad para la Administración foral del otorgamiento de la exención, por lo que las figuras previstas por los artículos 224 y 225 de la N.F 6/2.005, de 28 de Febrero, están plenamente fuera de contexto y todo lo que ocurre es que, por razón de primacía del Derecho comunitario de la competencia, los efectos económicos derivados de aquellas concesiones de ayudas tributarias han de ser revertidos obligatoriamente por parte del Estado miembro bajo el impulso y la dirección coercitiva de las instituciones comunitarias. Sean los que sean los modos en que las exigencias de celeridad y eficacia se traduzcan en el ámbito interno, en modo alguno se trata, -se insiste-, de declarar la nulidad o la lesividad, pues la Decisión y la orden de recuperación, que no cuestionan ni se detienen en la validez en el Derecho interno, no conllevan tal invalidez radical.

CUARTO.-El capitulo impugnatorio que se dedica a las vulneraciones de principios como el de confianza legítimay de seguridad jurídica, que la parte recurrente ilustra con sus bases normativas y definición jurisprudencial del derecho administrativo español, no puede conducir tampoco a erigirse en excepción a la medida ejecutiva de recuperación que los actos impugnados en este proceso deciden y confirman, y ello desde una doble perspectiva.

Por una parte, la invocación está aparentemente circunscrita al ámbito de las relaciones entre Administración y administrados, entendido el primer término como poderes públicos forales que han puesto en vigor una determinada normativa y la han aplicado, sin mediar nunca actuaciones que hayan puesto de manifiesto el indebido actuar de la sociedad beneficiaria a lo largo del curso en que tales relaciones se han desarrollado, y en este sentido, -en que no es descartable en modo alguno que, en sentido lato, exista una frustración de la confianza depositada por tales destinatarios de las medidas de incentivo cuando llega el momento en que una potestad pública superior impone su restitución-, todo lo que cabe señalar, -al compás de lo que hemos apreciado en anteriores fundamentos-, es que no cabe oponer esa objeción de principios a la actividad dirigida que la Administración lleva a cabo, cuando, -además de las citas jurisprudenciales que ya recoge el acuerdo del OJAA recurrido en su F.J Quinto-, como acabamos de ver, no son medidas revisoras o revocatorias propias de la Administración tributaria del Estado miembro las que se examinan y cuando, tajantemente, no cabe fundar en ellas la oposición a la ejecución ante las instituciones comunitarias. Queda de este modo para otro lugar y para otro tipo de pretensiones el eventual examen de si esos efectos frustrantes determinan algún tipo de responsabilidad o necesidad reparatoria por parte de tales administraciones y poderes normativos del ámbito territorial alavés.

De otra parte, porque en el plano en que pudiera haber sido relevante de cara a impedir la recuperación, tanto las Decisiones aplicadas como las resoluciones de los Tribunales comunitarios han desterrado la incidencia de tales principios. Y así;

-En relación con la vulneración del principio de seguridad jurídica, citamos la STJUE de 9 de Junio de 2.011 , (TJCE.165/11), con ocasión de los recursos de casación Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./09 y Convenio Colectivo de Empresa de COOPERATIVA DE TAXIS DE SAN AGUSTIN/09, formulados por la Diputación Foral de Álava;

-Respecto del principio de confianza legítima, el desarrollo más amplio, con base inmediata en la que acaba de recensionarse, lo ofrece la STJUE de 28 de Julio de 2.011 , (TJCE 239/11), que abordó la misma materia:

'Sobre este punto procede recordar que un Estado miembro cuyas autoridades hayan concedido una ayuda infringiendo las normas de procedimiento establecidas en el artículo 88 CE no puede invocar, en principio, la confianza legítima de los beneficiarios para eludir su obligación de adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la decisión de la Comisión en la que se le ordene recuperar la ayuda. En efecto, si se admitiese esta posibilidad se privaría por completo de eficacia a las disposiciones de los artículos 6_0087art>87 CE y 88 CE , ya que las autoridades nacionales podrían así basarse en su propio comportamiento ilícito para dejar sin efecto las decisiones adoptadas por la Comisión en virtud de dichas disposiciones del Tratado CE (sentencia Diputación Foral de Vizcaya y otros/Comisión [TJCE 2011, 165], antes citada, apartado 150 y jurisprudencia que allí se cita)'.

