Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00065/2021
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Modelo: N11600
C/ EL RIEGO, Nº 5
Teléfono:(980) 559489 Fax:(980) 536896
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRL
N.I.G:49275 45 3 2019 0000365
Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000296 /2019 /
Sobre:ADMINISTRACION LOCAL
De D/Dª : ZAMORA24HORAS, SL
Abogado:FRANCISCO JAVIER GARCIA ESTEBAN
Procurador D./Dª :
Contra D./DªAYUNTAMIENTO DE ZAMORA AYUNTAMIENTO DE ZAMORA, LA OPINION DE ZAMORA
Abogado:LETRADO AYUNTAMIENTO,
Procurador D./Dª, ELISA ARIAS RODRIGUEZ
SENTENCIA
En Zamora a 22 de marzo de 20221
Visto por mí, Celia Aparicio Mínguez (Magistrado Juez del Juzgado Contencioso Administrativo número uno de los Zamora y su partido) el presente Procedimiento Ordinario 269/2019 en el que han sido partes, como demandante DIGITAL ZAMORA24 HORAS SL (representada y asistida por el letrado Sr. García Esteban) y como demandada el AYUNTAMIENTO DE ZAMORA (asistida y representada por el letrado del Ayuntamiento Sr. Rodríguez Díaz) y LA OPINIÓN DE ZAMORA SA (representada por la procuradora Sra. Arias Rodríguez y asistido Sr. Lozano Carbayo), siendo la cuantía del procedimiento indeterminada, procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes
Antecedentes
Primero.- Por el citado demandante se interpuso recurso contencioso que fue admitido a trámite y, tras reclamarse el expediente administrativo, la actora formuló demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada.
Segundo.-Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, quien manifestó su voluntad de oponerse a la misma sobre la base de los hechos que alegaban, y respecto de los que invocaron los fundamentos jurídicos que estimaron oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se les absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.
Tercero.- Practicadas las pruebas que fueron admitidas y tras las respectivas conclusiones por escrito has que dado los autos pendientes de dictarse la correspondiente sentencia.
Cuarto.- En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Primero.- Es objeto del procedimiento la actuación material del Ayuntamiento de Zamora consistente en repartir publicidad institucional de manera igualitaria entre los 4 diarios digitales que se editan en Zamora, solicitando que el Ayuntamiento deba estar y pasar por esta declaración y sea condenado a que se reparta la publicidad institucional en función de los diferentes niveles de audiencia que tiene cada diario (Zamora capital, Zamora24horas.com, Zamoranews.com, EldiadeZamora.es y Zamora3.0.com) y que sea condenado al abono al recurrente (como lucro cesante) de la cantidad que resulte de aplicar el porcentaje del 50% al importe total de la publicidad institucional gastada entre los diferentes diarios digitales que se editan en la capital de Zamora, durante el ejercicio del 2019.
Entiende el recurrente que la resolución recurrida es nula de pleno derecho y debe ser revocada en base a los siguientes argumentos: Que la forma de repartir la publicidad institucional de la Administración (igualitaria) contraviene la legislación aplicable al no tener en cuenta los niveles de audiencia de los diferentes diarios digitales de la capital ( art. 8 Ley de Publicidad Institucional, art. 150 RDleg 3/2011, art. 3.2ª) Ley de Publicidad Institucional de Castilla y León).
Segundo.- La Administración demandada solicita la desestimación íntegra del recurso interpuesto alegación, en primer lugar que procedería la inadmisión de la demanda por extemporánea ya que la recurrente (participando de los contratos de publicidad institucional desde el año 2015) no fue hasta 2019 cuando dejó de prestar el servicio y solicitando el cambio de criterio que ahora reclama y por inexistencia de objeto procesal al no haber vía de hecho o silencio administrativo recurrible y que además se estarían recurrente actos firmes y consentidos. En cuanto al fondo del procedimiento entiende que la demanda debe desestimarse porque la publicidad institucional mediante banners se reparte de manera igualitaria entre los medios digitales que hay en Zamora por lo que no hay infracción alguna; que la contratación se lleva haciendo igual desde el año 2015 por medio de un contrato menor entre cada uno de los medios digitales según las propias facturas realizadas por el ahora recurrente, quien se aparta de sus propios precios; que los métodos de cálculo de audiencia que pretende utilizar como cómputo de la forma de pago de la publicidad se realizan por una empresa privada previo abono de su actividad; que el criterio de las audiencias es contrario al principio de igualdad y la discriminación de medios según su línea editorial según ha establecido el TC; que además no es cierto que el recurrente sea el medio con más audiencia en Zamora; que ha sido el recurrente el que decidió dejar de prestar el servicio en junio de 2019 cambiando los criterios de facturación. Que además no es el medio digital que cuenta con más audiencia como sostiene en su demanda.
