Sentencia Administrativo Nº 65/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 18/2015 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00065/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número: 65/2015

Rollo deAPELACIÓN Nº :18 /2015

Fecha :27/03/2015

Juzgado de lo Contencioso Adminsitrativo n.º 1 de Soria. PSS. 390/2014

Ponente Dª. M. Begoña González García

Secretario de Sala :Sr. Ruiz Huidobro

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a veintisiete de marzo de dos mil quince.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 18/2015interpuesto por la ciudadana dominicana Doña Apolonia , representada por la Procuradora Doña María Victoria Llorente Celorrio contra el Auto de fecha 19 de diciembre de 2014 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 390/2014 por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada por la representación cautelar de la ahora apelante de la resolución de 7 de octubre de 2014 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria por la que se impone a la recurrente la expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en territorio español por el tiempo de dos años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la LO 4/2000 ; es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Soria, representada y defendida por el Abogado del Estado, en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Soria ha dictado en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 390/2014, Auto de fecha 19 de diciembre de 2014 , por el que se acuerda denegar la suspensión de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por la recurrente se interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha, el cual fue admitido a trámite, solicitando se dicte resolución estimando el presente recurso de apelación y revocando el Auto impugnado acuerde adoptar la medida de suspensión cautelar de la ejecución de la expulsión del territorio nacional de Doña Apolonia y consiguiente prohibición de entrada por un periodo de dos años, con todo lo demás que en derecho proceda.

TERCERO.-De dicho recurso se dio traslado a la parte apelada, que presentó escrito de fecha 16 de enero de 2014 oponiéndose al mismo y solicitando la desestimación de la apelación confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.-Mencionado recurso fue recibido en esta Sala con fecha 11 de febrero de 2015, habiéndose dictado providencia con fecha 12 de febrero requiriendo al Colegio de Procuradores de Burgos, la designación de Procurador que represente a la apelante beneficiaria de justicia gratuita, habiéndose dictado providencia de fecha 20 de febrero de 2015 teniéndose por parte como apelante a la Procuradora Doña Victoria Llorente Celorrio en nombre y representación de Doña Apolonia .

Y habiéndose señalado el mencionado recurso para su votación y fallo el día veintiséis de marzo de dos mil quince. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acude ante esta Sala en vía de recurso de apelación interesando la revocación del Auto de fecha 19 de diciembre de 2014 , dictado en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 390/2014, por el que se acuerda denegar la suspensión de la resolución de 7 de octubre de 2014, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria en la que se impone a Doña Apolonia la sanción de expulsión con la prohibición de entrada en territorio español por el tiempo de dos años.

En dicho Auto tras hacer una amplia reseña jurisprudencial y también de los preceptos aplicables a las medidas cautelares previstos en la LRJCA, considera el Juzgador de Instancia que no procede acceder a la medida cautelar solicitada y ello por entender que no se considera acreditada la situación de arraigo, ni los perjuicios que supondría para el recurrente la expulsión del territorio español.

SEGUNDO.-Frente a dicho Auto se levanta la parte actora solicitando su revocación y la adopción de la medida cautelar solicitada por los siguientes motivos:

Que conforme establece el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción se considera que si procede la medida cautelar solicitada, dado que el recurso perdería su finalidad además del perjuicio que se causaría para la recurrente y su hija con la que convive desde que nació en el año 1994, ya que la recurrente vive en España desde hace veinte años y siempre con autorización, hasta que se le denegó en octubre de 2013 y que en contra de lo que se afirma en el Auto apelado se considera que la larga residencia en España acredita la existencia de arraigo, además de tener una hija de nacionalidad española con la que convive y ha convivido siempre, por lo que tal y como se refleja en el Auto apelado, la jurisprudencia viene siendo favorable en estos casos a la concesión de las suspensiones, como la sentencia de 26 de septiembre de 2014 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid, por lo que dado el largo periodo de residencia y la existencia de una hija de nacionalidad española, se termina solicitando la estimación íntegra de la solicitud de medida cautelar interesada en la demanda.

Por el Abogado del Estado se han rebatido los argumentos impugnatorios, sosteniendo la conformidad a derecho de la resolución apelada, todo ello en la consideración, que dada la regulación aplicable y los requisitos que han de concurrir para la adopción de la medida cautelar, se considera que no se ha acreditada el perjuicio ocasionado, conforme exige entre otros el Auto del TS de 20 de noviembre de 1989 , así como tampoco concurre el segundo requisito, cual es, el de la dificultad o imposibilidad de reparación del daño, no encontrándose debidamente acreditados dichos perjuicios, dado que ante la eventual estimación del recurso, no habría obstáculo para retornar a España, que además la existencia del interés público viene determinada por la materia de extranjería y que la pretensión de la recurrente adolece de apariencia de buen derecho, por los argumentos que se recogen en el escrito de oposición a la apelación, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso y confirmación del Auto apelado.

