Última revisión
06/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 65/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4017/2019 de 08 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 08 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: DÍAZ CASALES, JULIO CÉSAR
Nº de sentencia: 65/2021
Núm. Cendoj: 15030330022021100061
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:918
Núm. Roj: STSJ GAL 918:2021
Encabezamiento
Procedimiento Ordinario número: 4017/2019
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
En la ciudad de A Coruña, a 8 de febrero de 2021.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4017/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Letrada de la Xunta Dª. PAULA NIETO GRANDE, en nombre y representación del ORGANISMO AUTÓNOMO AUGAS DE GALICIA contra la inactividad del CONSORCIO DE LA GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LA RED BÁSICA DE ABASTECIMIENTO DE AGUA DE BURELA Y CERVO en relación con el cumplimiento de la obligación de abono de la parte correspondiente en la obra de abastecimiento de agua de los Concellos de Cervo y Burela, licitada y adjudicada por la recurrente con la clave OH.227.315.
Es parte demandada el CONSORCIO PARA LA GESTIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LA RED BÁSICA DE ABASTECIMIENTO DE AGUA DE BURELA Y CERVO, representado y defendido por los Letrados de la Diputación de Lugo D. MANUEL CUTRÍN DOMÍNGUEZ y JOSÉ MARÍA VALCARCE RODRÍGUEZ.
Habiendo comparecido en el presente recurso el AYUNTAMIENTO DE BURELA, representado y defendido por el Letrado de la Diputación de Lugo D. ANTONIO OTERO BOUZA y el AYUNTAMIENTO DE CERVO, representado por la Procuradora Dª. BERTA SOBRINO NIETO y defendido por el Letrado D. RAMÓN MARTÍNEZ MARTÍNEZ.
Antecedentes
Presentado escrito de interposición del recurso contencioso administrativo conforme a lo dispuesto en el Art. 45 de la LRJCA, por Decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.
Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule y se deje sin efecto la resolución recurrida.
Por diligencia se tuvo por presentada la demanda, se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días por el Consorcio, lo que realizó en plazo, oponiendo varias causas de inadmisibilidad en su contestación.
Una vez contestada la demanda por el Consorcio, se le dio traslado al Ayuntamiento de Cervo y al de Burela, personados como codemandados.
Por el Concello de Burela se opusieron, como alegaciones previas, varias causas de inadmisibilidad que fueron desestimadas por Auto de 5 de diciembre de 2019 que, por una parte, coinciden con las opuestas por otros codemandados y, por otra, pese a su desestimación se reiteraron en la contestación a la demanda .
Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 4 de febrero de 2020.
Es Ponente el Magistrado D. Julio César Díaz Casales.
Fundamentos
El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la inactividad por parte del Consorcio en relación con el cumplimiento de la obligación de abono de la parte correspondiente a la obra de infraestructura de abastecimiento de agua con la clave OH.227.315 fueron realizadas íntegramente por Augas de Galicia y cedidas al Consorcio demandado de conformidad con el convenio de colaboración suscrito entre ambas partes.
Por la entidad recurrente, después de referir la Constitución del Consorcio para la gestión y explotación de la red básica de abastecimiento de agua de Burela y Cervo (Decreto 50/2005 de 10 de marzo -DOGA 30 de marzo-); la suscripción del Convenio de Colaboración el 27 de diciembre de 2005 con Augas de Galicia y sus correspondientes adendas anuales; la aprobación por el Consejo Rector del Consorcio del anteproyecto de obra de la red básica de abastecimiento con el compromiso de asumir la explotación, conservación y mantenimiento y solicitar de Aguas de Galicia la financiación del 60% del coste; la Resolución de 28 de noviembre de 2006 aceptando la colaboración; señalar que la obra ascendió a la cantidad de 8.559.659,05 € y con arreglo al convenio de colaboración suscrito con la recurrente, la demandante debía abonar la cantidad de 5.135.795,43 € y el Consorcio la cantidad de 3.423.863,62 € que nunca abonó. Fundamenta el recurso en que nos hallamos ante una deuda líquida, vencida y exigible por haberse originado por un acto jurídico con plenos efectos, incondicionado y que determina una prestación material, clara y concreta a cargo del Consorcio por lo que, después de tildar de inactividad el comportamiento del Consorcio conforme al Art. 29 de la LRJCA, termina interesando que sea condenado al íntegro cumplimiento de sus obligaciones, con expresa imposición de costas.