QUINTO.-Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, y confirmados la resolución y acuerdo que se combaten, sin hacerse una especial imposición de costas. - Artículo 139.1 LJCA -.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, la sala emite el siguiente

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES DON GERMÁN APALATEGUI CARASA EN REPRESENTACIÓN DE 'TUBOS MECÁNICOS NORTE, S.A', CONTRA ACUERDO DEL ORGANISMO JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE ÁLAVA DE 5 DE FEBRERO DE 2.010, DESESTIMATORIO DE LA RECLAMACIÓN ECONÓMICO-ADMINISTRATIVA Nº 242/2.007, INTERPUESTA FRENTE A LA RESOLUCIÓN DEL DIRECTOR DE HACIENDA DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA Nº 1.591/2007, DE 6 DE SETIEMBRE, QUE CONFIRMAMOS, SIN ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4697 0000 93 0420 10, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio completo en los autos, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

Voto

que en el Recurso Ordinario nº 420/2010 emite el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ.

Considero que los argumentos que debieran utilizarse para resolver el recurso no son los que ha asumido la mayoría de los integrantes de la Sala y sí los que a continuación, por su orden, expongo.

PRIMERO.-El proceso se plantea en los términos siguientes, indiscutidos y reflejados en los distintos documentos que forman los expedientes administrativos.

La Norma Foral del Territorio Histórico creó un beneficio fiscal del que la recurrente se benefició. La demandada ha procedido a reclamarle la devolución de las cantidades aplicadas. Esta exigencia aparece motivada en la Decisión-Comisión Europea C (2001) 1759 final, de 11 de julio de 2001, que tras calificar como ayudas de Estado contrarias al Tratado aquellos créditos fiscales acuerda que debe procederse por las autoridades españolas, según los procedimientos internos que procedan-hay un claro reenvío a las normas procedimentales internas que correspondan-, a recuperar las cantidades correspondientes. Esta Decisión se encuentra sometida a recurso de anulación ante el Tribunal Europeo de Primera Instancia, y en relación con ella constan Sentencias del Tribunal de Justicia en los que se desestiman recursos similares, otros por infracción y otro grupo por incumplimiento.

La demandada actúa pues como mera ejecutora de una resoluciòn impugnada carente de efectos suspensivos ante la Jurisdicción Europera, por ello, el primer importante deslinde del asunto consiste en que la Sala no puede analizar el título de ejecución toda vez que compete a la Justicia Comunitaria y, lógicamente, además de esto, no puede convertirse en revisora de la jurisprudencia comunitaria ya consolidada y a la que vamos a referirnos. Nuestro enjuiciamiento se limitará a las actuaciones administrativas que, como hemos visto, aplicando el Derecho Interno, deban actuarse, concretamente en este momento a la competencia y al procedimiento.

Las resoluciones que se impugnan son coincidentes en la forma y procedimiento seguido, y se limitan a recordar el texto de lo acordado por la Comisión y a la obligación de recuperar las ayudas, pero sin utilizar un procedimiento específico para ello, en concreto llama la atención que no se haya acudido a las normas tributarias.

Dicho esto, la Sala no se encuentra vinculada al orden en que las partes formulan sus argumentos y pretensiones; en este sentido el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia nº 67-1993, nos dice que:

'... la congruencia exigida por la Ley no conlleva un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la Sentencia con el esquema discursivo de los escritos forenses (demanda, contestación, recursos o alegaciones en general) donde se contienen las argumentaciones respectivas. Tampoco exige una subordinación del fallo o parte dispositiva a la formulación de las peticiones contradictorias de los litigantes'

Partiendo de tal premisa, son las alusiones a la seguridad jurídica, a la prescripción y a la ausencia de motivación suficiente en las resoluciones que plantea la actora, las que integradas implican que no se ha seguido el procedimiento administrativo que correspondía y que, la actora, considera que es de naturaleza tributaria, bien la revisión extraordinaria bien el que proceda, de poderse encuadrar en más de uno la recuperación pretendida.

