Encabezamiento
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00652/2021
Ponente: Doña María Amalia Bolaño Piñeiro
Recurso de Apelación número 65/2021
Apelante: Don Luis Alberto
Apelada: Segurcaixa Adeslas SA. De Seguros Generales y Reaseguros
Apelada: Servizo Galego de Saúde
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilms. Srs. Magistrado/as
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña María Amalia Bolaño Piñeiro
Doña Mónica Sánchez Romero
En la ciudad de A Coruña, a 29 de octubre de 2021.
El recurso de apelación 65/2021 de esta Sala, ha sido interpuesto por Don Luis Alberto, representado por el procurador Don Julio Javier López Valcarcel y dirigido por el letrado Don José Arcos Álvarez, contra sentencia de fecha 19 de octubre de 2020 dictada en el procedimiento ordinario 109/2018 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 1 de los de Ourense, sobre responsabilidad patrimonial. Son parte apelada Segurcaixa Adeslas SA. De Seguros Generales y Reaseguros, representada por la procuradora Doña Lourdes Lorenzo Ribagorda y asistida por el letrado Don Miguel José Roig Serrano; así como el Servizo Galego de Saúde, representado y asistido por el letrado de la Comunidad.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Amalia Bolaño Piñeiro.
Antecedentes
PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Luis Alberto contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada contra el Servizo Galego de Saúde de la Xunta de Galicia (SERGAS) formulada en fecha 19/06/2017, ampliado a la resolución de fecha 13/11/2018, dictada por el Sr. Conselleiro de Sanidad de la Xunta de Galicia por la que desestimaba expresamente la reclamación indemnizatoria'.
SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
Fundamentos
No se aceptan los razonamientos jurídicos de la Sentencia apelada por las razones que a continuación se exponen.
PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de D. Luis Alberto.
El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 19 de octubre de 2.020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Orense, dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 109/2018 que acuerda: '1º.- Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Luis Alberto contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada contra el Servicio Gallego de Salud de la Xunta de Galicia (SERGAS) formulada en fecha 19/06/2017, ampliado a la resolución de fecha 13/11/2018, dictada por el Sr. Conselleiro de Sanidad de la Xunta de Galicia por la que desestimaba expresamente la reclamación indemnizatoria. 2º.- Sin imposición de costas'.
Solicita la parte apelanteque se estime el Recurso de apelación y se dicte Sentencia revocando la Sentencia apelada y estimando el recurso interpuesto.
El Sr. Letrado de la Xunta de Galicia,en representación legal del SERVICIO GALLEGO DE SALUD (S.E.R.G.A.S) se opuso al Recurso de Apelación interpuesto interesando la desestimación del mismo.
La representación legal de SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS,se opuso al Recurso de Apelación solicitando la desestimación del mismo con expresa imposición de costas a la parte apelante.
SEGUNDO.- Relación de hechos relevantes en el presente caso y razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada.
De la prueba obrante en el presente procedimiento, el expediente administrativo y las alegaciones de las partes, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes.
1º.-El día 14 de octubre de 2.014 el recurrente D. Luis Alberto, nacido el NUM000 de 1.955, acudió al Complejo Hospitalario Universitario de Ourense (CHOU) para realizar una colonoscopia rutinaria en el marco del colon irritable que padece.
2º.-Tras la realización de la colonoscopia el recurrente regresó a su domicilio. En ese momento no se había presentado ninguna complicación, y el recurrente se marchó del Hospital sin pauta médica alguna ni advertencia de haberse producido o que se pudiera haber producido alguna complicación tras la prueba efectuada,como se indica en el Informe de Endoscopia efectuado por el doctor D. Bernabe de fecha 14 de octubre de 2.014.
3º.-En ese informe se refiere la existencia de ' un pólipo de cabeza rojiza de unos 6 mm que tras múltiples intentos no conseguimos extirpar' indicando asimismo en el apartado de hallazgos que 'la progresión del colonoscopio se realiza con dificultad por diverticulosis sigmoidea severa' y se finaliza informando que 'No se producen complicaciones inmediatas'.
4º.-El 16 de octubre de 2.014, dos días después de la realización de la colonoscopia, el recurrente acudió al servicio de urgencia del CHOU, debido al intenso dolor abdominal que padecía.
