Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 651/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 593/2021 de 08 de Julio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2021/0016046

Procedimiento Ordinario 593/2021

Demandante:Dña. Carmen

PROCURADOR D. JOSE CARLOS GARCIA RODRIGUEZ

Demandado:CONSEJERIA DE SANIDAD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALAIRE ASSURANCES MUTUELLES

PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 651/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 8 de julio de 2022.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 593/2021 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Carmen en su propio nombre y en representación de su hija menor de edad Esperanza, representadas por el Procurador don José Carlos García Rodríguez y dirigidas por los Letrados don Daniel Rodríguez González y don Enrique, contra la desestimación, por silencio administrativo, de reclamación de responsabilidad patrimonial, posteriormente ampliado a la resolución dictada en fecha de 9 de febrero de 2022 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, parcialmente estimatoria de aquella.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrada de su Abogacía General doña Ana María Celemín Martínez.

Se ha personado en autos SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE, SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM), representada por el Procurador don Antonio Ramón Rueda López, y dirigida por la Letrada doña Ana Rivilla Cabrero y por el Letrado don Emilio Lizárraga Bonelli.

Antecedentes

PRIMERO. - Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó que'tenga por presentado este escrito y por formalizada la Demanda, con los documentos que se acompañan, se sirva a admitirlos y con estimación del mismo, acuerde la procedencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración, y la condene al pago de 390.414,35 € (360.414 € Doña Esperanza + 30.000 Doña Carmen) en concepto de reparación de los daños y perjuicios causados, junto con los intereses que correspondan desde la interposición de la reclamación previa'.

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM) se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que han invocado, y han solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO. - Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 6 de julio de 2022, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de reclamación de responsabilidad patrimonial, posteriormente ampliado a la resolución dictada en fecha de 9 de febrero de 2022 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria, mediante la que se estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 5 de noviembre de 2019 por doña Carmen en representación de su hija menor de edad Esperanza, nacida el NUM000 de 2015, para la indemnización, en cuantía de 250.000 euros, de los daños y perjuicios materiales y morales causados por infracción de la 'lex artis' en la asistencia sanitaria dispensada a la menor por el Pediatra de Atención Primaria en las consultas de 23 de octubre de 2018 y el 12 de febrero de 2019, en las que no prestó la atención necesaria a la evidente patología ocular que presentaba la menor, que no fue diagnosticada de lesión tumoral retiniana, con sospecha de retinoblastoma, hasta el 18 de marzo de 2019, en que acudió al HOSPITAL000, desde donde se la remitió al HOSPITAL001, que confirmó el diagnóstico y derivó a la paciente al HOSPITAL002, en el que, al comprobarse que el retinoblastoma se encontraba en estadio D, se inició el tratamiento con 3 ciclos de quimioterapia, con resultados insatisfactorios, lo que determinó que el 5 de julio de 2019 se efectuara la enucleación del ojo izquierdo, con implante de prótesis.

La precitada resolución de 9 de febrero de 2022 estimó en parte la reclamación administrativa con fundamento en la historia clínica de la paciente en Atención Primaria y en los Hospitales HOSPITAL001 y HOSPITAL002, en los informes emitidos por Pediatría de Atención Primaria y por el Servicio de Oftalmología del HOSPITAL002, en el informe de la Inspección Sanitaria de 18 de junio de 2020, en el dictamen pericial emitido el 9 de marzo de 2021 a instancia del instructor del expediente, y valorando el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de 28 de diciembre de 2021, con base en lo cual consideró acreditados los siguientes hechos:

'La hija de la reclamante, nacida en 2015 en Colombia, fue atendida por primera vez el 23 de octubre de 2018, en pediatría de Atención Primaria, por posible alergia alimentaria al pescado y marisco, sin que consten anotaciones referidas a una posible patología ocular.

El 12 de febrero de 2019 se aprecia algo en ojo izquierdo, exploración física normal.

El 18 de marzo de 2019, acude al HOSPITAL000, porque la reclamante ha notado un reflejo blanquecino en el ojo izquierdo de varios meses de evolución.

A la exploración presenta leucocoria en ojo izquierdo, ojo derecho con buen reflejo pupilar. Agudeza visual 0,4 en ojo derecho y percibe luz en ojo izquierdo.

Motilidad ocular intrínseca: No presenta defecto pupilar aferente relativo. Motilidad extraocular: normal.

Biomicroscopía de ojo izquierdo: conjuntiva normocoloreada, cornea transparente in situ, iris de morfología normal, no Tyndall, BCA.