Para saber cómo se ha de formalizar la devolución, qué trámite procedimental ha de seguirse, hemos de acudir necesariamente a la propia Decisión, a Sentencias varias del Tribunal de Justicia y al Reglamento CE 794-2001 de 21 de abril. Todos ellos coinciden en que la falta de previsiones normativas comunitarias implican que se ha de utilizar el procedimiento previsto por el Derecho Interno de cada Estado. Conviene, empero, recordar algunos aspectos resultantes de la jurisprudencia comunitaria en tanto en cuanto presentan relevancia en el caso.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sala Segunda, en la Sentencia de 14 Dic. 2006, rec. Convenio Colectivo de Empresa de MONDI IBERSAC, S.A. (SMURFIT IBERSAC, S.A.)/2003 , recoge lo siguiente:

'Dado que el artículo 88 CE , apartado 2, párrafo segundo, no prevé una fase administrativa previa, a diferencia del artículo 226 CE , y que, por consiguiente, la Comisión no emite un dictamen motivado que imponga un plazo a los Estados miembros para cumplir su decisión, el plazo de referencia para la aplicación de la primera disposición citada sólo puede ser el señalado en la decisión cuyo incumplimiento se discute o, en su caso, el señalado posteriormente por la Comisión ( sentencias de 3 de julio de 2001 , Comisión/Bélgica, Convenio Colectivo de Empresa de TRANSPORTES ACAYMO, S.L./98, Rec. p. I- 5107, apartado 26 , y de 1 de abril de 2004 , Comisión/Italia, C-99/02 , Rec. p. I-3353, apartado 24).

...

Se deduce de los puntos 7 y siguientes de las Decisiones controvertidas que, en todos los regímenes de que se trata,

-- la concesión de la ayuda requería una decisión administrativa;

-- el crédito fiscal del 45 % de las inversiones, deducible de la cuota del impuesto, podía dar lugar a deducciones durante varios años, y eventualmente con posterioridad a las Decisiones controvertidas, en el caso de que no hubiera podido aplicarse anteriormente la totalidad de deducción por ser insuficiente la cuota;

...

de España no ha demostrado haber adoptado medidas adecuadas para impedir que las resoluciones anteriores de concesión de la ayuda siguieran produciendo efectos.

...

-- Sobre las imputaciones relativas a la obligación de recuperar las ayudas ya puestas a disposición de las empresas

...

Cuando se adoptan decisiones negativas en casos de ayuda ilegal, la recuperación de la ayuda ordenada por la Comisión debe tener lugar con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14, apartado 3, del Reglamento (CE ) nº 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo [88] del Tratado CE (DO L 83, p. 1), a tenor del cual:

«[...] la recuperación se efectuará sin dilación y con arreglo a los procedimientos del Derecho nacional del Estado miembro interesado, siempre que permitan la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión. Para ello y en caso de procedimiento ante los órganos jurisdiccionales nacionales, los Estados miembros de que se trate tomarán todas las medidas necesarias previstas en sus ordenamientos jurídicos nacionales, incluidas las medidas provisionales, sin perjuicio del Derecho comunitario.»

...

Según reiterada jurisprudencia, el único motivo que un Estado miembro puede invocar contra un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión con arreglo al artículo 88 CE , apartado 2, es la imposibilidad absoluta de ejecutar correctamente la decisión en la que se ordena la recuperación (véanse en particular las sentencias de 26 de junio de 2003 , Comisión/España, C-404/00, Rec. p . I-6695, apartado 45; Comisión/Italia, antes citada, apartado 16 , y de 12 de mayo de 2005 , Comisión/Grecia, C-415/03 , Rec. p. I-3875, apartado 35).

...