Se emitió informe por el Doctor D. Candido, cuya hipótesis diagnóstica es ' Perforación intestinal' la cual también sospecha el Informe de Radiología de esa misma fecha recomendando 'la necesidad de efectuar un TAC'.
5º.-En esa fecha se efectuó por el mismo servicio de radiología un TC de abdomen pélvico con contraste, cuyas conclusiones emitidas por el radiólogo D. Ceferino refieren: ' Los hallazgos descritos son compatibles con perforación de víscera hueca (colon sigmoide)'.
Ese mismo día, el recurrente fue ingresado en el CHOU, y fue intervenido de urgencia.
6º.-El alta del recurrente se produjo en fecha 31 de octubre de 2.016. En el Informe de alta realizado por la doctora Dña. Loreto se refiere: ' demuestra peritonitis fecaloidea en relación con perforación sigmoidea realizándose sigmoidectomia a lo Hartman,.., En postoperatorio presentó cuadro febril que precisó tratamiento con vancomicina'.
En el Informe de la doctora Dña. Margarita del Servicio de Anatomía Patológica se refiere: ' Perforación yatrogénica de sigma en colonoscopia,.., diagnóstico 'Resección segmentaria de colon sigmoide. Diverticulosis con diverticulitis y perforación. Mocropólipo hiperplástico. Bordes quirúrgicos viables'.
7º.-En fecha 1 de noviembre de 2.014 el recurrente acudió nuevamente al servicio de Urgencias del CHOU siendo atendido en fecha 2 de noviembre e ingresado en esa misma fecha en el servicio de medicina interna, infecciosos del hospital a consecuencia de un episodio febril, siendo dado de alta el 20 de noviembre de 2.014.
8º.-En el Informe de alta de fecha 20 de noviembre de 2.014 de la doctora Dña. Montserrat se refiere: ' Síndrome febril en paciente con absceso subhepático y peripancreático en resolución que precisó tratamiento antibiótico. Derrame pleural derecho...Diverticulosis servera con diverticulitis + pólipo neoplásico de 25 cm (extirpado en colonoscopia)'.
9º.-El recurrente, en fecha 23 de enero de 2.015, presentó denuncia por la posible comisión de un presunto delito de negligencia médicacontra dos de los doctores que le habían intervenido y contra el centro hospitalario, ante el Juzgado de Guardia de Orense.
10º.-A consecuencia de esa denuncia se incoaron las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 576/2015 por el Juzgado de Instrucción 1 de Ourense. Se dictó por la Audiencia Provincial de Orense, Auto de fecha 14 de marzo de 2.017 confirmando el Auto de fecha 24 de enero de 2017 dictado por el Juzgado por el que se acordaba sobreseimiento libre del procedimiento. En fecha 27 de marzo de 2.017 se acordó el archivo de las actuaciones.
11º.-En el proceso penal se practicaron varias diligencias, entre ellas el Informe de sanidad emitido en fecha 26 de diciembre de 2.016 por la médico forense Dña. Patricia, en el que se refiere: ',.., Lesiones en acto médico de 14/10/2014,.., lesiones sufridas Perforación intestinal. Sigmoidectomía a lo Hartmann. Colostomía en FID,.., precisó para su curación 482 días de los cuales 49 fueron de hospitalización, 60 días fueron impeditivos y los restantes no impeditivos,.., secuelas: - Sindrome psiquiátricos. Trastornos del humor. Trastorno depresivo reactivo (5-10 puntos). - Perjuicio estético moderado por las cicatrices resultantes (7 -12 puntos),..,'.
12º.-En fecha 19 de junio de 2.017 el recurrente presentó reclamación en materia de responsabilidad patrimonial. Esa reclamación no fue resuelta expresamente por la Administración.
13º.-La representación legal del recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Complejo Hospitalario de Ourense y contra el Servicio Gallego de Salud de la Xunta de Galicia (SERGAS) formulada en fecha 19/06/2.017.
14º.-El recurso fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Orense, en el que se tramitó como Procedimiento Ordinario Nº 109/2018.
