Sentencia Administrativo Nº 652/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 472/2009 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Recurso de apelación nº 472/2009

S E N T E N C I A Nº 652/2011

ILMOS.SRES.:

Presidente:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

En la ciudad de Barcelona, a 28 de septiembre de 2011.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION QUINTA) , ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 472/2009, interpuesto por Dª Enma , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª CRISTINA RUIZ SANTILLANA, y asistida por la Letrada Dª MARTA MONTSERRAT ARENY GUERREO, siendo parte apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y asistida por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento abreviado nº 207/2007, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Barcelona, se dictó en fecha 23 de enero de 2009 sentencia que desestimó el recurso contencioso interpuesto por Dª Enma , aquí apelante, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 16 de marzo de 2007, por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional de la actora, prohibiénbdole la entrada en España por un período de 3 años.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Enma , que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en plazo legal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso interpuesto por la actora, aquí apelante, contra su expulsión con prohibición de entrada en el territorio nacional por un período de tres años, acordada por la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 16 de marzo de 2007, por carecer de cualquier tipo de documentos que amparasen su estancia en nuestro país, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 53.a) de la Ley orgánica de extranjería.

Reitera la apelante lo ya aducido en la demanda, a saber, que no se justificia la proporcionalidad para imponer la sanción de expulsión en lugar de multa.

SEGUNDO.- Es doctrina del Tribunal Supremo que en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y estos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Si bien los supuestos muestran una variada casuística existen suficientes elementos para extraer un principio. Así, en la STS de 28 de febrero de 2007 , consta que el recurrente "no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado, y... se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español" y que de tales hechos tuvo conocimiento el defensor jurídico que asistía al expedientado al notificársele la iniciación-propuesta de la resolución. Existe, por tanto, motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad.

Idénticos razonamientos en las SSTS de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 , para confirmar una sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular, indocumentado, y del que se ignoraba cuando y por dónde entró en territorio español. Hechos acreditados que, por ello, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión y la aplicación ajustada a derecho del principio de proporcionalidad. Subraya que el que no se haga mención a tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto.

La misma argumentación en la STS de 22 de febrero de 2007 , si bien aquí la circunstancia aneja a la estancia irregular que justifica la sanción de expulsión es la falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español. En el mismo sentido STS, de 20 de abril de 2007 .

TERCERO.- La sentencia del Juzgado "a quo" recoge: "La imposición de esta sanción principal podrá verse en su caso atemperada por la concurrencia de alguna circunstancia acreditada que pudiese aconsejar la sustitución de la pena de expulsión por la de multa pero en el supuesto de autos, no justifica la actora ni un solo hecho, dato o condición a poder tener en cuenta acreditativo o justificador de arraigo familiar, laboral o social ya que no aportó documental de ningún tipo a excepción del empadronamiento en el Ayuntamiento de L'Hospitalet el 22-9-03.

No se prueba ni la relación sentimental a la que alude, ni el desempeño de actividad laboral, ni la relación que le une con la persona cuya tarjeta de residencia se aporta por copia y con la que no coincide en apellido alguno, ni tampoco que hubiera intentado legalizar su situación ni siquiera en el proceso extraordinario de regularización al que podría haberse presentado dada la fecha del empadronamiento.

Únicamente se acredita la estancia desde la fecha indicada de empadronamiento."

Pues bien, aunque es correcto el razonamiento transcrito no deja de minusvalorar una circunstancia importante, a saber, el prolongado tiempo de estancia de la apelante en España, más de tres años antes de que se incoase el expediente de expulsión, circunstancia que precisamente fue tenida en cuenta por el propio Juzgado en el auto de 6 de junio de 2007, por el que se acordó la suspensión cautelar del acuerdo de expulsión.

Ese lapso de tiempo, que habilita para solicitar la residencia temporal por circunstancias excepcionales, al amparo del art. 31.3 de la Ley Orgánica de Extranjería , y del art. 45.2.b) de su Reglamento de ejecución, aprobado por Real Decreto 2393/20045, de 30 de octubre , unido a la ausencia de circunstancias negativas, revela un arraigo que aconseja la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa de 350,00 euros, de conformidad con las pautas de aplicación de sanciones que establece el artr. 55 de la mencionada Ley Orgánica, en atención al principio de proporcionalidad.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación supone que no haya lugar a la declaración sobre las costas de esta alzada, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona, en el procedimiento abreviado nº 207/2007 , en el sentido de sustituir la sanción impuesta en la resolución administrativa impugnada por la de multa de 350,00 euros.

2º.- No hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta sentencia, de la que unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública. Doy fe.