TERCERO.-Expuesto el debate el recurso en dichos términos corresponde por tanto a la Sala valorar si concurren o no las circunstancias exigidas legal y jurisprudencialmente para adoptar en su caso la suspensión de la resolución que ordena la expulsión. En todo caso como premisa se ha de recordar que la expulsión se acuerda aplicación del artículo 53.1 a) de la LO 4/2000 por estancia irregular al carecer de autorización de residencia.

Y para este adecuado enjuiciamiento es necesario recordar lo que el TS viene diciendo acerca de la medida cautelar de suspensión de una orden de expulsión. Así la STS de fecha 17.2.96, dictada en el recurso de casación núm. 4842/1993 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), al respecto recuerda lo siguiente: 'Para un correcto enjuiciamiento del presente recurso de casación se debe recordar el criterio de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo, expuesto, entre otros, en nuestros Autos de 6 de junio de 1995 (recurso de apelación 1783/92 , fundamento jurídico tercero), 18 de septiembre de 1995 (recurso contencioso-administrativo nº 808/94, fundamento jurídico segundo ) y 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93 , fundamento jurídico cuarto), conforme al que"las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática y esto no se compadece con el enunciado principio de eficacia administrativa"'.

Por otro lado la STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso de casación núm.1481/1999 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), recuerda al respecto lo siguiente: 'Se denuncia en los motivos de casación primero y segundo la infracción, al denegar la suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente, del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , aplicable ratione temporis, porque dicho precepto establecía que procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, lo que requiere, como ha declarado repetidamente la Jurisprudencia, que se realice un juicio de ponderación a fin de conocer cuál de los intereses, el particular o el general, es más digno de protección, y la propia Jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias, concretadas en este caso en la precaria salud del recurrente.

Ambos motivos deben ser estimado porque de los propios hechos admitidos por la Sala de instancia se deduce la existencia de arraigo del recurrente en territorio español y que éste padece una grave dolencia, que requiere especiales cuidados, entre otros el de evitar el transporte en avión.

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( Sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras).'

A esta misma cuestión se refiere la STS Sala 3ª, sec. 6ª de fecha 6-3-2001, dictada en el rec. 7538/1997 (Pte: Mateos García, Pedro Antonio), y lo hace en los siguientes términos:

' CUARTO.- La argumentación anterior, determinante de la posibilidad en tesis general de suspender el segundo pronunciamiento de la resolución gubernativa recurrida, nos impone la concreta verificación de los motivos esgrimidos para alcanzar la suspensión interesada, expuestos en el segundo motivo articulado, en el que se denuncia la infracción del art. 122 de la Ley Jurisdiccional EDL 1956/42 , teniendo en cuenta los perjuicios que la 'obligatoria salida', causaría al recurrente, a su mujer y a su hijo, cuando la unidad familiar tiene su único domicilio y está afincada en España, en vivienda adquirida en propiedad, su esposa es socia fundadora de la empresa 'G., S.L.', dedicada a la importación y exportación, y el hijo, menor de edad, cursa sus estudios y lleva dos años en un Colegio de España, cuyas circunstancias, según aduce la parte recurrente, son demostrativas de la concurrencia del arraigo que se viene exigiendo para acordar la suspensión.

QUINTO.- Las particulares circunstancias que dejamos consignadas en el fundamento anterior, concretadas, aunque incidamos en repetición, en la radicación en España de la unidad familiar, donde tienen adquirida vivienda en propiedad, la cualidad de la esposa como socia fundadora de la entidad 'G., S.L.', dedicada a negocios de importación y exportación, y los fondos de que disponen en establecimiento bancario español, constituyen ciertamente un entramado familiar y económico que en sí mismo integra el arraigo que normalmente venimos exigiendo para la suspensión de los actos administrativos impugnados en la vía contencioso-administrativa y es por ello, por lo que debe entenderse conculcado lo dispuesto en el art. 122 de la Ley Jurisdiccional de 1956 , aplicable por razones temporales, procediendo en consecuencia tanto la estimación del recurso que decidimos, como la suspensión de la obligación impuesta de la salida del territorio nacional, que no parece pueda comprometer seriamente los intereses públicos, aunque advirtamos finalmente: que el principio constitucional de la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, según ha proclamado el Constitucional, en orden a la suspensión de los actos impugnados ante nuestra Jurisdicción, queda satisfecho con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar y, de otra parte, que la doctrina del 'fumus boni iuris', cual viene declarando con reiteración ésta Sala, (autos de 3 de Julio de 1995 y 22 de Septiembre de 1997 y sentencias de 27 de Junio y 28 de Noviembre de 2000 ), ' se considera necesitada de una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente sobre medidas cautelares, la cuestión de fondo, pues con ello se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba ( art. 24 de la Constitución ), salvo en supuestos especialísimos como aquel, que no es el que nos ocupa, en que se solicite la nulidad de un acto dictado al amparo de una Norma de carácter general declarada previamente nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente'.