15º.-Cuando el Juzgado requirió a la Administración demandada para que remitiese el expediente administrativo, la Administración remitió escrito, firmado en fecha 6 de junio de 2.018, del Secretario general técnico de la Consellería de Sanidad, en el que se refiere: ',.., Solicitado por ese Juzgado el expediente administrativo en asunto de referencia, le informo que, según la comunicación de la Subdirección General de Inspección, Auditoría y Acreditación, debido a un error involuntario, no se dio tramitación a la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el interesado en junio de 2.017, que les llegó por REXEL (Registro electrónico). Por tanto, no existe en estos momentos, expediente administrativo aunque ya con fecha 28 de mayo de 2.018 se dio traslado de la reclamación al servicio de Inspección de Orense para la oportuna tramitación,..,'.
16º.-La representación legal del recurrente formuló demanda contra la desestimación por silencio, mediante escrito de fecha 10 de julio de 2.018. En esa demanda se solicitaba: 'en concepto de indemnización, las siguientes cantidades en base a los siguientes conceptos: Incapacidad temporal (según informe del Médico Forense): 49 días de Hospitalización (71,84 €/día): 3.520,16 euros. 60 días impeditivos (58,41 €/día): 3.504,60 euros. 373 días no impeditivos (31,43 €/día): 11.723,39 euros. Incapacidad permanente (según informe del Médico Forense): Perjuicio estético 12 puntos (789,87 €/pto): 9.478,44 euros. Síndrome psiquiátrico, trastornos del humor y trastorno depresivo reactivo 10 puntos (789,87 €/pto): 7.898,70 euros. Factor corrector por perjuicios económicos 10% (36.125,29): 3.612,29 euros. Daños morales: 7.500 euros. Intereses del art. 20 de la LCS: 16.675,12 euros. TOTAL: 63.912,70 euros,..,'.
17º.-Finalmente la Administración sí remitió expediente administrativo al Juzgado, que fue ampliado a requerimiento del Juzgado al no constar el documento del emplazamiento a la entidad aseguradora de la Administración, así como otros escritos del recurrente.
18º.-La Administración presentó contestación a la demanda mediante escrito de fecha 2 de octubre de 2.018.
19º.-El Conselleiro de Sanidad de la Xunta de Galicia dictó Resolución de fecha 13 de noviembre de 2.018 por la que se desestimaba la reclamación indemnizatoria que formuló el recurrente como consecuencia de una mala praxis o negligencia en la realización de una prueba de colonoscopia en el Complexo Hospitalario de Ourense.
20º.-La representación procesal del recurrente, dentro del plazo legalmente establecido, solicitó la ampliación del recurso frente a dicha resolución.
21º.-Mediante Auto del Juzgado de fecha 13 de junio de 2.019, se acordó admitir la demanda de ampliación formulada por el recurrente contra la Resolución expresa de fecha 13 de noviembre de 2.018 dictada por la Secretaría General Técnica de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la parte recurrente. La cantidad total reclamada por la parte recurrente ascendió finalmente a 72.276, 08 euros.
22º.-El Juzgado dictó Sentencia de fecha 19 de octubre de 2.020, desestimando el recurso interpuesto. La representación legal del recurrente interpuso Recurso de apelación contra esa Sentencia, recurso que se resuelve en la presente resolución.
