Sentencia Administrativo Nº 651/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 634/2014 de 03 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a tres de julio de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSE BELLMONT Y MORA, Presidente, D. FERNANDO NIETO MARTIN, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 651/2015

En el recurso de apelación número 634/2014.

Es parte apelantela ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,representada y defendida por el Sr. abogado del Estado.

No se ha personado en esta segunda instancia, con el carácter de parte apelada, DON Leoncio .

Constituye el objeto de la apelación un auto dictado el 1 de septiembre de 2014 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia , pieza separada de medidas cautelares del proceso 169/2014.

Esta resolución judicial incluye, en su parte dispositiva, la siguiente declaración:

'Estimar en parte la medida cautelar solicitada por D. Leoncio , para mantener al recurrente en la misma situación de autorizaciones de permiso de residencia y trabajo que tuviera reconocidos antes de ser dictada la resolución que constituye el objeto del presente recurso'.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO .- El auto de uno de septiembre de 2014, dictado por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Estimar en parte la medida cautelar solicitada por D. Leoncio , para mantener al recurrente en la misma situación de autorizaciones de permiso de residencia y trabajo que tuviera reconocidos antes de ser dictada la resolución que constituye el objeto del presente recurso'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la Administración demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintitrés de junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de un auto dictado el 1 de septiembre de 2014 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia , pieza separada de medidas cautelares del proceso 169/2014.

Esta resolución judicial incluye, en su parte dispositiva, la siguiente declaración:

'Estimar en parte la medida cautelar solicitada por D. Leoncio , para mantener al recurrente en la misma situación de autorizaciones de permiso de residencia y trabajo que tuviera reconocidos antes de ser dictada la resolución que constituye el objeto del presente recurso'.

Las circunstancias que valora el juzgado de instancia para llegar a dicho resultado son las de que:

'... En el caso de autos, no resultando perjuicios para el interés público el mantenimiento de la situación que tenía el recurrente antes de dictarse la resolución objeto de recurso, procede estimar la medida cautelar en ese sentido, esto es, para mantener al recurrente en la misma situación de autorizaciones de permiso de residencia y trabajo que tuviera reconocidos antes de ser dictada la resolución impugnada'(fundamento de derecho segundo, auto 208/2014, de 1 de septiembre ).

SEGUNDO.- El recurso de apelación mantiene que el reconocimiento del derecho - por parte del juzgado de lo Contencioso-administrativo - a la residencia en España durante el tiempo al que llegue el conflicto afecta, de manera relevante, a los intereses públicosque ( a) la Administración del Estado representa y defiende.

Y ello es así en función de que la concesión de esta medida cautelar positiva:

'... puede ocasionar un perjuicio grave para el interés general, ante la absoluta situación de irregularidad en la que se encuentra la parte recurrente'(página 3ª, recurso de apelación).

Además, estima que el resultado judicial contraría lo dispuesto en los artículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional en función de que ( b) la solicitud cautelar incide sobre una actuación administrativa de carácter negativo, sustituyéndose - por los juzgados y/o tribunales de lo Contencioso-administrativo, en el caso de que se acceda a la pretensión formulada por la parte actora, del modo declarado por el juzgado de instancia - el ámbito de decisiónque el ordenamiento jurídico reconoce a los Entes de Derecho público por parte de órganos judiciales.

En términos de la página 3ª, recurso de apelación:

'... al suspenderse un acto negativo sería como si la Administración de Justicia concediera lo denegado por la Administración'.

La parte actora evitó justificar, en el seno de la pieza separada de medidas cautelares del recurso, la vigencia de ( c) perjuicios de difícil o imposible reparación causados por la falta de concesión de la medida cautelar positiva que pide el demandante, y sin que la decisión judicial a quodetalle cuáles son las circunstancias de arraigo que ostenta D. Leoncio como para acceder a la medida cautelar positiva que pidió en los autos 169/2014:

'... Por ello se entiende falto de motivación el auto pues la única fundamentación recogida es que el interesado como situación previa tenía permiso de residencia y trabajo sin mencionar los elementos que entiende probados y que lo arraiguen social, laboral o familiarmente a nuestro territorio'(página 2ª, escrito de apelación).

TERCERO.- Accedemos a la revocación del auto de 1 septiembre 2014 .

La decisión del tribunal parte de estos razonamientos:

1.- En cuanto a la índole y pesado de los intereses públicosque se ven dañados como consecuencia de la atribución de una medida cautelar positiva, estos son los ordinarios existentes en todas aquellas ocasiones en las que un órgano judicial adscrito a lo contencioso-administrativo establezca que, y durante el tiempo de tramitación del contencioso, existe el derecho a lograr la autorización de residencia y trabajo que la Administración ha denegado a quien en el proceso dispone del carácter de parte actora.

O, al menos, la defensa en juicio de la Administración del Estado ha sido incapaz de aportar datos materiales, tangibles, con cuyo intermedio se exhiba de qué forma y con qué perfiles el reconocimiento del título para residir y trabajar en España en lo que hace al litigio que se ha tramitado en el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia perjudica, en mayor medida de lo ordinario, el interés público.

2.- El 'cumplimiento de la norma' no equivale, desde luego, a que los órganos judiciales adscritos a lo Contencioso-administrativo carezcan de potestad suficiente para comprobar si - y en función de los singulares perfiles fácticos que presente cada litigio -, el interés público defendido por la Administración del Estado tiene/no tiene mayor fuerza frente al que ofrece el peticionario de la heterotutela cautelar.

