Sentencia Administrativo Nº 651/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 441/2010 de 09 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00651/2013

Recurso Contencioso-Administrativo nº 441/2010

ALBACETE

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Presidente:

Iltmo. Sr. D. José Borrego López.

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Mariano Montero Martínez.

Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Iltmo. Sr. D. Lorenzo Pérez Conejo.

Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González

SENTENCIA Nº 651

En Albacete, a nueve de Diciembre de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, bajo el número 441/2010 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de FORTE HORMIGONES TECNOLÓGICOS, S.L., representado por la Procuradora Sra. Manuela Cuartero Rodríguez, contra la CONSJERÍA DE EMPLEO, IGUALDAD Y JUVENTUD DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA, representado y dirigido por el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en materia de ACTA DE INFRACCIÓN. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Antecedentes

Primero.-Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 23 de julio de 2010, recurso contencioso-administrativo contra a la Resolución de la Excma. Sra. Consejera de Empleo, Igualdad y Juventud de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de fecha 6 de julio de 2010, por la que se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto en su día por la actora frente a la Resolución de dicha Consejería de fecha 5 de octubre de 2009, dictada en el Expediente Sancionador nº 32/2006 ( Acta de Infracción nº 403/2006), por la que se impuso a la demandante una sanción en cuantía de 210.000.00 .

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal.

Segundo.-Contestada la demanda por la Administración, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero.-Fijada la cuantía del recurso en 210.000 € y acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el cinco de diciembre de dos mil trece, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- El recurso contencioso-administrativo presentado el 23 de julio de 2010 por FORTE HORMIGONES TECNOLÓGICOS S.L, se dirige contra Resolución de la Consejería de Igualdad y Juventud de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, dictada el 6 de julio de 2010, desestimatoria del recurso de Reposición interpuesto frente a la resolución del mismo órgano, de 5 de octubre de 2009, dictada en el expediente sancionador 32/2006 e imponiendo a la mercantil multa de 210.000 € por la comisión de infracción muy grave; conducta tipificada en el artículo 13.10 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , Texto Refundido aprobado por R.Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Pretende la actora se dice Sentencia 'por la que se anule la Resolución recurrida, así como las Resoluciones que se acordaron la reapertura del procedimiento Sancionador y la imposición de sanción administrativa a mi mandante en bases a los mismos hechos y fundamento que fueron objeto de condena en el vía penal en el Procedimiento abreviado nº 664/2008 seguido ante el Juzgado de lo Penal nº3 de Albacete'(Suplico de la demanda).

Arropa sus pedimentos desarrollando un único motivo impugnatorio: Por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete en el Procedimiento Abreviado 664/2008 condenado D. Martin por su condición de representante legal de FORTE HORMIGONES TECNOLÓGICOS S.L, de suerte que la imputación y condena en el procedimiento penal incoado a raíz del accidente laboral sufrido por el trabajador D. Ramón supone que se produce identidad de sujetos, hechos y fundamento del proceso penal y del procedimiento sancionador que terminó con la resolución originaria aquí recurrida, con transgresión del principio nom bis in ídem y del artículo 3 del R. D. Legislativo 5/2000, que positiviza dicho principio, como resulta de Jurisprudencia de ciertos Tribunales (se cita Sentencia nº 738/2008 del TSJ de Murcia ) y vulneración también del Dictamen nº 169/2009 de 29 de julio del Consejo Consultivo de Castilla-La Manca

Se ha opuesto a las pretensiones de contrario, en la representación que ostenta, el Letrado de la JCCLM, defendiendo la legalidad de la Resolución impugnada. Niega la concurrencia de los presupuestos que llevan a la pretensión de la doble condena, penal y administrativa, a partir de unos mismos hechos aparentemente, pues no concurre la triple identidad de sujeto, hechos y fundamento ex artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Segundo.-En juicio recibido a prueba sin embargo esta se ciñe al expediente administrativos y a los documentos unidos a la demanda. Realmente no se presenta discordancia en los hechos, pues no se ha llegado a discutir sobre los particulares del acta de infracción nº 403/2006 de fecha 9 de agosto de 2006 al todo punto pormenorizada (26 páginas) en torno al accidente mortal del trabajo D. Ramón , ocurrido en fecha 30 de marzo de 2006 en el centro de trabajo de la mercantil actora abierto a la altura del Km. 52.5 de la Autovía de Levante, en el Término Municipal de Chinchilla de Montearagón (Albacete).

