Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 65/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 427/2020 de 18 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 427/2020

SENTENCIA NÚMERO 65/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de febrero de dos mil veintiuno.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con número 427/2020 y seguido por el procedimiento ordinario contra la sentencia 67/2020, dictada el dos de abril por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 123/2019, en el que se impugna el decreto 1284/2019 de 28-2-19 del Ayuntamiento de Getxo, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra liquidación privativa y aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública.

Son parte:

- APELANTE: ORANGE ESPAGNE S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL, representada y dirigida por el procurador D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ.

- APELADO: El AYUNTAMIENTO DE GETXO, el cual no se ha personado en esta instancia.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Bilbao dictó, en los autos de procedimiento ordinario 123/2019, sentencia 67/2020, de dos de abril. Contra esta resolución, el procurador de los tribunales don José Cecilio Castillo González, actuando en nombre y representación de Orange Espagne, S.A.U. (en adelante, Orange), presentó recurso de apelación contra la indicada sentencia. Este terminaba suplicando que se anulara la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Bilbao, la anulara, dejándola sin efecto, y acordara la admisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Orange frente a la desestimación, por resolución de veintiocho de febrero de 2019, del recurso de reposición interpuesto frente a la liquidación girada por el Ayuntamiento de Getxo a cargo de Orange, correspondiente al cuarto trimestre del año 2017; por el concepto de la tasa por ocupación del dominio público local, por no ser conforme a derecho; y condenara en costas al ayuntamiento demandado, tanto de las causadas en el recurso de apelación como de las correspondientes al recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.-Dos días más tarde, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se admitía el recurso y, al mismo tiempo, se daba traslado a la contraparte para que, en su caso, presentara escrito de oposición a la apelación.

La representación procesal del Ayuntamiento de Getxo dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el veinticinco de junio del pasado año. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se confirmara la sentencia apelada y, subsidiariamente, se desestimara el recurso contencioso-administrativo, con condena en costas a la parte apelante.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. El Ayuntamiento de Getxo no se ha personado en esta instancia. Dado que no se había solicitado la apertura de período probatorio ni conclusiones, se señaló para votación y fallo el once de febrero del corriente; fecha en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, Orange se alza contra la sentencia 67/2020, de dos de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Bilbao. Esta sentencia declaró inadmisible el recurso contencioso- administrativo formulado por aquella contra el decreto 1.284/2019, de veintiocho de febrero, del Ayuntamiento de Getxo, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la liquidación tributaria relativa al cuarto trimestre de 2017 de la tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública.

En concreto, el magistrado de instancia llega a la conclusión de que el recurso ha incurrido en desviación procesal, que sería causa de inadmisión. Para ello, explica que el escrito de interposición indicó que el recurso se dirigía contra la resolución del Ayuntamiento de Getxo de veintiocho de febrero de 2019 y contra la ordenanza fiscal que le sirvió de fundamento. Sin embargo, el recurso de reposición se habría dirigido contra la liquidación, correspondiente al cuarto trimestre de 2017, de la tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros. A partir de ahí, entiende que existiría una discrepancia entre lo que fue objeto de impugnación en el escrito de interposición y lo peticionado en vía administrativa.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra la sentencia de instancia se alza Orange. Para ello, niega que haya incurrido en desviación procesal porque, según su criterio, no habría discrepancia entre lo impugnado en vía administrativa y lo impugnado en vía contencioso- administrativa. Reconoce que existe desviación procesal en el caso de que se planteen, en sede jurisdiccional, cuestiones que no se suscitaron en la vía administrativa. Ahora bien, ello no querría decir que lo alegado en vía administrativa limite los argumentos que pueden utilizarse en vía judicial. De tal modo que el recurrente podrá usar en esta todos los medios admitidos en derecho para defender lo que a su derecho convenga.

