Sentencia Administrativo Nº 65/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 170/2014 de 01 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JOSÉ GÓMEZ DE LORENZO CÁCERES

D./Dª. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria , a 1 de abril de 2015.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 170/2014, interpuesto por D. /Dña. GAYERTE S.L., representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. MINERVA NAVARRO NARANJO y dirigido por la Abogada D. /Dña. IGNACIO SINTES MARRERO, contra la Sentencia de 21 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 .

Ha intervenido como apelado, la CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO, representada y asistida por el Sr./Sra. Letrado/a de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Las Palmas, dictó sentencia el 21 de marzo de 2014 , con el siguiente fallo: ' Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad GAYERTE S.L, contra el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución'

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 13 de marzo de 2015.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la Sentencia dictada el 21 de marzo de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 6, que desestimó el Procedimiento Ordinario número 472/2011, que confirmó la Orden de 25 de julio de 2011, de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, que desestimó el recurso de alzada contra la resolución que declaró procedente el reintegro total de la subvención abonada por la entidad recurrente con los intereses de demora.

La Sentencia apelada estimó que no existía prescripción debiendo computarse el plazo desde el informe definitivo de control emitido el 19 de enero de 2007, con entrada en la Administración demandada el 20 de julio de 2007. Es por ello que fijó el día inicial del cómputo el 20 de julio de 2007 y el día final, en la fecha en que se reinició el expediente de reintegro, el día 28 de octubre de 2010. La Sentencia apelada razona que lo que ha sido declarado caducado es el procedimiento de reintegro y no el de control, en virtud del artículo 49.7 de LGS , 'por tanto, no puede afectar a los informes contenidos en la fase de control financiero que son los verdaderamente relevantes para la viabilidad del reintegro'

Para revisar la cuestión planteada, debemos apuntar que es pacífico y no es cuestión litigiosa que el 11 de octubre de 2010, el Director del Servicio Canario de Empleo declaró caducado el procedimiento de reintegro que se inició el 9 de agosto de 2007. Un mes antes se había emitido el informe definitivo de control financiero,(que es el díes a quo en la Sentencia apelada), este informe definitivo fue notificado a la entidad Gayerte S.L. el 17 de julio de 2007.

SEGUNDO.- La parte apelante insiste en su recurso de apelación en que se ha producido la prescripción del derecho de la Administración a iniciar el reintegro. La Sentencia apelada estudia y transcribe en un exhaustivo estudio la normativa de aplicación; sin embargo, no reparó en que la Administración en vez de continuar las actuaciones en el procedimiento de reintegro caducado, inició un nuevo procedimiento de reintegro de la subvención, por lo que definitivamente se produjo el incumplimiento del artículo 51 de la LGS , al transcurrir más de un mes entre el informe de control julio de 2007 y el nuevo expediente de reintegro con un acuerdo de inicio de 11 de octubre de 2010.

Así debemos señalar que :

1.-Al declararse caducado el expediente de reintegro iniciado el 9 de agosto de 2007, este procedimiento carecía de virtualidad para interrumpir la prescripción. El artículo 42.4 de la LGS disponía en la redacción vigente respecto al procedimiento de reintegro que: 'Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo.'

2.- De la aplicación del artículo 51 de la LGS y 96.4 del R.D. 887/1996 resultaría que ni siquiera las actuaciones realizadas en el procedimiento de control financiero tendrían virtualidad para tener por interrumpida la prescripción. A estos efectos debemos destacar que el artículo 51 .1 de la LGS dispone que 'Cuando en el informe emitido por la Intervención General de la Administración del Estado se recoja la procedencia de reintegrar la totalidad o parte de la subvención, el órgano gestor deberá acordar, con base en el referido informe y en el plazo de un mes, el inicio del expediente de reintegro', añadiendo el artículo 96.4 que en caso de transcurrir el plazo de 15 días sin iniciar el procedimiento de reintegro ' No se considerará interrumpida la prescripción por las actuaciones de control financiero de las que la propuesta de inicio del procedimiento trajera causa'.

Pues bien, en el caso fue la propia Administración quien decidió, en vez de continuar el procedimiento de reintegro hasta su conclusión, reiniciar el mismo dictando un nuevo acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro, que a la postre provoca que el procedimiento de control no haya provocado la interrupción de la prescripción.

En este sentido este TSJ se ha pronunciado en la sede las Palmas, en Sentencia de 22 de noviembre de 2013, (Recurso 598/2011 ) y en la sede de Santa Cruz de Tenerife las sentencias de 22 de noviembre de 2013,(Recurso 246/2011 ), 13 de febrero de 2014, (Recurso 3/2010 ) y 18 de marzo de 2014,(Recurso 248/2012 ). E, igualmente, la Sentencia de la Audiencia Nacional sec. 4ª, de 20 de noviembre de 2013, (Recurso 103/2013 ).

TERCERO.- Expuesto lo anterior, debemos determinar si se ha producido o no la prescripción, en este sentido, debemos señalar que el artículo 6 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , dispone que:

'1. Las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea se regirán por las normas comunitarias aplicables en cada caso y por las normas nacionales de desarrollo o transposición de aquéllas.

2. Los procedimientos de concesión y de control de las subvenciones regulados en esta ley tendrán carácter supletorio respecto de las normas de aplicación directa a las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea'.