Menos todavía ha sido objeto de discusión los hechos probados y tampoco las calificaciones Jurídicas de la Sentencia nº 226/2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete recaída en el P. Abreviado 664/2008 con fallo condenatorio a D. Martin y a D. Carlos Jesús como autores penalmente responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal y una falta de imprudencia del artículo 621.2 y 639, a las penas de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena e inhabilitación especial para ejercicio de funciones directivas en empresas destinadas a materiales de construcción y para el ejercicio de la profesión de jefe de fábrica, respectivamente, y multa a cada uno de ellos de 6 meses con cuota diaria de 10 €.

Consta en el expediente que, trasladada el acta de infracción a la mercantil FORTE HORMIGONES TECNOLÓGICOS de fecha 25 de agosto de 2006 la mercantil interesó la suspensión del procedimiento con base en la apertura de Diligencias Previas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete bajo el nº 1169/2006 , volviendo a incidir en lo mismo con ocasión del escrito de alegaciones presentado el 7 de septiembre de 2006 en el que se planteó, antes que nada, la concurrencia de cuestión prejudicial penal. La suspensión se produjo por resolución de la Consejera de Trabajo fechada de 28 de septiembre de 2006 (hoja 73 del expediente) y fue alzada por otra del mismo órgano el 13 de julio de 2009 (hojas 101 a 103).

Tercero.-No se hace necesario que nos adentremos en el encaje dentro de nuestro ordenamiento jurídico del denominado principio ' nonbis in ídem'o ' ne bis in ídem', siendo pacífico desde las primeras sentencias constitucionales (a partir, en concreto, de la Segunda STC 2/1981, de 30 de enero y han seguido muchas otras, SSTC 154/1990, de 15 de octubre , 177/1999 , 152/2001 , 2/2003 etc.) que si bien la Constitución de 1978 no recoge de forma expresa el principio, no existe problema en considerarlo implícito, en el artículo 25.1 - que prohibiría la doble tipificación y sanción de unos mismos hechos, o bien en el 9.3 proclamando la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. En la última de las Sentencias constitucionales dictadas, se apela al artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, así como el artículo 4 del Protocolo 7 del Consejo Europeo de Derechos Humanos, Roma, 1950 se afirma la protección del ciudadano no sólo frente a la ulterior sanción - administrativa o penal - sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído resolución firme en el mismo procedimiento sancionador

En el caso de autos no se presenta el problema que hubiera podido acarrear una sanción administrativa por los mismos hechos seguida de Sentencia penal condenatoria (siendo conocida la corrección en la STC 2/2003, de 16 de enero del criterio plasmado en la STC 177/1999 de 11 de octubre y la consolidación del criterio de la STC 2/2003 en la 70/2012 de 16 de abril).

Aquí el problema se nos presenta porque se afirma en la demanda la concurrencia de las tres identidades de hecho, sujeto y fundamento entre la pena y la sanción administrativa por los hechos que condujeron al accidente con tan triste resultado.

Pues bien, conociendo un caso similar, el Tribunal Supremo falla determinando que no había lugar al recurso de casación para unificación de doctrina en Sentencia de 6 de octubre de 2009, recurso 41/2007 mereciendo la pena transcribir su Fundamentos Jurídicos quinto y sexto:

'QUINTO.- No abrigamos la más mínima duda que existe la triple identidad exigida por el mencionado artículo 96.1 de la Ley Jurisdiccional entre la sentencia recurrida y la invocada como elemento de contradicción, pues ambas versan sobre una misma cuestión fáctica y, por ende, jurídica, y, sin embargo sus pronunciamientos son contradictorios; en la primera de ellas, en vía administrativa, se sanciona a la sociedad aquí recurrente, con una multa de treinta mil cincuenta euros con sesenta y dos céntimos (30.050,62 euros), por apreciar una infracción prevista en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , respecto de unos hechos que en el procedimiento penal tramitado por el Juzgado de lo Penal número 4 de Santa Cruz de Tenerife fue condenado D. Anibal , en su calidad de encargado de la empresa,'-tanto de contratar al personal, como de ordenar y distribuir el trabajo y adoptar las oportunas medidas de seguridad-' y en la segunda de las citadas sentencias, también se condenó a una entidad mercantil 'Derivados de la Madera, S.A.' por una idéntica conducta ilícita en un tema de seguridad laboral, tipificada como infracción muy grave por la Ley 31/1995 , a pesar de que la Audiencia Provincial de Valencia había condenado por estos mismos hechos al encargado de las obras y al Consejero Delegado de la empresa.

SEXTO.- Acreditada la contradicción entre la sentencia impugnada y la invocada como elemento de comparación, nos resta analizar cuál es la doctrina correcta a los efectos de aplicar el principio 'non bis in idem' en los supuestos que existe identidad fáctica entre los hechos que se sancionan respectivamente ante la jurisdicción penal y en vía administrativa pero falta la identidad subjetiva al recaer la pena y sanción, individualmente sobre una persona física y, sobre una persona jurídica.

Para que opere el principio 'non bis in idem' debe concurrir una triple identidad entre los términos comparados: objetiva, subjetiva y causal; la identidad subjetiva supone que el sujeto afectado debe ser el mismo, cualquiera que sea la naturaleza o autoridad judicial o administrativa que le enjuició, y en el supuesto que analizamos falta uno de los elementos concurrentes, pues los sujetos afectados no son los mismos, por lo que consideramos, que la doctrina correcta es la sustentada por la sentencia recurrida, que en el fundamento jurídico cuarto señala:

En el presente caso, la sanción penal se impuso a Mariano, en su calidad de encargado de la empresa, tanto de contratar al personal, como de ordenar y distribuir el trabajo y adoptar las oportunas medidas de seguridad, mientras que la sanción administrativa se ha impuesto a la entidad mercantil Mogriver S.L., cuyo administrador y representante es D. Emilio , coincidiendo claramente las iniciales de su nombre y primer apellido, junto al segundo, con la denominación social de la empresa. Ciertamente, el encargado sancionado penalmente tenía funciones de contratación de personal, de ordenación y distribución del trabajo y de adoptar las oportunas medidas de seguridad, pero desde luego no consta que tuviera representación legal alguna de la empresa y el concepto de dirección empresarial es demasiado amplio como para considerar que el contenido se agota en las tres funciones indicadas.

Doctrina que responde a la sustentada por nuestra Sala y Sección, entre otras, en la sentencia de quince de octubre de dos mil ocho , recaída en el recurso de casación par la unificación de doctrina, en la que declaramos:

No está demás recordar que el art. 133 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común que rotula como de la 'concurrencia de sanciones' se ocupa del denominado principio 'non bis in idem' y expresa que:'No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento'. Pues bien y refiriéndonos ahora a la Sentencia de contraste de 28 de octubre de 1991 , es cierto que en la misma se hace referencia a que los hechos que se sancionan son idénticos ante la Jurisdicción Penal y la Administrativa de forma que una misma conducta ha sido sancionada dos veces, pero lo que no dice la Sentencia es que esa doble sanción de unos mismos hechos se haya producido afectando a un único sujeto, porque en nuestro supuesto la condena por las infracciones administrativas recayó sobre la sociedad mientras que la Sentencia penal condenó a la persona física que dirigiendo la realización de la obra no adoptó las medidas capaces de prevenir el hecho que posteriormente dio lugar al fallecimiento del trabajador que empleaba la sociedad aquí recurrente.'

En consecuencia procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.'

Esa sentencia recaía en relación a hechos o conductas calificadas por resolución de la Consejera de Empleo y Asuntos Sociales de Canarias dictada el 6 de julio de 2004 (no consta la fecha de los derechos), como en el caso aquí enjuiciado (conducta penada que data en 31 de marzo de 2006) anteriores a la modificación del Código Penal incorporada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio que ha puesto fin en nuestro ordenamiento al principio ' societas delinquere non potest' .