A ello cabe adicionar la circunstancia de que el reconocimiento de una medida cautelar positiva sí se encuentra dentro de la órbita de poderes que el ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial aplicable ponen en manos de la jurisdicción así como que en la atribución de la misma por parte del juzgado nº 4 de Valencia no ha existido excesoalguno que afecte al legítimo ejercicio de las competencias propiasque el Derecho concede al órgano administrativo a quien atribuye el poder para resolver, en el fondo, sobre una solicitud como la que formuló el Sr. Leoncio .

Y es que:

-La no concesión de un permiso de residencia y trabajo de larga duración sí ocasiona (parece obvio) un menoscabo a quien formula dicha petición, sin que éste quede excluido porque la actuación procedente de una fuente de poder público frente a la que se plantea el contencioso tenga un contenido 'negativo'.

-Ese carácter 'negativo' tampoco basta para rechazar la medida cautelar que planteó D. Leoncio cuando existe reiterada doctrina jurisprudencial (tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 3ª del Tribunal Supremo) que recuerdan la extensión y amplitud de miraspropias de la vertiente 'cautelar' del derecho a la tutela judicial efectiva.

3.- Debemos analizar en el rollo de apelación 634/2014 si los intereses privativosdel demandante carecen de sustancia bastante como para provocar la concesión de la medida que le otorgó el juzgado nº 4 de Valencia.

En esta sede - tal como hemos adelantado en el encabezamiento del Tercer Fundamento de Derecho -, la respuesta del tribunal es coincidente con aquélla por la que aboga la Abogacía del Estado.

Y ello es así en función de que:

a.-El molde genéricodonde se deben examinar las circunstancias propias del/de la solicitante de la renovación viene conformado por la doctrina de esta Sección 5ª, doctrina a tenor de la que sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personalcabrá reconocer el derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la renovación del permiso de residencia y trabajo durante el tiempo al que alcance el contencioso- administrativo.

Ese especial arraigo familiar/personal requiere, en la mayor parte de los casos - en criterio de la Sección 5ª del tribunal -, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente, de forma exclusiva o mayoritaria, del progenitorque haya solicitado la medida cautelar.

El arraigo socialtiene, en esta sede, una relevancia secundaria. No obstante, sus rasgos propios, específicos de cada supuesto, deben ser visualizados y ponderados en el caso de que el peticionario de la heterotutela cuente con un trascendente arraigo familiar/personal.

b.-Este molde es sustancialmente diverso al mantenido por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ Comunidad Valenciana, Sección que disponía de la competencia para conocer de los recursos de apelación sobre materias vinculadas con la extranjería hasta el mes de enero de 2009.

La casi totalidad de las sentencias de esta Sección dictadas en el seno de las medidas cautelares positivas en supuestos de renovación de autorizaciones de residencia y trabajo niegan el reconocimiento estas medidas. Y lo hacen sin analizar y tomar en consideración, de forma alguna, el supuesto de hecho, de vinculación familiar, afectiva y laboral con el territorio español, que caracterice la solicitud cautelar formulada por la parte actora.

c.-La decisión judicial a quonada dice sobre la temática del arraigo familiar social o laboral de quien solicitó la tutela judicial:

'... En el caso de autos, no resultando perjuicios para el interés público el mantenimiento de la situación que tenía el recurrente antes de dictarse la resolución objeto de recurso, procede estimar la medida cautelar en ese sentido, esto es, para mantener al recurrente en la misma situación de autorizaciones de permiso de residencia y trabajo que tuviera reconocidos antes de ser dictada la resolución impugnada'(fundamento de derecho segundo, auto 208/2014, de 1 de septiembre ).

No hay escrito de oposición a la apelación. En el de demanda, lo único que señaló, a este respecto, la defensa en juicio de D. Leoncio es que:

'... Primero.- Arraigo: El Sr. Leoncio convive con su esposa Asunción , residente legal en España y con la hija de ambos Enriqueta , de 15 meses de edad'.

d.-Siguiendo el criterio genérico del tribunal, estimamos que la tenencia de un importe 'arraigo familiar'en la parte actora carece de significación bastante como para determinar el resultado de concesión de la medida cautelar positiva que el Sr. Leoncio ha pedido en el recurso 169/2014.

Y ello es así en función de que esta parte procesal no aportó, en el proceso de primera instancia, menciones suficientes (aunque tuvieran un carácter indiciario) como para que la Sala pueda establecer, en el marco del recurso de apelación 634/2014, que coincide con la realidad material de las cosas que la hija menor de edad del recurrente, depende económicamente, de forma única o mayoritaria,del solicitante de la heterotutela judicial.

Falta la prueba de las circunstancias fácticas objetivas que permitan, al tribunal, sustentar el resultado conclusivo a tenor del que los ingresos económicos del peticionario de la heterotutela judicial disponen del carácter de fuente exclusiva/mayoritaria de mantenimiento de su hija menor de edad .

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.12 Ley Jurisdiccional , no procede imponer las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.-ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra un auto dictado el 1 de septiembre de 2014 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia , pieza separada de medidas cautelares del proceso 169/2014.

Esta resolución judicial incluye, en su parte dispositiva, la siguiente declaración:

'Estimar en parte la medida cautelar solicitada por D. Leoncio , para mantener al recurrente en la misma situación de autorizaciones de permiso de residencia y trabajo que tuviera reconocidos antes de ser dictada la resolución que constituye el objeto del presente recurso'.

2.-ESTABLECER la falta de conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-NO ACCEDER a la medida de concesión provisional del título de residencia y trabajo del que disponía el Sr. Leoncio mientras dure la controversia.

4.-NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.