Pues bien, según argumenta el recurso de apelación, en el caso que nos ocupa no se habrían introducido cuestiones nuevas en la vía jurisdiccional sobre las que la administración no hubiera tenido oportunidad de pronunciarse. Ahora bien, la impugnación indirecta de la disposición general que fundaría el caso estaría expresamente contemplada en el artículo 26.1 de la Ley 29/1998 y no supondría ninguna alteración de lo pedido. Nos encontraríamos, simplemente, ante la incorporación, en sede judicial, de un motivo totalmente válido.

Orange afirma que, si no se le permitiera plantear la impugnación indirecta de la ordenanza que toma como base la liquidación recurrida, esta sería inatacable y se estaría vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de los administrados.

El recurso continúa razonando que el cotejo del recurso contencioso-administrativo y del escrito de demanda mostraría que no se habría producido una cambio sustancial en el objeto de la impugnación. Señala que en ambos casos se pedía la anulación de las resoluciones desestimatorias del recurso de reposición interpuesto contra la liquidación de la tasa por ocupación del dominio público local correspondiente al cuarto trimestre de 2017 em indirectamente contra la ordenanza que sirve de fundamento a esa liquidación.

Entrando en el fondo del asunto, Orange considera nulo el método de cálculo aplicado por el ayuntamiento. Para llegar a esa conclusión, la actora señala que el Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de quince de octubre de 2012, considera que la cuantificación de la tasa controvertida no puede establecerse en función del volumen de ingresos, dado que tal actuación sería contraria a la directiva autorización. Sin embargo, en el caso que ahora nos ocupa, el gravamen establecido no respondería al uso óptimo de los recursos, sin que se fijó en un 1,5% de los ingresos.

De hecho, el Tribunal Supremo, en esa sentencia de quince de octubre de 2015, ya habría advertido que el artículo 24 TRLHL sería contrario a la directiva autorización.

Finalmente, las sentencias del Tribunal Supremo de catorce de diciembre de 1999 y de dieciocho de febrero de 2000 habrían señalado que es la administración quien debe probar los hechos en que descansa la liquidación impugnada cuando estos han sido negados por la recurrente.

TERCERO.- DESVIACIÓN PROCESAL.

La sentencia de instancia inadmite el recurso contencioso-administrativo planteado por Orange porque considera que esta ha incurrido, en su demanda, en desviación procesal. En concreto, argumenta que, si bien en vía administrativa el objeto de impugnación fue exclusivamente el decreto 1.284/2019, de veintiocho de febrero, en la vía jurisdiccional se habría extendido el objeto a la ordenanza que sirvió de base para practicar la liquidación de la tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública. Entiende el magistrado de instancia que, en la medida en que, en la vía administrativa, el recurso no se habría dirigido contra la ordenanza, la mercantil actora habría modificado el objeto de impugnación y, por tanto, habría incurrido en el vicio de desviación procesal, que actuaría como causa de inadmisibilidad.

Pues bien, el actor recurrido, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, es el decreto 1.284/2019, de veintiocho de febrero, a través del cual se desestimó el recurso de reposición planteado contra la liquidación tributaria relativa al cuarto trimestre de 2017 de la tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública. De tal modo que lo que se cuestiona es la mencionada liquidación. Y el motivo por el que se cuestiona esta liquidación es que Orange entiende que la ordenanza que le sirve de base no es conforme a derecho. Por consiguiente, ha recurrido al mecanismo de la impugnación indirecta incorporado por el artículo 26.1 de la Ley 29/1998.. En efecto, este precepto prevé que «[a]demás de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a derecho».

A partir de ahí, hemos de señalar que es jurisprudencia constante del Tribunal Supremo la que considera que la impugnación indirecta de una disposición general, aun cuando no se hubiera invocado en la vía administrativa, constituye un motivo más del recurso contencioso-administrativo y, por tanto, no puede dar lugar a una inadmisión por desviación procesal. Así, la sentencia de la Sala Tercera 192/2019, de diecinueve de febrero (rec. 319/2016), razonaba como sigue:

«...según jurisprudencia reiterada, se viene a considerar que en los supuestos de recurso indirecto, el objeto del recurso viene determinado por el acto de aplicación, lo que supone que la impugnación indirecta de la disposición que le sirve de cobertura [...] constituye un motivo de impugnación, pero no la actividad administrativa impugnable, por lo que su falta de mención, como aquí ocurre, como acto administrativo recurrido, no coloca al demandante en una posición de desviación procesal...»