Fondo de ojo: masa blanca sobreelevada que se extiende en los 360° de la retina, más sobreelevada en mitad inferior con exudados y desprendimiento de retina seroso acompañante. No se distingue papila ni mácula.

Se emite como diagnóstico el de lesión tumoral retiniana, sospecha de retinoblastoma, se deriva de manera preferente a la sección de retina de HOSPITAL000.

En dicho centro se recoge que, según refiere la reclamante, desde hace varios meses le observa un reflejo extraño en ojo izquierdo Niega disminución de agudeza visual, hiperemia o dolor. No le ha visto torcer el ojo. El pediatra de Atención Primaria no le dio más importancia. El día anterior una conocida suya (oftalmóloga) detecta posible leucocoria.

Se realiza ecografía de ojo izquierdo que detecta masa de 2x2 centímetros con calcio en su interior, se confirma con ecodoppler, vascularización de la masa y se objetiva invasión vítrea.

Se confirma diagnóstico y se deriva al HOSPITAL002, al ser este hospital de referencia para esta patología.

En dicho centro se recoge que es derivada por retinoblastoma unilateral de ojo izquierdo. Observaron reflejo blanco desde mayo del año pasado, pero el pediatra en Colombia no le dio importancia.

Exploración con tumoración principal calcificada de menor tamaño, con hemorragia en su superficie, retina de aspecto desvitalizado, con desprendimiento de retina y múltiples siembras subretinianas difusas en los cuatro cuadrantes, siembras vítreas abundantes.

La resonancia magnética muestra tumoración exofítica centrada en cámara vítrea izquierda cuadrante inferior alcanzando la papila (14 x 18 x4 mm). Glándula pineal de tamaño y señal normal, sin lesiones. Tumoración intraocular izquierda compatible con diagnóstico clínico. Estadio D.

Se inicia tratamiento con 3 ciclos de quimioterapia intraarterial y en vista de la respuesta insatisfactoria a la quimioterapia se decide enucleación.

El 5 de julio de 2019, se realiza enucleación de ojo izquierdo, con implante de prótesis. No se evidencia extensión extraocular macroscópicamente.

El informe de Anatomía Patológica recoge retinoblastoma con patrón de crecimiento endofitico, calcificado en un 90%. El tumor viable es pobremente diferenciado. No infiltra coroides, esclera ni nervio óptico. Borde quirúrgico libre. Estadio pTl.

Recibe el alta al día siguiente.

Continúa con revisiones periódicas y buena evolución'.

La resolución de 9 de febrero de 2022 asume la propuesta de resolución en la que se acogen las conclusiones del informe de la Inspección Sanitaria y se afirma la concurrencia en el caso de los presupuestos necesarios para la declaración de responsabilidad patrimonial, al haber existido una actuación contraria a la 'lex artis' y causado un daño antijurídico a la hija menor, razonándose:

'En el caso de la reclamación se puede establecer que la asistencia sanitaria dispensada a Dª Esperanza, en la consulta de pediatría de atención primaria, no fue adecuada y de acuerdo a la lex artix. A la paciente, se le había detectado leucoria de ojo izquierdo en mayo de 2018 en Colombia, donde el pediatra no le dio importancia y cuando llega a España en octubre de 2018 y acude por primera ver atención primaria, el pediatra no lo considera importante, hecho que constituye un error diagnóstico.

- Debemos considerar que octubre de 2018 es la fecha de la cual habría que partir, ya que esa primera asistencia ya no fue correcta (independientemente de que el retinoblastoma pudiera o no existir en ese momento), toda vez que no se llevaron a cabo todas las actuaciones que se deberían haber realizado en un primer estudio a una niña de esa edad que acude por primera vez al pediatra. En su primera valoración del Centro de Salud de DIRECCION000 ya se tendría que haber hecho una valoración completa de la paciente preguntando por antecedentes médicos y enfermedades previa relevantes, calendario vacunal, estado de salud.

- En marzo de 2019 es atendida en urgencias del HOSPITAL000 donde emiten un diagnóstico cierto y es derivada y tratada de manera inmediata.

- Consta que el 20/06/2019 es intervenida en el HOSPITAL002 de enucleación con diagnóstico de retinoblastoma estadio pT1 que es un estadio incipiente, por lo que el tiempo era muy importante en este caso. La quimioterapia podría haber sido más efectiva si se hubiera tratado antes y quizás no se habría llegado a la enucleación del ojo.

Se considera que la pérdida del ojo puede ser consecuencia del retraso en el tratamiento'.