Por los Letrados que representan al Consorcio se contestó la demanda oponiendo como causas de inadmisibilidad la improcedencia del requerimiento y del recurso al haberse interpuesto fuera de plazo ya que en atención al requerimiento el plazo para interponer el recurso, con arreglo al Art. 46 de la LRJCA, finalizó el 8 de enero de 2015 y el recurso se interpuso el 5 de noviembre de 2018.
En una segunda interpretación y, atendiendo al segundo requerimiento, como este se produjo el 19 de junio de 2018, mantiene que el plazo finalizaría el 19 de octubre de 2018, por lo que, también el recurso estaría fuera de plazo.
En cuando a la cuestión de fondo alega la improcedencia del pago de la cantidad reclamada porque el Consorcio no se comprometió a una contraprestación sino que Aguas de Galicia se comprometió a colaborar en la puesta en marcha del Consorcio.
Por otra parte señala que en marzo 2009 se le requirió al Consorcio el abono de la cantidad de 2.228.330,24 € -cuando en aquellas fechas ya existía una obra certificada por 4.573.647,80 €- que se reitera en diciembre de 2009 por idéntico importe -cuando la obra ya ascendía a 6.559.517,20 €- en octubre de 2010 se repite el requerimiento por la misma cantidad, pero en octubre de 2014 el requerimiento asciende al importe de 3.342.495,35 €, como consecuencia de modificados, complementos y revisiones que tuvieron lugar durante la ejecución de la obra, por lo que después de mantener que una obra inicialmente adjudicada en la cantidad de 5.570.825,59 € y con un período de ejecución de 24 meses, finalmente ascendió a 8.559.659,05 € y la realización se demoró 37 meses, sin conocimiento alguno por parte del Consorcio, mantiene que se le ha generado indefensión al no haberle dado traslado o conferido tramite de audiencia de los complementos, modificaciones y revisiones.
Denuncia que el contrato de obra fue suscrito exclusivamente por Augas de Galicia, el aval se constituyó en su favor y solo esta entidad firmó la recepción provisional y definitiva de las obras, por lo que limitada su participación al compromiso suscrito por el Consejo Rector el 17 de abril de 2006 mantiene que ha de limitarse su compromiso a la cantidad de 2.228.330,24 €, debiendo ser asumida la cuantía que exceda de esta cantidad exclusivamente por Augas de Galicia, por lo que termina interesando que se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso o, subsidiariamente, se desestimen la totalidad de las pretensiones formuladas por la recurrente.
Por el Ayuntamiento de Cervo se opuso a la demanda, aduciendo varios motivos de inadmisión.
El primero incompetencia de esta Sala por entender que el conocimiento del asunto debió corresponder a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 8 de la LRJCA al recurrirse una inactividad que se imputa a un consorcio local.
Por otra parte señala que al formar la recurrente parte del Consorcio demandado el recurso debe ser igualmente inadmitido con arreglo a lo que disponen los Arts. 20 y 69.b) de la LRJCA porque no cabe que un miembro impugne una inactividad del órgano al que pertenece. En este sentido señala que con arreglo al Art. 13 del Decreto 53/2005 la presidencia le corresponde a Augas de Galicia, por lo que el expediente denota el sinsentido producido habida cuenta de que el requerimiento de Augas de Galicia fue firmado por la misma persona que presidió la reunión en la que se trato del mismo (D. Eulalio, folios 546 y 769 del expediente). Advierte incluso que el presidente de Augas de Galicia no voto en contra en la Asamblea de 3 de septiembre de 2018, por lo que mantiene que carece de legitimación para recurrirlo (St. del TSJ del País Vasco de 3 de enero de 2018)
Adujo también en su contestación que el recurso debe ser inadmitido por la extemporaneidad del requerimiento, por haberse interpuesto fuera de plazo, por no aportar el acuerdo para interponer el recurso.
Alega que la deuda está prescrita por el transcurso de más de 4 años entre la fecha en la que pudo reclamarse el importe de 1.336.998,14 € que es desde el 1 de enero de 2009 y la cantidad de 891.332,10 € que se inició el 1 de enero de 2010, sin que los escritos dirigidos por Augas de Galicia al Consorcio puedan interrumpir la prescripción ya que Augas de Galicia no puede dirigir reclamaciones al Consorcio del que forma parte.