Lo expuesto nos lleva a estimar el recurso de apelación y, por consiguiente, declarar la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo planteado por Orange. Ello nos obliga, conforme a lo previsto en el artículo 85.10 de la Ley 29/1998, a entrar a resolver sobre el fondo del asunto.

CUARTO.- CONFORMIDAD A DERECHO DE LA ORDENANZA.

Orange se opone a la liquidación de la tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública porque considera que la ordenanza del Ayuntamiento de Getxo que la regula no es conforme a derecho por varios motivos. En concreto, sostiene que es contraria al Derecho de la Unión Europea. Para llegar a esa conclusión, se basa en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de doce de julio de 2012 y en su auto de treinta de enero de 2014. Defiende que las conclusiones alcanzadas en esas resoluciones no se limitarían a la telefonía móvil, sino que serían plenamente aplicables a la telefonía fija, dado que el tribunal las extendería a cualquier forma de comunicación electrónica.

A partir de ahí, la mercantil actora considera que, conforme a esas resoluciones, la tasa en cuestión únicamente puede exigirse a los titulares de redes. Sin embargo, Orange carecería de red fija y, por tanto, no sería titular de ningún recurso de red instalado en el dominio público local. Además, defiende que la tasa solo puede ser exigida a los titulares de redes cuando sea necesario para garantizar el uso óptimo de los recursos. Sin embargo, no constaría en la ordenanza razón o justificación alguna en ese sentido, de tal modo que el ayuntamiento se habría limitado a gravar indiscriminadamente a los titulares y a los no titulares. Tampoco se cumpliría con la exigencia de que la tasa sea proporcionada al fin previsto, habida cuenta de que no se habría justificado la existencia de tal fin.

Por otro lado, el recurso denuncia la falta de publicación, por parte del ayuntamiento, de los costes incurridos e ingresos obtenidos por el ayuntamiento que, se supone, deberían ser compensados por la tasa en cuestión. Señala que, conforme al artículo 6 de la Directiva 97/13/CE, la única finalidad que puede tener esta tasa es la de cubrir los gastos administrativos que ocasione la expedición, control de la gestión y ejecución del régimen de autorización general aplicable. Esta falta de trasparencia impediría a los interesados verificar si se ha respetado el principio de proporcionalidad exigido por el artículo 11.1 de la directiva, así como comprobar si la tasa está justificada. A mayor abundamiento, considera contrario a derecho el hecho de que la ordenanza, en lugar de establecer un gravamen que se corresponda con el uso óptimo de los recursos, lo fije como un porcentaje del 1,5% de los ingresos.

Cuestiones idénticas a las planteadas en el procedimiento que ahora nos ocupan (de hecho, la recurrente era también parte en el proceso) dieron lugar al planteamiento, por parte del Tribunal Supremo, de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se siguió bajo el número de procedimiento C-764/18. En concreto, las cuestiones planteadas y sobre las que se interesaba el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea eran las siguientes:

«1) Si la directiva [autorización], interpretada por el [Tribunal de Justicia] en relación con empresas que actúan en el sector de las telecomunicaciones móviles, y, específicamente, las limitaciones que la misma contempla en sus artículos 12 y 13 al ejercicio de la potestad tributaria de los estados miembros, resulta de aplicación a las empresas prestadoras de servicios de telefonía fija e internet.

2) En el caso de que la cuestión anterior fuese respondida afirmativamente (y se declarara la aplicación de aquella directiva a las prestadoras de servicios de telefonía fija e internet), si los artículos 12 y 13 de la directiva [autorización] permiten a los estados miembros imponer una tasa o canon cuantificados exclusivamente en atención a los ingresos brutos obtenidos anualmente por la empresa -propietaria de los recursos instalados- con ocasión de la prestación del servicio de telefonía fija e internet en el territorio correspondiente».