Y partiendo del reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, la resolución administrativa determina el importe de la indemnización atendiendo a la valoración del daño realizada en el dictamen pericial de 9 de marzo de 2021, cuya cuantía total de 84.471,63 euros se disminuye a la de 67.577,30 euros, al considerar que 'de acuerdo con la bibliografía médica que el resultado de la quimioterapia intrarterial es efectiva en un 80% de los casos', por lo que aplicar un factor reductor del 20%, y se hace eco del dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, argumentando lo que sigue sobre el particular relativo al importe de la indemnización:

"Por lo que se refiere a la valoración del daño, señala el dictamen que el problema de las indemnizaciones en los casos de pérdida de oportunidad es su concreta cuantificación, y ante la falta de criterios médicos o la inadecuación de aquellos que las partes aportan, en ocasiones se opta tanto por la Comisión como por los tribunales de justicia, por valoraciones a tanto alzado. En otros casos se aplica el baremo, teniendo en cuenta los porcentajes de pérdida de oportunidad que son determinados por periciales médicas, y prosigue:

'En este caso la reclamante solicita 250.000 euros sin justificación alguna. Por el contrario, la propuesta de resolución reconoce una cantidad de 67.577,30 euros resultado de aplicar el baremo y descontar el porcentaje de falta de éxito en los que la quimioterapia no tiene éxito pese a haber sido aplicada en el momento oportuno sin retraso de diagnóstico.

Esta Comisión considera que esa cantidad resulta adecuada teniendo en cuenta que el retraso de diagnóstico fue de un mes y que esta Comisión reconoció la cantidad de 100.000 euros en un caso en el que también se determinaba la pérdida de visión de una niña pequeña (Dictamen 594/21, de 30 de noviembre) y en el que el retraso de diagnóstico fue mayor. Al no tratarse de una cantidad dé valor procede su actualización conforme lo establecido en el artículo 34.3 de la LRJSP .

Por todo lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede estimar la presente reclamación y reconocer a la reclamante una indemnización por importe de 67.577,30 euros, cantidad que habrá de actualizarse de acuerdo con el artículo 34.3 de la LRJSP '".

Finalmente, aplicando el artículo 34.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y el último índice de Garantía de Competitividad publicado por el Instituto Nacional de Estadística, en el que la tasa es de 1,95, el acto administrativo que se impugna en este proceso determina en un total de 68.895,05 euros el importe de la indemnización actualizada.

SEGUNDO. -Con invocación de los artículos 106.2 de la Constitución Española, los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, y con apoyo en la historia clínica, en el informe de la Inspección Sanitaria y en dictámenes realizados por peritos de su designación, se afirma en la demanda que en el supuesto presente concurren los requisitos generadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada a título de pérdida de oportunidad terapéutica, aunque también sugiere mala praxis al señalar que el daño lesivo tuvo por causa una grave negligencia inicial, ya que la paciente no tuvo posibilidad de acceder tempestivamente a un tratamiento efectivo por falta de una exploración correcta por el Pediatra de Atención Primaria en las consultas de los días 23 de octubre de 2018 y de 12 de febrero de 2019 -pese a que ya entonces la leucocoria era fácilmente detectable-, y no se alcanzó un diagnóstico de sospecha hasta la asistencia del día 18 de marzo de 2019 en el Servicio de Urgencias del HOSPITAL000, lo que determinó tratamientos más invasivos de quimioterapia y enucleación del globo ocular, con pérdida definitiva de las posibilidades de la menor de conservar el ojo izquierdo y la visión, al menos parcial, del mismo, por lo que se solicita una indemnización de 360.414 euros para la menor y de 30.000 euros para la madre -por el daño psicológico causado a la misma-.

En sus alegaciones a la ampliación del recurso la parte actora ha afirmado que el retraso en el diagnóstico fue de 6 meses, como se afirma en la resolución de 9 de febrero de 2022 -y no de 1 mes, como sostiene la Comisión Jurídica Asesora-, y discutido los conceptos e importe de la indemnización acordada a su favor.

La Comunidad de Madrid, ha solicitado la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso administrativo por desviación procesal en relación con la pretensión de abono de intereses, por ser una cuestión nueva, y su desestimación en cuanto al fondo, al no haberse dictado aún resolución expresa y concluir que en el caso no concurren los requisitos precisos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, por falta de nexo causal directo, inmediato y exclusivo, entre el retraso en el diagnóstico y el resultado lesivo, a lo que añade que, en otro caso, únicamente resultaría indemnizable la eventual posibilidad de que la evolución de la paciente hubiera sido distinta.