En los presentes asuntos, el Reino de España invocó en primer lugar, mediante los escritos de las Diputaciones Forales, «la complejidad de algunas cuestiones» relativas a la ejecución de las Decisiones controvertidas, complejidad que se derivaba en particular de la necesidad de revisar actos administrativos que habían adquirido firmeza con arreglo al Derecho interno, situación para la que, en su opinión, éste no había previsto solución alguna. Posteriormente alegó, mediante el escrito de 25 de octubre de 2002, que la situación a la que se enfrentaba la Administración era «totalmente excepcional», puesto que el ordenamiento jurídico interno no contenía ninguna disposición expresa que indicara o estableciera un procedimiento concreto para la ejecución de una decisión por la que se ordenase la recuperación de ayudas incompatibles con el mercado común. En este último escrito, el Reino de España precisó que finalmente se había considerado pertinente a estos efectos la revisión de oficio de los actos individuales de concesión de la ayuda.

...

No obstante, procede recordar a este respecto que la condición de imposibilidad absoluta de ejecución no se cumple cuando el Gobierno demandado se limita a comunicar a la Comisión las dificultades jurídicas, políticas o prácticas que suscita la ejecución de la decisión, sin emprender actuación real alguna ante las empresas interesadas con el fin de recuperar la ayuda y sin proponer a la Comisión modalidades alternativas de ejecución de la decisión que permitan superar las dificultades (véanse en particular las sentencias antes citadas Comisión/España, apartado 47; Comisión/Italia, apartado 18, y Comisión/Grecia, apartado 43).

...

Se deduce de las consideraciones precedentes que los recursos son fundados en la medida en que la Comisión acusa al Reino de España de no haber adoptado, por una parte, las medidas necesarias para suspender las ayudas concedidas con anterioridad a las Decisiones controvertidas y que aún debían seguir produciendo efectos con posterioridad a éstas y, por otra parte, las medidas necesarias para recuperar las ayudas ya puestas a disposición de los beneficiarios' .

En la Sentencia de 26 Jun. 2003, rec. C-404/2000 se nos dice que:

'según jurisprudencia reiterada, la supresión de una ayuda ilegal mediante su recuperación es la consecuencia lógica de la declaración de su ilegalidad, consecuencia que no puede depender de la forma en que la ayuda fue otorgada (véanse, en particular, las sentencias de 10 Jun. 1993 , Comisión/Grecia, C-183/91 , Rec. p. I-3131, apartado 16, y Comisión/Portugal, antes citada, apartado 38)....

Es asimismo jurisprudencia reiterada que, cuando la decisión de la Comisión por la que se exige la supresión de una ayuda de Estado incompatible con el mercado común no haya sido objeto de recurso directo o se haya desestimado dicho recurso, el único motivo que un Estado miembro puede invocar en su defensa contra un recurso por incumplimiento, interpuesto por la Comisión con arreglo al artículo 88 CE , apartado 2, es la imposibilidad absoluta de ejecutar correctamente la decisión (véanse las sentencias de 4 Abr. 1995 , Comisión/Italia, C-348/93, Rec. p. I-673, apartado 16; de 22 Mar. 2001 , Comisión/Francia, C-261/99, Rec. p . I- 2537, apartado 23 , y de 2 Jul. 2002 , Comisión/España, C-499/99 , Rec. p. I-6031, apartado 21).

...

El hecho de que un Estado miembro sólo pueda invocar contra tal recurso la existencia de una imposibilidad absoluta de ejecución no impide que el Estado que, al ejecutar una decisión de la Comisión en materia de ayudas de Estado, encuentre dificultades imprevistas o imprevisibles o advierta consecuencias no contempladas por la Comisión, someta estos problemas a la apreciación de esta última, proponiendo las modificaciones apropiadas de la decisión de que se trate. En tal caso, la Comisión y el Estado miembro, con arreglo a la norma que impone a los Estados miembros y a las instituciones comunitarias deberes recíprocos de cooperación leal, que inspira principalmente el artículo 10 CE , deben colaborar de buena fe para superar las dificultades dentro del pleno respeto a las disposiciones del Tratado, especialmente las relativas a las ayudas (véanse las sentencias, antes citadas, de 4 Abr. 1995 , Comisión/Italia, C-350/93, apartado 16, y Comisión/Francia, apartado 24; de 3 Jul. 2001 , Comisión/Bélgica, Convenio Colectivo de Empresa de TRANSPORTES ACAYMO, S.L./98, Rec. p. I-5107, apartado 31, y Comisión/España, antes citada, apartado 24).