El artículo 3 del Reglamento 2988/95 CE, del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que 'El plazo de prescripción de las diligencias será de cuatro años a partir de la realización de la irregularidad prevista en el apartado 1 del artículo 1'; plazo que coincide con el fijado en el artículo 39 de la Ley 38/2003 . Como señala la Audiencia Nacional, Pleno en Sentencia de 13 de enero de 2011, Recurso 31/2010 es ' aplicable respecto del beneficiario que sea receptor de ayudas o subvenciones anuales para todo el periodo de vigencia del programa y con unos fines a cumplir en todo ese periodo, supuesto en que la Administración puede indagar sobre la adecuación de las ayudas concedidas a los fines del programa durante todo ese plazo de vigencia'

La Sentencia apelada señala que se trata de un programa plurianual, lo que no ha sido combatido por la apelante, y la empresa apelada estaría obligada mantener en plantilla a los trabajadores contratados indefinidamente durante al menos tres años.

La Orden de 15 de julio de 1999 por la que se establecieron las bases de concesión de subvenciones públicas para el fomento del desarrollo local e impulso de los proyectos y empresas calificados como I + E, en su artículo 25.b) disponía que el beneficiario de la subvención debía : b) 'Mantener el nivel de plantilla de trabajadores contratados indefinidamente y de los socios trabajadores de cooperativas y sociedades laborales, durante al menos tres años.'

Por tanto, la Administración tendrá derecho a comprobar si en todas las anualidades se cumplió y se mantuvo la plantilla, por ello el plazo de prescripción al tratarse de una obligación continua, no puede empezar a computarse hasta que finalice el último año, que en el caso habiéndose producido la contratación en diciembre de 2003, empezaba a computarse en diciembre de 2006. Por lo que tampoco se habría producido la prescripción.

En cuanto a la fecha de cierre definitivo del programa la Sentencia apelada destaca, en contra de lo afirmado por el apelado que no le ha dado importancia a la fecha, ya que las referencias ofrecidas por la Administración eran contradictorias. En este sentido, la Intervención General afirmó que el cierre se produjo a finales del mes de septiembre de 2010, de acuerdo con la Decisión de cierre nº 3424, de 1 de agosto de 2006; mientras que posteriormente afirmó en Informe de 3 de mayo de 2011, que el cierre definitivo no se había producido. De la lectura de la Orden de 15 de julio de 1999 se infiere que el programa incluía ayudas por diversos conceptos, pero la que analizamos era para el fomento de la contratación, y exigía mantener a los trabajadores durante tres años. A ello debemos añadir que el incumplimiento en el caso se produce desde el principio, según detalla la Administración el apelante no contrató desempleados sino en parte a sus propios trabajadores.

Es por ello, que al exigir el programa mantener a los trabajadores contratados durante al menos tres años, consta a estos efectos por las propias manifestaciones realizadas por la Administración, que los trabajadores fueron dados de alta el 28 de noviembre de 2013, por lo que debía mantenerse la contratación hasta finales de 2006, al menos noviembre del citado año, y la Administración tenía derecho a comprobar durante los cuatro años siguientes si se cumplían o no las condiciones estipuladas para la subvención. Es por ello que no se produjo la prescripción

CUARTO.- En cuanto a la motivación de la Resolución impugnada, debemos señalar en STS de 23 de abril de 2013, casación 460/2010 , se afirmó que ' que el acuerdo está motivado y que la Administración ha respetado la exigencia establecida en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . La lectura del contenido de aquel acuerdo, tal como lo hemos transcrito parcialmente en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, permite a su destinatario conocer las razones que han determinado la declaración de incumplimiento. En dicho acuerdo, y en el informe previo al que se remite (que obra en el folio 1077 del expediente) y al que también hemos hecho referencia en el mismo fundamento jurídico, se ofrecían los elementos precisos para que 'Fuert Can, S.L.' supiera por qué, en concreto, la Administración calculaba el número de trabajadores que no habían trabajado a su servicio en el hotel para el que recibió la subvención, y durante cuánto tiempo. Y de hecho la actora, con la ayuda de un informe pericial sobre el que gira en gran parte el debate procesal, ha podido sin restricciones discrepar de aquellos elementos de juicio.'

En el caso, el recurrente conoce las razones por las que la Administración le denegó el derecho y le exigió el reintegro, a tales efectos, el apelante afirma que como persona física arrendó un taller en el que estaban trabajando contratados a nombre de terceros, parte de los trabajadores relaciones con la subvención. Para evitarles una situación de desamparo se comprometió a contratarlos pero solo por un periodo de 20 días . Disfrutó de una subvención por la contratación de 14 trabajadores, pero realizó otras contrataciones .

Las explicaciones del recurrente no soslayan el principal escollo jurídico y es que los trabajadores contratados tenían que estar desempleados y, por ello, aunque en hipótesis admitamos su tesis, continúa subsistiendo el problema de que el taller en que trabajaban no permite tenerlos por trabajadores desempleados.

En cuanto a las costas, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , sin que esta Sala considere procedente la imposición de costas, al haberse modificado algunos de los razonamientos de la sentencia apelada, sin que se haya visto alterado por ello el fallo de la misma, con el que coincidimos.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación número 170/2014, interpuesto por la Procuradora doña Minerva Navarro Naranjo, en representación de Gayerte, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6, en el Procedimiento Ordinario número 472/2011 que confirmamos.-

Sin imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el/la Ilmo. /a. Sr. /a. Magistrado/a Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario/a Judicial de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de abril de 2015.