En alegaciones a la ampliación del recurso contencioso administrativo, la Comunidad de Madrid se ha atenido a lo razonado y resuelto en la resolución expresa de 9 de febrero de 2022.

En su escrito de contestación a la demanda, la entidad SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE, SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM) ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, alegando como motivos de oposición desviación procesal en relación con la indemnización solicitada, de 250.000 euros en vía administrativa y de 390.414,35 euros en la demanda. Niega, en cuanto al fondo, la existencia de responsabilidad patrimonial por falta de nexo causal entre la asistencia sanitaria dispensada por Pediatría del Centro de Salud DIRECCION000, que considera ajustada a la 'lex artis' y el daño padecido por Esperanza, ya que la consulta de 23 de octubre de 2018 solo tuvo por objeto una posible alergia alimenticia, sin que la madre mencionara ninguna anomalía ocular, y en la de 12 de febrero, en que refirió 'algo raro en el ojo', la menor fue explorada por el Pediatra, que no encontró anomalía alguna. Con apoyo en el informe de la Inspección Sanitaria se añade que no es posible saber cuándo apareció el tumor y que, en cualquier caso, el tratamiento habría sido el mismo, por lo que el daño sufrido ha de imputarse exclusivamente a la enfermedad que padecía la menor. Finalmente cuestiona la indemnización solicitada por cuanto que parte de la pérdida de un ojo sano, sin tener en cuenta la existencia del tumor, no se ajusta a la doctrina jurisprudencial sobre la cuantía indemnizatoria por pérdida de la oportunidad, y no cabe apreciar lucro cesante al no estar la paciente en edad laboral.

El escrito de contestación a la demanda se ha ratificado en el de alegaciones a la ampliación del recurso contencioso administrativo a la resolución expresa de 9 de febrero de 2022.

TERCERO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de la asistencia sanitaria, disponen:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, ' la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO.- En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11- 1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis' (...)', es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la 'lex artis' , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, 'teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información', y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

QUINTO. -Puesto que en la resolución dictada en fecha de 9 de febrero de 2022 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid se admite la responsabilidad patrimonial a título de pérdida de la oportunidad, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre ' acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

SEXTO.- Como se ha dicho, en su escrito de contestación a la demanda, la Comunidad de Madrid ha solicitado la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso administrativo por desviación procesal al considerar que la pretensión de abono de intereses constituye una cuestión nueva que no se había planteado en vía administrativa. También como desviación procesal se califica en el escrito de contestación de SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE, SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM) la pretensión indemnizatoria de la demanda, por importe de 390.414,35 euros, cuando en la reclamación administrativa únicamente se había solicitado la de 250.000 euros.

Los antedichos motivos de oposición no pueden prosperar porque, de conformidad con la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2021, recurso 5982/2019, y las que en ella se citan, y sin perjuicio -en aquel supuesto- del criterio jurisprudencial restrictivo sobre la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, no cabe apreciar desviación procesal cuando, reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, se modifica posteriormente su cuantía en vía judicial, siempre y cuando dicha modificación responda a los mismos hechos y causa de pedir, como es el caso, en el que además resulta que la cuantía indemnizatoria reclamada en vía administrativa se había fijado en 250.000 euros de manera provisional al no haberse determinado aún las secuelas físicas, psíquicas, el daño moral y los gastos sanitarios, y sin que en la reclamación administrativa se hubiera referido exclusivamente la citada cantidad al principal, con exclusión de la obligación accesoria del pago de intereses.

De otra parte, la resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y en los autos, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento de los servicios sanitarios, su relación con el daño sufrido por la menor Esperanza, y si el mismo pudo haberse evitado o paliado empleándose tempestivamente otros medios y procedimientos, pero todo ello en el entendido de que, en virtud de la doctrina de los actos propios, la Comunidad de Madrid se encuentra vinculada por su resolución de 9 de febrero de 2022, mediante la que la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada 5 de noviembre de 2019.