La Sentencia apeladarefiere expresamente: ',.. ,Ha quedado acreditado que la causa de la perforación del colon fue una exploración endoscópica (colonoscopia) con polipectomía realizada dos días antes, y, aun cuando dicha perforación pudiera tener su causa en la propia inflamación de los divertículos, como sugiere el doctor que la practicó, esa inflamación pudo ser consecuencia de la propia colonoscopia. Por consiguiente, ha de tenerse por acreditada la relación de causalidad, estando ante la presencia de una lesión iatrogénica. Ahora bien, la existencia de relación de causalidad no es suficiente para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial sanitaria. Por ello la siguiente cuestión que debe abordarse es si se produjo un error en la intervención incardinable en la mala praxis que determinó la perforación del colon o por el contrario la rotura fue una complicación que se produjo sin que mediara mala praxis. A la vista de las pruebas practicadas y tras una valoración conjunta de las mismas, hemos de concluir que no se puede afirmar que la existencia de una incorrecta o mala práctica médica, respecto de la colonoscopia practicada, ya que no existe dato objetivo que permita afirmar que durante su realización, la misma no fuera ajustada a la 'Lex Artis ad Hoc, y las pruebas practicadas, en especial el propio informe forense que aporta la parte actora, se pronuncian en sentido contrario a la existencia de indicio alguno que advere que ha existido una mala praxis. Además, el hecho de que la propia perforación no se manifestase de forma inmediata, sino 48 horas después, denota que la perforación, o era muy pequeña, o bien como señala el doctor que la practicó, fue una perforación por diverticulitis secundaria a la colonoscopia; en ambos supuestos, la actuación médica se aleja de una eventual mala praxis por no poder apreciarse un uso descuidado o negligente del endoscopio. En el presente caso, el riesgo de una perforación durante la realización de una colonoscopia es previsible, fue advertido en el consentimiento informado - así como la eventual necesidad de realizar una operación para revertirlo cumpliendo los estándares de la Ley 41/2.002, y es un riesgo inherente a dicha prueba, por lo que no cabe invocar la teoría del daño desproporcionado para, en base a ella, considerar probada una mala prestación del servicio sanitario. Tampoco resultó acreditado por ningún medio de prueba que la diverticulitis, habitual en pacientes de más de 65 años, constituya un riesgo específico y personalizado del paciente que hubiera de haber sido advertido en el consentimiento informado como un factor de riesgo,..,'.
TERCERO.- Análisis de las alegaciones de la parte apelante relativas a laIncongruencia omisiva de la Sentencia por no resolver la denuncia de vulneración de derechos fundamentales.
Se procede a analizar los motivos de apelación contenidos en el recurso, realizando una enumeración de los mismos, para una mayor claridad expositiva.
En primer lugar, alega la parte apelante Incongruencia omisiva de la Sentencia por no resolver la denuncia de vulneración de derechos fundamentales,.., que el expediente administrativo cuando se remitió al Juzgado en octubre de 2.018 no estaba completo toda vez que la Resolución expresa desestimatoria es posterior.
De los hechos referidos en el Fundamento de derecho segundo de la presente Sentencia, efectivamente, como refiere el apelante ha resultado acreditado que la Administración demandada no tramitó la reclamación presentada en vía administrativa por la parte recurrente.
Consta igualmente que la tramitación en esa vía, se llevó a cabo por la Administración durante la tramitación del procedimiento judicial. Asimismo en un primer momento la Administración, cuando fue requerida para remitir el expediente administrativo por el Juzgado, manifestó que por un error involuntario no se había tramitado la reclamación presentada, pero que se daba traslado de la reclamación presentada al órgano administrativo correspondiente.
Es decir, sí se puso en conocimiento del órgano judicial que se procedía en ese momento (mayo 2.018) a tramitar el expediente administrativo. Consta que, posteriormente, en octubre de 2.018 la Administración demandada presentó su contestación a la demanda y remitió el expediente administrativo al Juzgado.
La parte recurrente, ahora apelante, recurrió ante el Juzgado la admisión de la contestación a la demanda, pero ese recurso fue desestimado por el Juzgado. Atendidas las fechas que constan en los autos se concluye que la contestación a la demanda se presentó en plazo. También consta que el Juzgado solicitó, ante las alegaciones de la parte recurrente, que se completase el expediente administrativo. La Administración remitió el completo del expediente al Juzgado.
Posteriormente (noviembre 2.018) la Administración dictó resolución expresa desestimando la reclamación presentada por la parte recurrente. La parte recurrente amplió el recurso interpuesto a esa resolución expresa, acordándolo así el Juzgado, y presentando la parte recurrente la correspondiente ampliación de la demanda.
Efectivamente, como ponen de manifiesto los hechos referidos y las alegaciones de la parte apelante, la actuación administrativa resolviendo la reclamación presentada en vía administrativa por la parte recurrente, se realizó una vez iniciado el procedimiento judicial. Pero la cuestión que debe plantearse es si esa actuación de la Administración y la del Juzgado, vulneró derechos fundamentales y causó indefensión a la parte recurrente,como dicha parte sostiene.