Cuarto.-Llegados a este punto ya podemos afirmar que la razón jurídica cae del lado de la Administración Castellano-Manchega partiendo del contenido de la Sentencia penal de referencia, en la que no aparece siquiera citado el artículo 318 del Código Penal (' cuando los hechos previstos en los artículos de este código se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del Servicio que hayan sido responsables de los mismos..'La Sentencia 226/2009 considera a D. Martin y a D. Carlos Jesús como autores criminalmente responsables del artículo 316 del Código Penal (' los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y entando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las normas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses').

Correctamente recoge la contestación a la demanda, que tampoco se hace mención en la sentencia a que el título de imputación sea el derivado del artículo 31.1 del Código Penal (de igual tenor en ese apartado artículos que derogó la L.O. 5/2010), ni en consecuencia se condena a la mercantil como responsable directa y solidaria del pago de las multas impuesto de acuerdo a lo que para ese supuesto establece el artículo 31.2 .

El escrito de demanda plasma la tesis de que D. Martin - nada se dice del otro condenado D. Carlos Jesús , 'Jefe de fábrica', fue condenado como 'representante legal'de la mercantil y ciertamente la Sentencia se refiere al mismo como 'administrador de la misma'. Bien analizados esos particulares, a la falta de mención alguna de los artículos 31.1 y 318 del Código Penal se debe sumar lo que convincentemente argumenta el letrado de la Administración, a la vista de los documentos que obran en autos y que ilustran sobre la condición del Sr. Martin en la mercantil sancionada: el acta de infracción levantada por el actuario y en nada discutida se refiere al mismo como 'responsable de personal de la empresa'ya que el poder especial otorgado en fecha 27 de abril de 2000, folios 118-123 del expediente, se le confieren facultades para actuar como representante de la Sociedad en procedimientos judiciales y administrativos en asuntos laborales de Seguridad Social; luego tenemos el apoderamiento en favor del mismo señor Martin como de otras cuatro personas, hojas 165 y stes del expediente, ya irrelevante por datado después del acaecimiento de los hechos.

Estamos con el letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en su tesis de que el Sr. Martin ocupaba un puesto técnico, o incluso directivo de la empresa y que sólo representaba a la sociedad ante la Administración y los tribunales en procedimientos laborales de parte que su conducta sancionable penalmente no fue en ejercicio de ese poder de representación. Bien fijados los hechos probados de la resolución Jurisdiccional tenemos que a D. Martin se le declara responsable de la conducta punible por indicar que se empleara la máquina (cuyo uso causó la muerte del empleado D. Ramón , diseñada para el transporte de bloques de hormigón a la factoría de la empresa, sin dar cuenta previamente al servicio de prevención ajeno contratado por la mercantil para que valorara los riegos y planificar la correspondiente actividad preventiva, y ello a pesar de que la máquina tenía su uso concretado al levantamiento de contenedores portuarios 'ante lo que se evidenciaba, por el procedimiento que llevó a cabo y más adelante se discutirá, una falta de visibilidad del maquinista, lo cual era imprescindible a estos efectos, toda vez que para traslado de los bloques, aquél precisaba el auxilio de una segunda persona, lo que sucede en el caso de levantamiento de contenedores portuarios.....'.Como no consta -ni siquiera se alega - que el tan referido Sr. Martin ostentara cargo unipersonal o integrara órgano colegiado a los que correspondiera estatuariamente la formación de la voluntad societaria, con el limitado poder de representación atendido, habrá de concluirse que no concurre identidad de sujetos entre la sanción penal y la sanción administrativa impuesta a la mercantil, de manera que mal ha podido calificarse la resolución impugnada impugnada de irrespetuosa con el principio ne bis in iden, positivizado en el Orden Social en el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto .

Todo lo que precede nos conduce a la desestimación del Recurso.

Quinto.-Sin costas ( arts. 68.2 y 139, ambos de la Ley Jurisdiccional ), al no constatar temeridad o mala fe.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

.- Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto el recurrente FORTE HORMIGONES TECNOLÓGICOS S.L, contra la Resolución de la Consejería de Empleo, Igualdad y Juventud de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, dictada el 6 de Julio de 2010, por ser la misma conforme a Derecho. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.