A salvo lo anterior, se ha de señalar que los elementos probatorios de que disponemos han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, en las que se declara que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso las historias clínicas de Esperanza, así como los documentos obrantes en el expediente y los que las partes han aportado a los autos; los informes emitidos por Pediatría de Atención Primaria y por el Servicio de Oftalmología del HOSPITAL002, y el dictamen pericial de valoración del daño emitido el 9 de marzo de 2021, todos ellos incluidos en el expediente administrativo; el informe de la Inspección Sanitaria obrante a los folios 81 y siguientes del expediente, realizado en fecha de 18 de junio de 2020 por la Médico Inspectora doña Nieves; el dictamen de praxis y de valoración del daño corporal realizado a instancia de la parte actora por la doctora doña Palmira, Especialista en Oftalmología, y el informe de valoración psicológica de la perito doña Petra, Psicóloga designada por la recurrente, así como las aclaraciones a los mismos realizadas por las peritos en comparecencia judicial con intervención de las partes; el dictamen de valoración del daño corporal realizado por el perito de designación de SHAM don Fidel, Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria y Máster Valoración del Daño Corporal, que también ha sido explicado y aclarado en diligencia judicial con intervención de las partes; y las declaraciones del testigo-perito don Gumersindo.

SÉPTIMO. -Pues bien, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis' o producido pérdida de la oportunidad, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.

Los cauces adecuados para apreciar y valorar la praxis sanitaria en este proceso son las pruebas periciales y el informe de la Inspección Sanitaria:

Ya se ha dicho que la Comunidad de Madrid ha reconocido su responsabilidad patrimonial, a título de pérdida de oportunidad, en su resolución de 9 de febrero de 2022, que ha tenido como fundamento probatorio más relevante sobre la praxis sanitaria el informe de la Inspección Sanitaria, realizado en fecha de 18 de junio de 2020 por la Médico Inspectora doña Nieves y obrante a los folios 81 y siguientes del expediente.

Se trata de informe que incluye la expresión de sus fuentes, la narración de la asistencia dispensada a la menor desde el 23 de octubre de 2018 al 18 de marzo de 2019, y en el HOSPITAL001, así como consideraciones médicas generales sobre el retinoblastoma, sus causas, síntomas, pronóstico y tratamientos, habiendo concluido que (las letras mayúsculas son del documento):

'De lo anteriormente expuesto puede concluirse, que la asistencia sanitaria dispensada a Da Esperanza, por el Pediatría de Atención Primaria, NO fue adecuada y de acuerdo a la lex artis.

-A la paciente, se le había detectado leucoria de 01 en Mayo de 2018 en Colombia, donde el pediatra no le dio importancia. Llega a España en Octubre de 2018

- Consulta por primera vez en España en AP, por alteración ocular en Febrero de 2019 a lo que el pediatra no da importancia, lo cual es sin duda un error diagnóstico

-En Marzo de 2019 es atendida en Urgencias del HGUGM donde se llega a un diagnóstico cierto y es derivada y tratada de manera inmediata.

- Dada la evolución de la patología, desde antes de Mayo de 2108, el único tratamiento posible es la enucleación del OI.

-Desde Febrero a Marzo, sin duda, no es donde ha ocurrido la mayor evolución del tumor, ya que cuando consultó por primera vez en AP, la patología ya era conocida desde Mayo del año anterior (9 meses antes).(2)

-Es por tanto, que si bien, hay un error diagnóstico por el pediatra de AP en Febrero de 2019, la evolución y enucleación NO OCURRIÓ POR ESTE MES DE RETRASO EN EL DIAGNÓSTICO, SINO POR LA EVOLUCIÓN DEL RETINOBLASTOMA DESDE ANTES DE MAYO DE 2018 HASTA MARZO DE 2019'.

En lo que atañe a la praxis sanitaria, el dictamen pericial realizado, a instancia de la parte actora, por la doctora doña Palmira, Especialista en Oftalmología, es parcialmente compatible con el informe de la Médico Inspectora, por cuanto que sitúa el inicio de los síntomas a partir de que la recurrente y su hija vinieron a España en octubre de 2018, y sus consideraciones y argumentos parecen sugerir vulneración de la 'lex artis' más que perdida de oportunidad, aunque sus conclusiones avalan la preferencia de este segundo título de imputación.

Es un informe motivado, que posteriormente se ha mantenido en lo esencial, y que contiene anexos documentales y una amplia relación de hechos desde la primera consulta de Pediatría, el 23 de octubre de 2018 hasta la enucleación del ojo izquierdo el 5 de julio de 2019, así como consideraciones médicas muy extensas sobre el retinoblastoma, sus síntomas, diagnóstico, estatificación, pronósticos y tratamientos, con inclusión del indicado para el retinoblastoma localizado. Expresa seguidamente consideraciones médico-periciales sobre el caso, con base en todo lo cual concluye:

'Es claro que a Dña. Esperanza no se le prestó una asistencia sanitaria adecuada y de acuerdo con la lex Artix. Ha habido una pérdida de oportunidad entre la actuación por omisión de diagnóstico, un retraso de 5 meses, del retinoblastoma en el OI y la pérdida de visión de ese OI y del globo ocular de Esperanza'.