...

Por lo que respecta, en primer lugar, al supuesto carácter no tributario de la ayuda controvertida, debido a que fue abonada en forma de aportaciones de la AIE y la SEPI y no en concepto de créditos fiscales especiales, debe recordarse que, como ha señalado el Tribunal de Justicia en el apartado 44 de la presente sentencia, la obligación de suprimir una ayuda ilegal mediante su recuperación no puede depender de la forma en que fue otorgada.

...

En segundo lugar, en relación con la supuesta complejidad jurídica de la operación de recuperación, debido a la dificultad de determinar si el procedimiento aplicable es el establecido en el Derecho civil o si cabe acudir al procedimiento administrativo, procede recordar que si, a falta de disposiciones comunitarias sobre el procedimiento de recuperación de las ayudas ilegalmente concedidas, dicha recuperación debe efectuarse, en principio, conforme a las disposiciones pertinentes del Derecho nacional, estas disposiciones deben ser aplicadas de manera que no hagan prácticamente imposible la recuperación exigida por el Derecho comunitario y tomando plenamente en consideración el interés de la Comunidad (véase la sentencia Comisión/Portugal, antes citada, apartado 55).

...

Por consiguiente, la necesidad de esperar al informe del Consejo de Estado para determinar el procedimiento de recuperación más adecuado no imposibilitaba la ejecución de la Decisión 2000/131.'

Y en la Sentencia de junio de 2000-asunto C-183/91:

'A este respecto, procede señalar que, si bien el Gobierno portugués ha rebatido la calificación de ayuda de la garantía concedida a EPAC basándose en determinados datos fácticos, no ha invocado ningún vicio que pueda poner en entredicho la propia existencia del acto.

Asimismo, cabe recordar que, según jurisprudencia reiterada, la supresión de una ayuda ilegal mediante su recuperación es la consecuencia lógica de la declaración de su ilegalidad, consecuencia que no puede depender de la forma en que la ayuda fue otorgada (véase, en particular, la sentencia de 10 de junio de 1993, Comisión/Grecia, C-183/91 , Rec. p. I-3131, apartado 16).

...

Por consiguiente, y sin prejuzgar la legalidad de la ayuda que se examinará en el marco de un recurso de anulación, basta con recordar que, para que una medida constituya una ayuda con arreglo al artículo 92, apartado 1, del Tratado, no es necesario que el Estado haya transferido recursos al beneficiario.

...

Por lo que respecta a los motivos que imposibilitaban la retirada unilateral de la garantía, debe recordarse que las dificultades financieras a las que podrían enfrentarse las empresas beneficiarias de una ayuda contraria a Derecho después de la supresión de ésta, no constituyen un caso de imposibilidad absoluta de cumplimiento de la Decisión de la Comisión por la que se declara la incompatibilidad de esta ayuda con el mercado común y se ordena su devolución (sentencia de 7 de junio de 1988, Comisión/Grecia, 68/37, Rec. p. 2875, apartado 14). Esta apreciación es igualmente aplicable al riesgo que supuestamente corre la República Portuguesa de incurrir en responsabilidad, por las razones expuestas en el apartado 52 de la presente sentencia'.