En cuanto al fondo señala que no existe la inactividad recurrida, ya que el Consorcio dio respuesta al requerimiento formulado por Augas de Galicia por medio de sendos informes en los que explican la situación económica y jurídica del Consorcio, por lo que niega la existencia de inactividad porque, entiende, que con los informes habría dado satisfacción a la petición subsidiaria contenida en el requerimiento.
Finalmente denuncia que la demanda carece de concreción, porque interesa se condene al Consorcio al 'cumplimiento de sus obligaciones', además de no corresponderse al requerimiento previo.
Finalmente señala que las obras estaban inicialmente presupuestadas en la cantidad de 5.570.825,60 € y el Consorcio habría de abonar el 40%, pero finalmente ascendieron a 8.559.659,05 €, aunque de la documentación aportada revela que la inversión total ascendió a 6.561.656,46 €, por lo que en cualquier caso resulta improcedente la reclamación de 3.423.863,62.
Por el Concello de Burela se opusieron al recurso 3 motivos de inadmisibilidad que son:
En cuanto al fondo señala que no concurre la inactividad y se remite a la contestación presentada por el Consorcio y el Concello de Cervo.
Son varias las causas de inadmisión opuestas por el Consorcio demandado y los Ayuntamientos de Cervo y Burela, que integrados en el mismo comparecieron como codemandados. Algunas son coincidentes y otras las opone solo el Concello de Cervo. En algún caso, además, suponen la reiteración de las que fueron desestimadas como alegación previa. Parece conveniente tratarlas todas juntas y con carácter previo a las demás cuestiones suscitadas. Son las siguientes:
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En el presente caso resulta que la Xunta promovió el recurso ante los Juzgados de Lugo y éstos, después de tramitar la cuestión de competencia funcional, remitió los autos a esta Sala que los aceptó. Esta aceptación determina una primera causa de desestimación de este motivo de oposición, pero además resulta que en el trámite en el que nos encontramos el Art. 7.3 de la LRJCA excluye que puedan apreciarse cuestiones de competencia funcional, por lo que, en definitiva, se impone su desestimación.
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En relación con esta cuestión, como ya hicimos en el auto resolviendo estas causas de inadmisión formuladas como alegación previa por el Concello de Burela, hemos de sistematizar algunos antecedentes del recurso como los siguientes:
- Por Augas de Galicia se formuló requerimiento al Consorcio el 19 de junio de 2018.
- Por el Consorcio se respondió el requerimiento de forma expresa por Resolución de 3 de septiembre, notificada al día siguiente 4 de septiembre de 2018.
- El recurso de interpuso de manera efectiva el 5 de noviembre de 2018
Pues bien, como advertimos en el Auto de 5 de diciembre de 2019 resolviendo las cuestiones de inadmisibilidad formuladas como alegaciones previas, el recurso de presentó en plazo ya que al ser inhábil el último día (4 de noviembre de 2018) el plazo se amplia hasta el día siguiente hábil, en este caso el 5 de noviembre. Justamente el día en el que se presentó el recurso.
En cuanto al tiempo transcurrido entre el conocimiento del incumplimiento y la formulación del requerimiento debemos de nuevo reiterar lo señalado en aquél auto. En tanto persista la situación de inactividad se pueden reiterar los requerimientos. En el presente caso hubo un primer requerimiento formulado el 8 de octubre de 2014 y pese a que Augas de Galicia no reaccionó frente a su desatención, nada excluye que formulado el segundo el 19 de junio de 2018 y desatendida la petición o resultando insatisfactoria la respuesta ofrecida, que con la segunda o ulterior desatención del requerimiento se interponga el recurso, que fue lo que ocurrió en el presente caso. Que como dejamos sentado anteriormente se interpuso en plazo. Por lo que ambos motivos de inadmisión han de ser desestimados.
Sin que pueda entenderse, como hace el Concello de Burela, que Augas de Galicia acudió al procedimiento del Art. 44 de la LRJCA y en este caso es muy claro que el requerimiento ha de cursarse en el plazo de 2 meses desde que se tiene conocimiento del incumplimiento por parte de la otra administración. El argumento del Concello resulta artificioso, desde el momento en el que Augas de Galicia formuló varios requerimientos para que el cumplimiento de los compromisos asumidos, por lo que resulta evidente que lo correcto es entender que siempre se recurrió una inactividad.