La entidad SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE, SUCURSAL EN ESPAÑA ha aportado al proceso un dictamen del perito de su designación don Fidel, Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria y Máster Valoración del Daño Corporal, cuyos razonamientos y conclusiones fundamentales se han mantenido después.

Sin perjuicio de que su objeto fundamental es valorar el daño, este dictamen tiene en consideración las historias clínicas e informes incorporados al expediente administrativo para pronunciarse motivadamente sobre la praxis sanitaria desde la consulta de Pediatría en Atención Primaria del día 23 de octubre de 2018 hasta la enucleación del ojo izquierdo el 29 de mayo de 2019, concluyendo que:

'1. La niña Esperanza fue diagnosticada el 18.03.2019 de un retinoblastoma en ojo izquierdo de grado D en estadio avanzado, y se reclama por retraso diagnóstico.

2. Según la historia clínica analizada fue atendida en Atención Primaria el 12.02.2019 donde el médico de cabecera no detecto patología en su exploración. En la historia analizada consta una asistencia previa en octubre donde el motivo de consulta es una alergia alimentaria y se cursa interconsulta a Servicio de Alergia por parte del médico de atención primaria.

3. La valoración del daño en caso de considerar mala praxis se debe realizar en base a la Ley 35/2015 con baremo de 2019.

4. La indemnización por lesiones temporales han de considerar 7 días, todos ellos de Perjuicio Personal Básico, una vez descontados los periodos normales de demora atribuibles a lista de espera y el periodo normal de evolución de su enfermedad dado lo avanzado de su estado en el momento de diagnóstico.

5. La indemnización por secuelas no procede, ya que las secuelas que presenta la lesionada son derivadas del avanzado proceso de su enfermedad sin que se puedan atribuir a la no derivación a oftalmología el 12.02.2019.

6. No se considera la existencia de pérdida de oportunidad desde el punto de vista médico tras la asistencia del 12.02.2019, ya que considerando los plazos publicados en la página web de la Comunidad de Madrid de listas de espera, únicamente se puede atribuir una demora de 7 días, no obstante periodo temporal desde a consulta es insuficiente para ocasionar el tamaño del tumor que presentaba la menor y su pronóstico. Por lo tanto PO 0%..

7. El presente informe se ha realizado sin reconocimiento de la paciente, la historia clínica es lo suficientemente completa para realizar la valoración, si bien a este perito le hubiese gustado que aportasen los documentos de la historia clínica de los médicos que valoraron a la paciente en Colombia y que se alude en la reclamación.

8. La emisión del presente informe tiene por objeto la valoración del daño corporal sin que ello implique el reconocimiento de una praxis deficiente o errónea'.

OCTAVO.- La ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012, con cita de otras, delimita los ámbitos de la responsabilidad patrimonial sanitaria por vulneración de la 'lex artis' y por pérdida de oportunidad terapéutica, así como la interrelación entre ambas, en un supuesto de fallecimiento con demora en el diagnóstico y en el tratamiento. La citada sentencia parte de una inicial vulneración de la 'lex artis': en ese caso, aunque existió un lapso temporal inicial en el que el diagnóstico fue adecuado a la sintomatología del paciente, se vulneró la 'lex artis' cuando, al no mejorar, no se reevaluaron los síntomas y signos ni se efectuó un diagnóstico diferencial, lo que le privó de un diagnóstico adecuado más temprano. Sin embargo, la indemnización del daño causado se determinó en función de la pérdida de oportunidad, no solo por la inicial adecuación del diagnóstico a los síntomas y signos que entonces presentaba el paciente, sino también, y fundamentalmente, por la incertidumbre sobre el curso que habría tomado la enfermedad si se hubiera diagnosticado precozmente.

Por ello, en los casos en que no conste, de manera clara e indubitada, que el daño causado se ha producido directamente por una clara y patente vulneración de la 'lex artis' -aun existiendo un cierto quebranto de la misma-, es decir, cuando el daño producido no sea consecuencia de una acción directa de los facultativos, sino debidos a errores de diagnóstico u omisiones de pruebas o de tratamiento, o cuando no haya certidumbre sobre el resultado final en el caso de no haber mediado aquel quebranto, se estaría ante un supuesto de pérdida de oportunidad debiendo determinarse la indemnización en proporción a la pérdida sufrida.