La codemandada LA OPINIÓN DE ZAMORA SA, comparecida como interesada al amparo del art. 21.1LJCA, solicita la desestimación de la demanda y centra su contestación en las audiencias de los medios digitales entendiendo que es ella y no la recurrente la que tiene un mayor número de audiencia, debiendo utilizarse la empresa COMSCORE como fuente de medición de aquélla y utilizando este criterio para el reparto de la publicidad institucional (STSJ de 12 de septiembre de 2019).
Tercero.- Comenzando por el estudio de las causas de inadmisibilidad alegadas por el Ayuntamiento (y sobre las que el recurrente nada ha dicho en su escrito de conclusiones) debemos comenzar identificando cuál es la acción ejercitada por el recurrente. Y así tenemos que el punto primero del suplico de la demanda es '1.- Declare que la actuación material del Excmo. Ayuntamiento de Zamora, constitutiva de vía de hecho, consistente en repartir la publicidad digital institucional de manera igualitaria entre los diarios digitales que se editan en Zamora capital, es contraria a derecho'. Así el art. 25.2LJCA señala como actividad impugnable la de 'la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley'. El artículo 30LJCA establece que ' En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo'. El artículo 46.3LJCA regula los plazos de interposición de recurso contencioso-administrativo en los casos de vía de hecho, en los siguientes términos: 'Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho. De conformidad con estos preceptos, una vez que se formula el requerimiento de cese para la vía de hecho, sin que el mismo haya sido atendido en el plazo de 10 días, existe un plazo de otros 10 días desde el siguiente a la terminación de ese plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo'.
En cuanto al primer plazo de 10 días de que dispone la Administración para atender al requerimiento de cese de vía de hecho, ya se considere como plazo procesal o administrativo, lo cierto es que en cualquier caso hay que descontar los días inhábiles, sábados, domingos y festivos (ya sea por aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya sea por aplicación del artículo 30.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). Y además sobre este plazo está pendiente el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Auto de 22 Jul. 2020, Rec. 2374/2020 en los siguientes términos: '2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: 'si, en el recurso contencioso administrativo interpuesto en los casos previstos en el art. 30 de la LJCA, transcurrido el plazo ahí establecido sin obtener respuesta de la Administración, y transcurrido también el plazo del art. 46.3LJCA, y manteniéndose la situación de ocupación ilegal, si efectuado un nuevo requerimiento o reclamación contra esa misma ocupación, comienzan a computarse de nuevo los plazos, habilitando así la posibilidad de interposición de un nuevo recurso contencioso administrativo contra dicha ocupación o el recurso resultaría en tal caso extemporáneo'.', aunque en cualquier caso no afecta al caso de autos por cuanto el cómputo de los plazos habrá de hacerse desde el requerimiento de cese de día actuación que el recurrente considera vía de hecho no existiendo una segunda intimación.
En todo caso, el ejercicio de la acción de impugnación contra la vía de hecho no solo requiere que el recurso contencioso-administrativo se haya interpuesto dentro del plazo de 10 días desde el siguiente a la finalización del plazo inicial de 10 días de que dispone la Administración para atender al requerimiento de cese de vía de hecho, sino que el propio requerimiento de cese tiene que ser formulado dentro de plazo y mientras subsista la vía de hecho denunciada. Así, si el interesado desde que tiene conocimiento de la vía de hecho deja transcurrir el plazo de 20 días establecido en el artículo 46.3LJCA sin formular el requerimiento y sin interponer el recurso contencioso-administrativo, caduca el plazo de la acción impugnatoria.