El Tribunal Comunitario, como se desprende de estas resoluciones, insiste en que la recuperación de las ayudas es consecuencia de su ilicitud y por ello no depende -la devolución- de cual fuera el instrumento formal a través del cual se reconoció, este no inmuniza la ayuda recibida y ha de restituirse porque ha vulnerado el Derecho Comunitario de la competencia, esto es lo decisivo. La restitución implica que ha de recuperarse lo percibido a través de los instrumentos que habilita el Derecho Interno. Para decidir cuál sea el instrumento adecuado ha de acudirse a la naturaleza de la ayuda en su día concedida y, en el caso, se trataba de normas fiscales, de hecho se trataba de regular parte del Impuesto de Sociedades. Esta naturaleza tributaria no desaparece por el hecho de haberse declarado ilícita, no es el hecho de tratarse de medidas fiscales la razón de la ilicitud sino que esta deriva, sea cual sea la naturaleza de las normas, de vulnerar el derecho de la competencia. Han de ser por lo tanto las propias normas fiscales donde haya de buscar la demandada el procedimiento -pueden ser varios- a utilizar y no el general administrativo, por lo demás, de naturaleza supletoria ex Disposición Adicional 5ª de la Ley 30-1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . En resumen, el crédito fiscal se creo como tal en el seno de la Norma del Impuesto de Sociedades, sus efectos consistían en determinados beneficios sobre la cuota y, parece lógico, que si se trata de restablecer las consecuencias, haya de acudirse a las normas fiscales, se trata de recobrar las cuotas que no se cobraron por la Administración en su momento, el del ingreso en el Tesoro de las cuotas, se trata, en definitiva, de seguir el procedimiento inverso al seguido, y ambos son de naturaleza tributaria. De hecho, podemos recordar supuestos que si bien no son exactamente iguales si son muy próximos, asi, cuando a raíz de la anulación de la Norma reguladora de la regla de la prorrata en el IVA se hubo de restituir a los contribuyente las cuotas indebidamente ingresadas se siguió por las Haciendas Forales, entre otros, el trámite correspondiente a la devolución de ingresos indebidos; la situación es similar a la actual con la única diferencia de que, en esta ocasión, se trata de enfocar el asunto desde el punto de vista de la Hacienda, es esta quien ha de recuperar lo no ingresado y en aquella el asunto se enfoca desde el prisma del contribuyente, y no hay razón para que en un supuesto se utilicen las normas procedimentales tributarias y no en el otro.

En cuanto a la prescripción, sería al caso el criterio que esta Sala ha expuesto en Sentencias varias relativas a las consecuencias de la anulación de disposiciones de carácter general fruto de Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En definitiva, uno de los requisitos a los puede ser sometido el ejercicio de este tipo de acciones es, precisamente, el temporal. Los ordenamientos nacionales pueden establecer plazos, más o menos amplios, para la prescripción de los derechos, o bien de caducidad para el ejercicio de las acciones de devolución de los ingresos indebidos. Si tales plazos no son contrarios al Derecho comunitario pueden desplegar sus efectos para todo tipo de reclamaciones de aquel género, sin que ello equivalga, jurídicamente, a una limitación de los efectos temporales de las sentencias del Tribunal de Justicia que pusieron de relieve la contradicción de un tributo nacional con el Derecho comunitario. Ya la doctrina jurisprudencial comunitaria, en la Sentencia de 29 de junio de 1.988, Deville, afirmaba: ' [...] en ausencia de normas comunitarias en materia de devolución de impuestos nacionales percibidos indebidamente, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y regular los requisitos procesales de los recursos judiciales destinados a garantizar la protección de los derechos que los sujetos de derecho ostentan gracias al efecto directo del Derecho comunitario, siempre que dichos requisitos no sean menos favorables que los que deben reunir los recursos semejantes de carácter interno, ni se regulen de tal forma que en la práctica resulte imposible el ejercicio de los derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales tienen la obligación de proteger [...]' . Por último, junto a la primacía del Derecho Comunitario ha de tenerse presente el principio de seguridad jurídica, principio garantizado por el art. 9.3 de la Constitución Española , que subyace a la prescripción e impide la revisión de situaciones jurídicas consolidadas.

La demandada, en suma, no ha aplicado sino parte de los elementos mínimos del procedimiento administrativo común cuando debió haber actuado en su integridad el tributario que procediese, y por ello han de anularse las resoluciones impugnadas, sin que la Sala deba predeterminar, por el carácter revisor de esta Jurisdicción, cuál haya de ser el concreto procedimiento que haya de seguirse ya que no hay nada que revisar en este momento dado que no se han tramitado siquiera.

SEGUNDO.-De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ no se efectuaría imposición de costas procesales, se daría acceso al recurso de Casación ordinario y, lógicamente, el recurso sería estimado.

Así lo pronuncia el Magistrado disidente D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ, en la Villa de Bilbao, a cuatro de febrero de dos mil trece.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, así como el voto particular emitido por el Magistrado disidente, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe en Bilbao, a 4 de febrero de 2013.