Aunque la reclamación administrativa y el escrito de demanda sugieren que la responsabilidad patrimonial podría imputarse a título de vulneración de la 'lex artis', al haber incurrido el Pediatra de Atención Primaria en una grave negligencia en las consultas de 23 de octubre de 2018 y de 12 de febrero de 2019, que fue determinante de la pérdida del ojo izquierdo de la menor, no se descarta en ellas, como título de imputación, la pérdida de oportunidad, que ha sido el acogido en el informe de la Inspección Sanitaria, y en las conclusiones del dictamen de la doctora Palmira, así como en la resolución expresa de 9 de febrero de 2022, que es el título de imputación que se acoge en esta sentencia porque, como luego se dirá, en este proceso no se ha acreditado que los primeros síntomas de la dolencia ocular de Esperanza fueran inmediatamente anteriores a la asistencia pediátrica del 23 de octubre de 2018. Por el contrario, tales síntomas ya habían aparecido y la enfermedad había estado evolucionando desde el mes de mayo de 2018, cuando la menor se encontraba todavía en Colombia, pese a que entonces no se hubiera alcanzado un diagnóstico específico, lo que acentúa la incertidumbre sobre el resultado final en el caso de que la enfermedad ocular de la menor se hubiera diagnosticado y tratado a partir el mes de octubre de 2018.

A los efectos de determinar la indemnización procedente, señalaremos que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- considera que en estos casos de pérdida de oportunidad el daño indemnizable no es el daño material causado 'sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

En la de 19 de octubre de 2011 se recogía 'la entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste'.

Y en la de 25 de mayo de 2016 se precisaba que: ' La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética...'.

De otra parte, es sabido que, en materia de responsabilidad patrimonial, la doctrina jurisprudencial (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1997) no excluye la utilización de algún baremo objetivo, aunque su utilización no es vinculante.

En el supuesto de autos, obra en el expediente administrativo un dictamen pericial, realizado a instancia del instructor en fecha de 9 de marzo de 2021, en el que se ha valorado el daño en un total de 84.471,63 euros, que incluye los siguientes conceptos: Lesiones Temporales: 7.844, 96 euros desglosados en: perjuicio básico: 190 días (31,05 euros x día); y en perjuicio particular 1. 945,46 euros que incluye 15 días calificados como moderados, 2 graves y una intervención quirúrgica. Secuelas: 76.626,67 euros desglosado en: perjuicio básico: 66.278,30 euros que incluye 55.123,89 euros por perjuicio psicofísico y 11.15441 euros por perjuicio estético; y perjuicio particular 10.348,37 euros como perjuicio moral por perdida de calidad de vida con una calificación de leve.

El dictamen pericial de la doctora doña Palmira, incorpora una valoración del daño corporal en la que se aplica el baremo de la Ley 35/2015, incluyendo los siguientes conceptos: Perjuicio personal básico: por perdida de AV = 0,5 en OD y en OI de O OI = 40 puntos; por enucleación de un ojo, 30 puntos; por aplicación de la fórmula de las secuelas concurrentes = 58 puntos. Por perjuicio estético importante = 25 puntos. Perjuicio personal particular, daños morales por secuelas: perjuicio moral moderado por perdida de la calidad de vida ocasionada por la secuela grave = 50.000 euros; daños morales para la madre por alteración permanente del estado de animo de carácter leve; y perjuicio excepcional de un 25% del perjuicio personal básico por provocar daños en su futuro psicológico y perdidas de oportunidad.

En cuanto al dictamen del perito don Fidel, ya se ha dicho que en el mismo no se considera indemnización por secuelas y si solo por perjuicio personal básico por 7 días.

Sin embargo, consideramos conveniente no tomar como referencia ningún baremo ni, por tanto, ninguno de los antedichos dictámenes periciales, pero sí valorar globalmente las circunstancias concurrentes en el caso, en especial, la corta edad de Esperanza, la demora trascurrida entre la primera consulta en Pediatría y el momento de alcanzar el diagnóstico, las expectativas de éxito de la oportunidad perdida, las secuelas irreversibles de la paciente y las repercusiones que tendrán a lo largo de su vida, así como la afección psíquica de doña Carmen, acreditada mediante informe de la Psicóloga doña Petra.