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En el presente caso al escrito de interposición del recurso se acompañó una resolución de 2 de noviembre de 2018, firmada por el Director General de la Asesoría Jurídica de la Xunta de Galicia por el que, a solicitud de la directora de Augas de Galicia, acordó el ejercicio de acciones judiciales contra la inactividad del Consorcio. Pero además en el Letrado de la Xunta aportó con el escrito de demanda la ratificación de tal acuerdo por el Consello de la Xunta en su reunión de 11 de abril de 2019, como acredita la certificación emitida por el Vicepresidente de la Xunta y Conselleiro de Xustiza de la misma fecha, por lo que también este motivo de inadmisión ha de ser desestimado.
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Este motivo de inadmisión lo construye el Concello de Cervo sobre la base que Augas de Galicia está integrada en el Consorcio por lo que con arreglo al Art. 20 de la LRJCA no puede recurrir contra el mismo.
El Decreto 53/2005 de 10 de marzo (DOGA 30/3/2005) por el que se creó el Consorcio para el abastecimiento de Agua en los Ayuntamientos de Cervo y Burela, diseño la siguiente estructura: Consejo Rector, Comisión Ejecutiva y Gerencia. El primero lo integran Augas de Galicia y los Ayuntamientos de Cervo y Burela, de conformidad con la estructura diseñada en el Art. 13 estando integrado por el Presidente designado por el Conselleiro de Medio Ambiente, el Vicepresidente designado entre los 2 vocales designados por la Consellería y otros 4 vocales designados a razón de 2 por cada Concello, en total son 7 sus miembros.
Por su parte, la Comisión Ejecutiva está compuesta por el Presidente -que será el Presidente o Vicepresidente del Consejo Rector-, 4 vocales, de los cuales 2 los designa Augas de Galicia y los otros los Ayuntamientos por turnos rotatorios.
Pero la participación de Augas de Galicia en los órganos del Consorcio no la convierte en un órgano de la misma ni la hace dependiente jerárquicamente del mismo, por ello el argumento no puede prosperar toda vez que lo que excluye el referido precepto es que órganos de una administración puedan recurrir las resoluciones de ésta, ya que ello supondría cuestionar su actuación por órganos jerárquicamente dependientes. Por lo que ni la integración de Augas de Galicia en el Consorcio ni su participación en los órganos colegiados, aunque resulte especialmente relevante ostentando la presidencia, no la convierte en un órgano del mismo (de ser así quedaría sin causa el mismo convenio suscrito en diciembre de 2005 para acometer la obra de abastecimiento que motiva esta reclamación) por lo que se impone la desestimación de esta causa de inadmisión.
Más artificioso todavía resulta la alegación relativa a que como el Presidente de Augas de Galicia presidió la Asamblea en la que se debatió la atención del requerimiento, sin que hubiese votado en contra del acuerdo, por lo que ahora Augas de Galicia no podría recurrir. Es evidente que el Ayuntamiento de Cervo pretende extender las particularidades de la admisibilidad de los recursos contra los acuerdos de los órganos colegiados de los entes locales al Consorcio, cuando tal limitación no está amparada en disposición alguna, por lo que se impone la desestimación de esta último motivo de inadmisión.
Del contenido de la contestación a la demanda formulada por el Consorcio resulta que admite la celebración del convenio de colaboración para la realización de la obra y el compromiso de abonar el 40% de su importe.
Lo que ocurre es matiza el reconocimiento a que su contribución debería limitarse al importe inicialmente presupuestado, esto es, de 5.570.825,59 € que ascendería a 2.228.330,24 €. Es más, mantiene en la contestación de que varios de los requerimientos cursados por Augas de Galicia (2009, 2010 y 2014) para que realizara el pago se corresponden con esta cantidad, con independencia de que a la fecha en que se hicieron la aplicación del porcentaje conllevara una participación superior a esa cantidad. Por lo que implícitamente el Consorcio admite la deuda pero pero no respecto del importe final de las obras, que totalizó la cantidad de 8.559.659,05 € y que asciende a 3.342.495,35.
Este reconocimiento del compromiso por el Consorcio evidencia ya, de principio, que estamos en presencia de un supuesto de inactividad del Art. 29.1 de la LRJCA como consecuencia del incumplimiento por la parte demandada de una obligación asumida para con la parte recurrente. En este sentido se pronunció la sentencia del T.S. de 8 de octubre de 2020 (Recurso 91/2020 ) en la que recuerda:
Por ello la demanda ha de ser estimada, sin que podamos acoger las diferencias opuestas ni por el Consorcio ni por los demandados respecto del importe reclamado, pero a ello dedicaremos los siguientes fundamentos.