Como expresión de la doctrina jurisprudencial existente en la materia y en cuanto al cómputo de los plazos resulta de interés la STS, Sala Tercera, de 29/05/2015, nº recurso 2087/2013, que confirma la extemporaneidad de la acción dirigida contra la vía de hecho -apreciada por la sentencia recurrida en casación- por razón del transcurso de dos años desde la finalización y puesta en funcionamiento de las obras, rechazando que se pueda invocar tras ese tiempo la existencia de una vía de hecho por ocupación ilegal de los terrenos, con argumentos trasladables al presente caso para justificar la extemporaneidad del requerimiento de cese de vía de hecho y, por tanto, la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo en los siguientes términos:
'...la sentencia de instancia inadmitió por extemporáneo el recurso entablado por los recurrentes en la instancia. La acción, ejercitada al amparo del art. 30 de la LJ , tenía por objeto la cesación de la vía de hecho consistente en la ilegal ocupación de sus bienes, realizada como consecuencia de diversos procedimientos expropiatorios, por entender que dichos procedimientos eran nulos por la falta del trámite esencial de información pública.(...)
La sentencia de instancia, por lo que respecta al plazo para el ejercicio de la acción, afirma que son hechos acreditados y no controvertidos ' que las actas previas a la ocupación de los diversos tramos de la obra pública concernida, se levantaron entre los años 2002 a 2009. Es también de conocimiento público que la obra se encontraba ya en funcionamiento en el año 2009.
Es posible saber así sin duda alguna que al no haber existido desapoderamiento de bien alguno con posterioridad a dicho momento, en él debe situarse la fecha de inicio más tardía del plazo de reclamación frente a la vía de hecho.
En consecuencia, el requerimiento que los recurrentes formularon con fecha de 19 de mayo de 2011, fue sin duda presentado más allá del plazo que prevén los artículos 30 y 46 de la Ley Jurisdiccional , es decir, de los dos meses posteriores al plazo de veinte días desde el inicio de la vía de hecho, allí establecido a tal fin'.
La sentencia de instancia admite, que cuando la actuación administrativa mantenida en el tiempo es constitutiva una vía de hecho, el plazo para formular el requerimiento de cese queda abierto en tanto se mantenga dicha realidad, permitiendo al interesado, al amparo delart. 30 de la Ley Jurisdiccional , requerir a la Administración para que cese en la vía de hecho mientras la cesación sea posible. Pero la sentencia descarta que esta posibilidad sea aplicable al supuesto enjuiciado afirmando que ' Sin embargo, siendo esa la finalidad que inspira la posible formulación del requerimiento más allá de aquel plazo , esa posibilidad habrá de rechazarse cuando mediante el requerimiento no se persiga en modo alguno aquella finalidad, es decir la cesación de la vía de hecho , tratándose tan solo de obtener, además de la declaración de nulidad de la actuación, otras consecuencias económicas distintas que pueden ser alcanzadas por otras vías diferentes, señaladamente a través de los procedimientos de revisión de oficio, con plazos además suficientemente amplios en supuestos como el que pretendidamente ahora se trata.
Esto es justamente lo que sucede en el presente supuesto, en el que, no ya en el momento de resolverse el proceso (como sucedía en el caso examinado en aquella Sentencia de 24 de julio de 2008 ), sino en el de la misma presentación del requerimiento , habían ya transcurrido al menos dos años desde la finalización de la obra pública, reconociéndose en el mismo requerimiento que no se trataba de obtener la restitución in natura de los bienes expropiados sino tan sólo la declaración de nulidad de la actuación y la obtención de compensaciones económicas que, como se ha dicho, pudieron allegarse de otra forma distinta.
Se evidencia así en el caso que los actores, declarada y manifiestamente, dejaron transcurrir aquel plazo de veinte días desde que, supuestamente, se dio inicio a la pretendida vía de hecho, permaneciendo inactivos durante todo el procedimiento administrativo seguido una vez producida la privación de la posesión de sus propiedades y tras la puesta en uso misma de la obra pública, dejando pasar durante todo ese tiempo la posibilidad de solicitar la cesación de la actuación mientras ésta era posible. Sólo una vez trascurridos dos años al menos desde la puesta en uso de la obra, acudieron al citado requerimiento , manifestando en él expresamente que su finalidad no era la de la cesación de la vía de hecho , sino la meramente anulatoria e indemnizatoria, actitud esta que, como es fácil alcanzar, no encaja en la posibilidad procedimental que la Ley arbitra a fin de mantener abierto el plazo para poder recurrir en vía jurisdiccional frente a la vía de hecho , prevista sólo para su posible cesación'.