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de veintisiete de enero del año en curso ha dado respuesta a tales cuestiones de la forma siguiente:

«1) La Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (directiva autorización), en su versión modificada por la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, debe interpretarse en el sentido de que es aplicable también a las empresas que prestan servicios de telefonía fija y de acceso a Internet.

2) Los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20, en su versión modificada por la Directiva 2009/140, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que impone a las empresas propietarias de infraestructuras o de redes necesarias para las comunicaciones electrónicas y que utilicen estas para prestar servicios de telefonía fija y de acceso a Internet, una tasa cuyo importe se determina exclusivamente en función de los ingresos brutos obtenidos anualmente por estas empresas en el territorio del estado miembro de que se trate».

Para llegar a esa conclusión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea razona de la forma siguiente:

«22 Del artículo 1, apartado 2, de la directiva autorización resulta que esta se aplicará a las autorizaciones de suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

23 El artículo 2, apartado 1, de la directiva autorización estipula que, a efectos de esta, 'serán de aplicación las definiciones que figuran en el artículo 2 de la directiva [marco]'.

24 Por consiguiente, para determinar el ámbito de aplicación de la directiva autorización, procede remitirse a las definiciones de los términos 'redes de comunicaciones electrónicas' como 'los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos, incluidos los elementos de red que no son activos, que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes, incluido Internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, en la medida en que se utilicen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada'.

26 A tenor del artículo 2, letra c) de la directiva marco, un 'servicio de comunicaciones electrónicas' es 'el prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicio de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión'.

27 En este caso, en el asunto principal, se trata de la prestación de servicios de acceso a Internet y de telefonía fija a través de redes de cable y de otros recursos técnicos.

28 De las disposiciones antes mencionadas resulta que esta directiva no distingue, al objeto de definir el concepto de 'servicios de comunicaciones electrónicas', entre los servicios de telefonía fija y los servicios de telefonía móvil. Tal y como constató el abogado general en el punto 26 de sus conclusiones, el considerando 10 de la directiva marco indica, sin distinción alguna entre telefonía fija y la telefonía móvil, que 'la telefonía vocal y los servicios de correo electrónico está cubiertos por la presente directiva'.

29 Por lo que respecta al acceso a Internet, el artículo 2, letra a) de la directiva marco se refiere a este expresamente y, como señaló también el abogado general en el punto 27 de sus conclusiones, el considerando 10 de esta directiva precisa que el 'acceso a Internet' es un servicio de comunicaciones electrónicas.

30 Así pues, ha de constatarse que los 'servicios de comunicaciones electrónicas', en el sentido de la directiva marco, son servicios que consisten en transmitir señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, ya sean estas redes fijas o móviles, y que cubren tanto servicios de telefonía, fija o móvil como servicios de acceso a Internet. Dado que el ámbito de aplicación de la directiva autorización se determina en función de las definiciones que figuran en la directiva marco, de lo anterior resulta que la directiva autorización es aplicable a las autorizaciones de suministro tanto de redes como de servicios de acceso a Internet y de telefonía fija.

[...]

33 En virtud de su artículo 1, apartado 2, la directiva autorización se aplica a las autorizaciones de suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (véase la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 25).

34 La directiva autorización establece no solo normas relativas a los procedimientos de concesión de autorizaciones generales o de derechos de uso de radiofrecuencias o de números y al contenido de tales autorizaciones, sino también normas relativas a la naturaleza, e incluso a la magnitud, de las cargas pecuniarias relacionadas con dichos procedimientos que los estados miembros pueden imponer a las empresas en el sector de los servicios de comunicaciones electrónicas ( sentencias de 4 de septiembre de 2014, Belgacom y Mobistar, C-256/13 y C-264/13, EU:C:2014; 2149, apartado 29; de 6 de octubre de 2015, Base Company, C-346/13, EU:C:2015:649, apartado 15, y de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 26).