En el anterior fundamento ya dejamos apuntado el Decreto 35/2005 de creación del Consorcio y referimos su estructura orgánica. Ahora resulta preciso que refiramos algunos datos relevantes en relación con la cantidad que Augas de Galicia reclama al Consorcio. Son los siguientes:
Aprobación del Anteproyecto de Obras de la red básica de abastecimiento de los Concellos.
Solicitar que Augas de Galicia financie el 60% del importe de la obra.
Comprometiéndose el Consorcio a entregar los terrenos necesarios y las concesiones de aguas.
A asumir la explotación, mantenimiento y conservación de las obras.
Aportar la cantidad de 2.228.330,24 € en total, correspondiendo 1.336.998,14 en 2008 y 891.332,10 € en 2009.
Adjudicación Modificados Cert. Final Revisión Precios Total
5.464.979,90 1.096.676,55 555.770,89 238.790,38 7.356.217,72
En el mismo se advierte que el importe de las aportaciones han de calcularse sobre el importe real de las obras y no sobre el presupuesto de adjudicación, por lo que concreta la participación del Consorcio en la cantidad de 3.423.863,62 € (que representa el 40% de 8.559.659,05 €) y, según resulta del mismo, se acompañó junto al requerimiento, para justificar el importe real de las obras, la siguiente documentación:
- Contrato de ejecución suscrito el 22 de mayo de 2007
- Modificado número 1 de 24 de noviembre de 2007
- Certificación final de obra nº 40 de 30 de diciembre de 2010
- Certificado final de obra nº 2 de 30 de diciembre de 2010
- Resolución por la que se aprobó la Revisión de Precios de 12 de diciembre de 2011
- Certificación de la revisión de precios
De lo anterior se concluye que el convenio de colaboración entre Augas de Galicia y el Consorcio se encuadra en el marco diseñado por el Decreto 84/1997 de 10 de abril, con arreglo al cual la iniciativa de los convenios de colaboración parten de las administraciones locales y una vez ejecutada la obra la entidad local ha de recibirla, mantenerla y explotarla, al disponer:
Pues bien, lo ocurrido en el presente caso se ajusta a lo establecido en el precepto que dejamos transcrito, hubo petición del Consorcio, se asumieron compromisos por su parte y si bien es cierto que se cuantificaba su aportación en un porcentaje del 40% de la cantidad en la que, inicialmente, se presupuesto la obra, hemos de concluir que establecido el marco de la colaboración la misma disposición establece que la aprobación del proyecto comporta la aceptación de sus posibles modificaciones ya que con arreglo al Art. 8 del Decreto dispone:
En todo caso conviene advertir que la obra trata de facilitar a los Ayuntamientos integrados la prestación de un servicio de su competencia, el abastecimiento de agua a sus poblaciones, que tomada la decisión de prestarlo de forma consorciada el protagonismo de Augas de Galicia en todo el proceso resulta evidente, hasta el punto de que financiaba su funcionamiento durante los 3 primeros años. Pero este protagonismo también responde al esquema diseñado en el Decreto 84/1997 y resulta evidente que el Consorcio tuvo la oportunidad de debatir la corrección o no de las cantidades reales alcanzadas por la ejecución material de una infraestructura que hemos de presumir que utilizan.
Por otra parte, requerido el pago de una deuda millonaria, que responde a un concierto celebrado en 2006 y que constituye la prestación material cuya ejecución se demanda no puede mantenerse, como hacen los Ayuntamientos personados, que no existe inactividad porque el requerimiento fue contestado con sendos informes económicos y jurídicos acerca de las dificultades para hacer frete a una deuda que llevan 14 años desatendiendo, por lo que se impone la íntegra estimación del recurso, condenando al Consorcio a que realice el abono de las cantidades reclamadas por Augas de Galicia y que se corresponde con el coste final de la infraestructura de abastecimiento de las poblaciones de los términos municipales de Cervo y Burela.
De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas han de imponerse al Consorcio demandado, si bien se estima prudente limitarlas a la cantidad de 1.500 € por todos los conceptos.
Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su