Igualmente es necesario recordar lo que sobre la adopción de medidas cautelares establecen los arts. 129.1 y 130 de la LRJCA . Dice el art. 129.1 que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.Y añade el art. 130:

'1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Por otro lado, tampoco podemos olvidar que el art. 94 de la Ley 30/1992 establece que la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas al señalar que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los arts. 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior'.

CUARTO.-Y es verdad que como viene considerando la Sala para casos similares, que en ningún caso la expulsión efectiva del apelante hace perder al recurso su finalidad legítima, ni impediría la eficacia de la sentencia, toda vez que la sentencia de ser estimatoria, habilitaría para que la apelante pudiera regresar a territorio nacional y ésta lo podría hacer, si así lo quisiera.

Ahora bien se trata seguidamente de dilucidar, dado que nos encontramos simplemente ante la solicitud de una medida cautelar, si en el presente caso, la no adopción de dicha medida cautelar causaría perjuicios de imposible o muy difícil reparación a la recurrente, hoy apelante, tal y como viene afirmándose en el recurso de apelación y la Sala sin querer prejuzgar el fondo del recurso, que se examinará en lo autos principales y destacando que únicamente estamos valorando la conveniencia o no de dicha medida, considera que en el presente caso procede, de acuerdo con la jurisprudencia reseñada y con las circunstancias que concurren en la apelante, acceder a la medida cautelar solicitada, toda vez que de no accederse se causaría graves perjuicios, ya que no niega el Abogado del Estado, ni la existencia de una hija de nacionalidad española, aún cuando tenga veinte años, ni el largo periodo de residencia en España de la recurrente, como resulta de los certificados de empadronamiento aportados, como de los cursos realizados, aún cuando curiosamente en el certificado de empadronamiento no conste la convivencia de la hija, pero no obstante ello en este caso, dada la causa de la expulsión y el hecho de que no se cuestiona el largo periodo de residencia en España es por todo ello por lo que considera la Sala, que ante la evidente situación de arraigo al menos social que concurre en la apelante, además de por el tiempo de permanencia en España, y la existencia de una hija de nacionalidad española, que la no suspensión de la expulsión si causaría graves perjuicios personales a la apelante, por lo que se ha de proceder a la adopción de la medida y ello sin perjuicio de lo que finalmente pudiera resolverse sobre el fondo del recurso en los autos principales, resolución que no puede en ningún caso venir condicionada por la adopción de la presente medida cautelar, que tan solo se adopta a la vista de que el apelante lleva en España residiendo durante un largo periodo como lo evidencia el nacimiento de la hija y haber dispuesto, al parecer de autorización de residencia, por lo que existen determinados vínculos familiares y sociales que determinan la procedencia de la medida cautelar interesada por la recurrente.

Por todo lo expuesto, es por lo que la Sala, discrepando del criterio del Auto de instancia y del criterio de la Administración acuerda estimar el recurso de apelación, y tras revocar el auto impugnado se acuerda acceder a la medida cautelar solicitada, suspendiéndose las resoluciones impugnadas y por ello la orden de expulsión y prohibición de entrada acordada en las mismas.

ÚLTIMO.-Al haberse estimado el recurso de apelación, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA , no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes personadas, por las devengadas en segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación registrado con el núm. 18/2015interpuesto por la ciudadana dominicana Doña Apolonia , representada por la Procuradora Doña María Victoria Llorente Celorrio contra el Auto de fecha 19 de diciembre de 2014 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 390/2014 por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada por la representación cautelar de la ahora apelante de la resolución de 7 de octubre de 2014 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria por la que se impone a la recurrente la expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en territorio español por el tiempo de dos años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la LO 4/2000 .

Y en virtud de dicha estimación se revoca el citado Auto para en su lugar dictar nueva resolución por la que, estimándose la medida cautelar solicitada, se acuerda la suspensión de la expulsión y prohibición de entrada acordada en dicha resolución y ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes por la causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta sentencia es firme, y contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvase la presente pieza separada de suspensión al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por este Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, Doy fe