Y así consta que el requerimiento se hace el día 3 de octubre de 2019 (los requerimientos previos de 2 de julio y de 25 de septiembre de 2019 lo son en el sentido de solicitar información al Ayuntamiento en los siguientes términos: ' Gastos de publicidad institucional del Excmo. Ayuntamiento de Zamora, así como de los organismos autónomos, y entidades que se encuentren participadas por el Excmo. Ayuntamiento, durante el ejercicio de 2018 y lo que se llevamos del ejercicio del 2019'en los siguientes términos: 'que por medio del presente escrito venimos a requerir del Excmo. Ayuntamiento de Zamora, para que cese en esa forma de repartir la publicidad institucional, esto es, a partes iguales entre los diarios digitales, y que en consecuencia a partir del presente requerimiento reparta la publicidad institucional atendiendo a los diferente niveles de audiencias que tienen cada uno de los diarios exclusivamente digitales que se editan en la ciudad de Zamora' y que no recibió respuesta por la Administración. La demanda se presenta el día 20 de noviembre de 2019, excedido por lo tanto el plazo al que nos hemos referido aplicando los arts. 30 y 46.3 LJCA: los diez días hábiles terminarían el día 18 de octubre de 2019 y los diez días siguientes finalizarían el 31 de octubre de 2019. Es decir, que la demanda de cesación de vía de hecho está interpuesta fuera de plazo. Pero es que además también tendremos que tener en cuenta que lo que el recurrente considera vía de hecho (reparto igualitario de publicidad institucional) se lleva realizando desde el año 2015 por lo que tampoco concurriría el requisito temporal de que se interpusiera dicha reclamación en el plazo de los 20 días siguientes a que tuviera conocimiento de dicho reparto que se lleva haciendo desde hace más de 4 años desde su reclamación.
Cuarto.- Por si esta causa de inadmisión no fuera suficiente también concurría otra consistente en la inexistencia de vía de hecho. La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2013, recurso 875/2012, recuerda qué es una vía de hecho en los siguientes términos: ' Para afrontar esta problemática resulta conveniente comenzar haciendo cita de la sentencia dictada por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo el día 5 de febrero de 2008 (recurso de casación nº 6122/04 ), cuyo contenido se reitera en otras resoluciones posteriores, como las sentencias de 22 de septiembre de 2003 ( recurso de casación nº 8039/99), de 19 de abril de 2007 ( recurso de casación nº 7241/02), de 9 de octubre de 2007 ( recurso de casación nº 8238/04 ) y de 21 de noviembre de 2011 ( recurso de casación nº 1662/10 ), sentencia en la que afirma que se incluye dentro de la noción de vía de hecho tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico, como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo, es decir, la vía de hecho se configura como una actuación material de la Administración que actúa desprovista del acto legitimador o de cobertura (falta de derecho -manque de droit-) o con tan graves vicios o defectos que supongan la nulidad radical o de pleno derecho (ausencia de procedimiento -manque de procédure-).'
Si nos fijamos en la demanda y en lo que se pretende (un nuevo reparto de la publicidad institucional admitido por la recurrente desde el 2015 y 2018) nos encontramos con que el requerimiento de cese practicado no es frente a una actuación concreta sino frente a una contratación anual, esto es un comportamiento dinámico: una serie de 'contratos' (el interventor en reparos que constan en el expediente considera que la aprobación de tales facturas sin que el contrato haya sido adjudicado por el órgano de contratación supondría una vía de hecho) en los que de facto se reparte la cantidad anuales de manera igualitaria entre 4 medios. No hay contrato como tal ni plan anual de publicidad de los arts. 8 y 12Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional sino al parecer una serie de acuerdos entre todos los afectados (folio 78 EA) que el recurrente entiende que no es conforme a derecho pero no porque no haya un contrato sino porque el reparto no es igualitario.