35 Así, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, en el marco de la directiva autorización, los estados miembros no pueden percibir tasas o cánones sobre el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella ( sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 27 y jurisprudencia citada).

36 De lo anterior se deduce que, para que las disposiciones de la directiva autorización sean aplicables a un gravamen como el controvertido en el litigio principal, su hecho imponible debe estar vinculado al procedimiento de autorización general, que otorga, según el artículo 2, apartado 2, letra a), de dicha directiva, derechos para el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas ( sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 28 y jurisprudencia citada).

37 A este respecto, ha de recordarse que las tasas administrativas que los estados miembros pueden imponer, con arreglo al artículo 12 de la directiva autorización, a las empresas que suministren redes o servicios de comunicaciones electrónicas al amparo de la autorización general o a quienes se haya otorgado un derecho de uso, para financiar las actividades de una autoridad nacional de reglamentación, deben dedicarse exclusivamente a cubrir los gastos administrativos globales relativos a las actividades mencionadas en el artículo 12, apartado 1, letra a), de la referida directiva ( sentencia de 30 de enero de 2018, X y Visser, C-360/15 y C-31/16, EU:C:2018:44, apartado 64).

38 Además, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el artículo 13 de la directiva autorización no se refiere a todos los cánones a los que están sujetas las infraestructuras que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas ( sentencias de 4 de septiembre de 2014, Belgacom y Mobistar, C-256/13 y C-264/13, EU:C:2014:2149, apartado 34 y de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 30 y jurisprudencia citada).

39 En efecto, el citado artículo versa sobre los criterios de imposición de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números o por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma ( sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 31 y jurisprudencia citada).

40 En el presente asunto, el artículo 2, párrafo primero de la ordenanza fiscal n.º 22/2014 establece que 'constituye el hecho imponible, la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, en suelo, vuelo y subsuelo, con tendidos, tuberías y galerías para las conducciones de energía eléctrica, agua, gas o cualquier otro fluido, telefonía fija, telefonía móvil y otros servicios de comunicación electrónica [...]'. Además, a tenor del artículo 4, apartado 3, de esta ordenanza, tanto los titulares de las redes o infraestructuras utilizadas como los titulares de un derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas, que no sean operadores de telefonía móvil, serán sujetos pasivos de la mencionada tasa.

41 En lo que respecta a la interpretación del artículo 12 de la directiva autorización, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia, así como de las respuestas dadas por las partes a una pregunta formulada por el Tribunal de Justicia en la vista, se desprende que la tasa por aprovechamiento del dominio público no está incluida en el ámbito de aplicación de dicho artículo, al no tener por objeto cubrir los gastos administrativos globales relativos a las actividades de la autoridad nacional de reglamentación. Por lo tanto, no puede calificarse de 'tasa administrativa' en el sentido del mencionado artículo.

42 Por consiguiente, el artículo 12 de la directiva autorización no se opone a una normativa nacional que prevé una tasa de esta naturaleza.

43 En cuanto a la interpretación del artículo 13 de la directiva autorización, el Tribunal de Justicia ha declarado que los términos 'recursos' e 'instalación', empleados en ese artículo, se refieren, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate ( sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 34 y jurisprudencia citada).

44 Sin embargo, tal como se ha expuesto en el apartado 38 de la presente sentencia, el artículo 13 de la directiva autorización no se refiere a todos los cánones a los que están sujetas las infraestructuras que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas ( sentencia de 4 de septiembre de 2014, Belgacom y Mobistar, C-256/13 y C-264/13, EU:C:2014:2149, apartado 34).

45 Pues bien, tal como se desprende del apartado 40 de la presente sentencia, el hecho imponible de la tasa por aprovechamiento del dominio público lo constituye la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, en suelo, vuelo y subsuelo, mediante diferentes infraestructuras, siendo por tanto los sujetos pasivos de esta tasa los operadores de redes o de servicios de energía eléctrica, agua, gas o cualquier otro fluido, telefonía fija, telefonía móvil y otros servicios de comunicaciones electrónicas que utilicen o exploten estas infraestructuras.