Se ha de precisar que, como en este proceso no se cuestiona la asistencia sanitaria dispensada a la paciente a partir de la visita al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 el 18 de marzo de 2019 ni con posterioridad a la misma, y como la controversia entre las partes se centra en las circunstancias que rodearon la asistencia sanitaria por Pediatría de Atención Primaria los días 23 de octubre de 2018 y de 12 de febrero de 2019, interesa señalar que en la historia clínica del Centro de Salud DIRECCION000 solo consta consulta por alergia al pescado en la primera de las vistas, apareciendo en la segunda que 'se observa algo en el ojo, EF normal'. El informe del Pediatra incorporado al expediente administrativo precisa que en la consulta de mes de octubre solo se refirió un historial de alergia al pescado, sin que la madre mencionara en ningún momento anomalía a nivel ocular. Y que en la consulta del día 12 de febrero refirió que había 'algo raro en el ojo', pero sin referir problemas de visión, por lo que el Pediatra examinó el globo ocular, la zona parpebral y periorbitaria, sin observar anomalías.

En el informe clínico del Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 correspondiente al día 18 de marzo de 2019, se recoge que ' su madre ha notado reflejo pupilar blanquecino en OI de varios meses de evolución', pero sin precisar cuántos.

Tampoco se concreta el tiempo en los informes clínicos del HOSPITAL001, recogiéndose tan solo: 'Refiere que desde hace meses le observa reflejo extraño en ojo izquierdo. Niega disminución de agudeza visual, hiperemia o dolor. El pediatra no le dio importancia. No le ha visto torcer'.

Sin embargo, en la historia clínica del HOSPITAL002 aparece un comentario de evolución, correspondiente al día 6 de julio de 2019, en el que se recoge lo que sigue: 'Observaron reflejo blanco desde mayo del año pasado, pero el pediatra en Colombia no le dio importancia. Llegaron a España en Octubre'.

Consideramos, por tanto, que no fue correcta la asistencia sanitaria dispensada a la menor en su visita al Pediatra, en el mes de octubre de 2018, porque en ella no se realizaron las actuaciones adecuadas para un primer estudio de la paciente que acude por primera vez a la consulta de Pediatría y no se efectuó una valoración completa preguntando por antecedentes médicos, enfermedades previa relevantes, calendario vacunal, y estado de salud en general.

Pero la circunstancia de que en el mes de mayo de 2018 ya se hubiera detectado leucocoria en el ojo izquierdo, impide conocer el grado de afectación de la enfermedad en el mes de octubre, y no permite atribuir en exclusiva el estadio del tumor y el resultado lesivo final a la demora producida entre la consulta de 23 de octubre de 2018 y la asistencia en Urgencias del día 18 de marzo de 2019, puesto que existían síntomas desde el mes de mayo de 2018.

Se une a lo anterior lo recogido en el informe de 1 de junio de 2021, del Médico Adjunto de Oftalmología del HOSPITAL002, sobre la imposibilidad de determinar la existencia de una relación directa entre el tiempo transcurrido y la clasificación del tumor en grado D, el condicionamiento a un tratamiento más agresivo y a una menor respuesta terapéutica del retinoblastoma en ese estadio, y las menores probabilidades de éxito de la quimioterapia en esos casos, si bien consideramos que el resultado de la quimioterapia intrarterial había sido efectivo en un porcentaje del 80%, según se acepta en la resolución de 9 de febrero de 2022.

Todo ello nos lleva a cuantificar prudencialmente la indemnización correspondiente a la demandante y a su hija Esperanza en la cantidad total de 110.000 euros, a razón de 10.000 euros para la madre y de 100.000 euros para la menor, de cuyo pago deberá responder la Comunidad de Madrid y de la que habrá de descontarse la suma que, en su caso, ya se hubiera percibido, considerándose la precitada cantidad total como indemnización actualizada a la fecha de esta sentencia, al resultar aplicable al caso la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1998, y las que en ella se citan, que estima como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad, junto con otros posibles procedimientos de actualización o compensación de la mora, la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1992, de 24 de enero de 1997 y de 16 de diciembre de 1997, entre otras), por todo lo cual procede estimar parcialmente este recurso contencioso administrativo.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Al haberse estimado parcialmente el recurso contencioso administrativo deducido no procede formular condena al pago de las costas causadas en el mismo.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que, desestimando la inadmisibilidad parcial, estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo deducido por doña Carmen en su propio nombre y en la representación de su hija menor de edad Esperanza contra la resolución dictada en fecha de 9 de febrero de 2022 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, condenando a la Comunidad de Madrid a que las indemnice en la cantidad actualizada de 110.000 euros en total, según la distribución recogida en el fundamento jurídico octavo de esta sentencia, y sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0593-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0593-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.