Es decir que la vía de hecho que pretende el recurrente no está dirigida realmente al cese de la vía de hecho que pudiera considerarse existente sino a continuar la misma pero con otro reparto de la publicidad en función de las audiencias. Y aquí es donde cabe aplicar la inexistencia de una actuación material desprovista de cobertura. Alega el recurrente que debe ser de aplicación el art. 3.2.a) Ley 4/2009, de 28 de mayo, de publicidad institucional de Castilla y León que prevé '2. Las actuaciones de publicidad institucional tendrán en cuenta la diversidad social y cultural de la Comunidad de Castilla y León, y deberán respetar, en concreto, los siguientes principios: a) Objetividad, veracidad, libre concurrencia y transparencia', precepto del que no se desprende que el reparto de esta publicidad institucional deba realizarse conforme al criterio de audiencia. Si se señala en el art. 10 ' 1. Los contratos que tengan por objeto acciones de publicidad institucional se efectuarán con sometimiento a lo previsto en esta ley y a lo dispuesto en la normativa vigente en materia de contratos del sector público. 2. Reglamentariamente, podrán establecerse los criterios que han de incluirse en los pliegos para la adjudicación de contratos que tengan por objeto acciones de publicidad institucional, en los que, en cualquier caso, se tendrá en cuenta la utilización de procedimientos de acondicionamiento para permitir la accesibilidad con arreglo a las normas técnicas aplicables, así como los datos o índices comparativos, precisos y fiables, sobre la difusión y audiencia de los medios en los que se vayan a llevar a cabo dichas acciones', pero recordemos que no hay desarrollo reglamentario de esta norma y que el recurrente no pretende una nueva contratación sino que el reparto anual de dichas cantidades (30.000 euros) se haga según la audiencia del medio en función de los datos de OJDINTERACTIVO (a diferencia de lo que se especifica en el ACUERDO 3/2015, de 22 de enero, de la Junta de Castilla y León, por el que se especifican sistemas de medición de medios a efectos de la actividad de publicidad institucional de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, BOCYL 23 de 23 de enero de 2015, que regula que 'Primero.- Las campañas de publicidad institucional en medios digitales podrán realizarse también, en lo que se refiere al sistema de auditoría, en aquellos medios que estén sometidos al sistema de medición de audiencias de comScore').
Por lo tanto, tampoco nos encontramos ante una vía de hecho como tal (lo que hay son unos acuerdos o contratos que de facto han realizado las partes desde el 2015), instando el recurrente no el cese de esta situación sino su mantenimiento con un reparto de cantidades diferentes, siendo este motivo también de inadmisión del recurso.
Quinto.- No entrando en el fondo del asunto no procede examinar cuál de las empresas medidoras de audiencia debe ser el que utilice el Ayuntamiento para el reparto de la publicidad, incidiendo en todo caso que la posición del codemandado debe ser en todo caso la misma que la de la Administración, es decir, defender la legalidad de la actuación administrativa. No se puede utilizar esta vía (como hace la codemandada La Opinión de Zamora) para sin haber recurrido acto alguno de la Administración pretender que el acto se modifique en forma alguna que le pudiera ser beneficiosa, convirtiéndose en una especie de coadyuvante del recurrente puesto que se estaría incurriendo en un fraude procesal.
Sexto.- Dada la inadmisión de la demanda, el recurrente deberá abonar las costas del procedimiento con el límite de 600 euros a cada uno de los demandado (más IVA) en aplicación del art. 139LJCA.
Octavo.- En atención a la cuantía del procedimiento, la presente sentencia es susceptible de ser recurrida en apelación ante el TSJ de Castilla y León ( art. 81LJCA).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Quedebo inadmitirel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DIGITAL ZAMORA24HORAS SL contra la actuación material del Ayuntamiento de Zamora consistente en repartir publicidad institucional de manera igualitaria entre los 4 diarios digitales que se editan en Zamora, solicitando que el Ayuntamiento deba estar y pasar por esta declaración y sea condenado a que se reparta la publicidad institucional en función de los diferentes niveles de audiencia que tiene cada diario (Zamora capital, Zamora24horas.com, Zamoranews.com, EldiadeZamora.es y Zamora3.0.com) y que sea condenado al abono al recurrente (como lucro cesante) de la cantidad que resulte de aplicar el porcentaje del 50% al importe total de la publicidad institucional gastada entre los diferentes diarios digitales que se editan en la capital de Zamora, durante el ejercicio del 2019.
La parte demandante deberán abonar las costas del procedimiento, con el límite de 600 euros para cada demandado (más IVA).
Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que es no firme, pudiendo interponer recurso de apelación ante el Ilmo. TSJ de Castilla y León en el plazo de los 15 días siguientes a su notificación ( art. 85LJCA).
Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.
Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
La Magistrada Juez