47 De lo anterior se desprende que el ámbito de aplicación de la tasa por aprovechamiento del dominio público no se limita únicamente a los operadores que suministran redes o servicios de comunicaciones electrónicas o a quienes disfrutan de los derechos previstos en el artículo 13 de la directiva autorización, extremo que, no obstante, corresponderá comprobar al tribunal remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de septiembre de 2014, Belgacom y Mobistar, C-256/13 y C-264/13, EU:C:2014:2149, apartado 36).

48 Además, la ordenanza fiscal n.º 22/2014 no prevé en modo alguno que, respecto a la utilización privativa o el aprovechamiento especial de elementos del dominio público mediante diferentes infraestructuras, sea necesario determinar a tal efecto la persona física o jurídica que haya instalado las infraestructuras, como resulta necesariamente del artículo 13 de la directiva autorización.

49 Así pues, no puede considerarse que la tasa por aprovechamiento del dominio público, impuesta por la ordenanza fiscal citada, se aplique a las empresas que suministran redes y servicios de comunicaciones electrónicas como contrapartida al derecho de instalar recursos (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-517/13, EU:C:2015:820, apartado 35).

50 Por consiguiente, el hecho imponible de la tasa por aprovechamiento del dominio público, al estar vinculado, conforme a la referida ordenanza fiscal, a la concesión del derecho a utilizar los recursos instalados en el suelo, vuelo o subsuelo del dominio público local, no depende del derecho de instalar tales recursos en el sentido del artículo 13 de la directiva autorización, recordado en el apartado 43 de la presente sentencia.

51 De ello se infiere que la tasa prevista en la ordenanza fiscal n.º 22/2014 no está incluida en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la directiva autorización.

52 En consecuencia, el artículo 13 de la directiva autorización no se opone a una normativa nacional que establece un gravamen como la tasa por aprovechamiento del dominio público».

En el caso que nos ocupa, la ordenanza indirectamente impugnada tenía el mismo objeto y contenido que la cuestionada en el procedimiento que dio lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial. Hemos de someternos, pues, para adoptar una decisión, a lo ya resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la medida en que lo que se cuestionaba era la conformidad o no de la ordenanza del Ayuntamiento de Getxo al Derecho de la Unión y, en concreto, a la directiva autorización. Pues bien, de la sentencia trascrita se desprende que, si bien Orange tiene razón en cuanto a que esa directiva abarca también los servicios de telefonía fija y acceso a Internet, una tasa que grava el aprovechamiento de dominio público (como la que ahora nos ocupa) no se encuentra comprendida dentro del ámbito de aplicación de esa directiva. Ello hace que no puedan acogerse los razonamientos en que se basaba el recurso contencioso-administrativo, en cuanto estos se referían, precisamente, a la disconformidad de la ordenanza con lo dispuesto en la directiva autorización.

Conforme a lo expuesto, hemos de desestimar el recurso contencioso-administrativo planteado por Orange.

QUINTO.- COSTAS.

Dado que se está rechazando la causa de inadmisibilidad apreciada por el juzgador de instancia e invocada por los apelados, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación 427-20, interpuesto por el procurador de los tribunales don José Cecilio Castillo González, actuando en nombre y representación de Orange Espagne, S.A.U.:

1º) Revocamos y dejamos sin efecto la sentencia de instancia en cuanto declara inadmisible el recurso contencioso-administrativo.

2º) Resolviendo el asunto de instancia, rechazamos el motivo de inadmisibilidad invocado por el Ayuntamiento de Getxo y desestimamos el recurso contencioso-administrativo planteado por Orange Espagne, S.A.U. contra el decreto 1.284/2019, de veintiocho de febrero, del Ayuntamiento de Getxo, por el que se desestimó el recurso de reposición planteado contra la liquidación tributaria, relativa al cuarto trimestre de 2017, de la tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública, que confirmamos en su integridad.

3º) No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la tramitación de ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0427 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 18 de febrero de 2021.