La respuesta a esa cuestión debe ser negativa, atendidas las propias alegaciones de la parte apelante y los hechos referidos en el Fundamento de derecho segundo de la presente Sentencia. Se concluye así toda vez que, de toda la documentación presentada por la Administración ante el Juzgado, como no podía ser de otra manera, la parte apelante tuvo conocimiento, y que dicha parte realizó las alegaciones correspondientes en los trámites legalmente previstos. Consta igualmente que amplió su recurso a la resolución expresa. No ha acreditado la parte apelante que se le hubiese causado indefensión material alguna.
Puede discreparse efectivamente, de la actuación de la Administración, pero las decisiones sobre la admisión de la contestación a la demanda y la admisión de la prueba son decisiones que correspondía adoptar al Juzgado que así lo hizo. La parte apelante recurrió las decisiones del Juzgado, recursos que fueron desestimados en esa instancia. No puede por ello considerarse que exista incongruencia omisiva de la Sentencia apelada, por cuanto la vulneración de derechos fundamentales fue planteada por la parte apelante en el escrito de conclusiones. El Juzgado ya había resuelto durante la tramitación del procedimiento las alegaciones y los recursos formulados por la parte apelante en cuanto a la admisión de la contestación a la demanda y al plazo en que se presentó.
En cuanto corresponde resolver a esta Sala en este recurso de apelación, debe concluirse que no se ha acreditado por la parte apelante que se hubiesen vulnerado derechos fundamentales ni que se le hubiese causado indefensión material.
Por todo lo expuesto procede la desestimación de esa alegación.
CUARTO.- Análisis de la alegación relativa a indebida aplicación de la norma sobre responsabilidad patrimonial y consentimiento informado.
En segundo lugar, alega la parte apelante incongruencia omisiva de la Sentencia apelada por no resolver sobre la vulneración de los deberes de la Administración en materia de consentimiento informado, e indebida aplicación de la norma sobre responsabilidad patrimonial y consentimiento informado.
De las propias alegaciones de la parte apelante, se concluye que la primera alegación debe ser desestimada. Es decir, la Sentencia apelada sí resuelve sobre la alegación relativa al consentimiento informado, de forma que no existe incongruencia omisiva de la Sentencia. Cuestión distinta es que la parte apelante, legítimamente, no comparta la decisión adoptada por dicha Sentencia, pero resulta claro que no hay incongruencia omisiva de la Sentencia apelada cuando la propia parte apelante manifiesta que la Sentencia aplicó indebidamente la normativa sobre el consentimiento informado.Procede por ello la desestimación de esa alegación.
En cuanto a la decisiónsobre la actuación médica y el consentimiento informado, deben exponerse las siguientes consideraciones.
Como refiere la Sentencia apelada, la prueba practicada en el procedimiento ante el Juzgado consistió en documental aportada, expediente administrativo, y declaraciones testificales-periciales del Doctor D. Lorenzo, Jefe del Servicio de Cirugía del Complejo Hospitalario Universitario de Orense, y del Doctor D. Bernabe, que fue quien practicó la colonoscopia al recurrente.
El Informe del Jefe del Servicio de Cirugía y aparato Digestivo del Complejo Hospitalario de Ourense, Dr. Lorenzo, emitido en el curso del expediente de responsabilidad patrimonial refiere: ' D. Luis Alberto fue ingresado e intervenido de urgencia por el equipo de guardia del Servicio de Cirugía el día 16 de octubre de 2.014 por presentar un cuadro de peritonitis fecaloidea en relación a perforación de colon sigmoide. La causa de esta perforación de colon fue una exploración endoscópica (colonoscopia) con polipectomía realizada dos días antes. Durante el postoperatorio presentó una evolución favorable. A pesar de ello, necesitó reingreso por presentar un absceso subhepático y peripancreático que se trató de forma eficaz con antibióticos. A la vista del curso clínico: La perforación en el tubo digestivo, en ese caso colon sigmoide, durante una exploración endoscópica es una complicación poco frecuente que puede requerir una intervención quirúrgica urgente. Previo a la firma del consentimiento informado, antes de realizar una colonoscopia, se informa de este riesgo entre otros:... perforación de intestino y hemorragias.... En resumen, la perforación como consecuencia de una colonoscopia es una complicación poco frecuente pero, por desgracia, posible. Por ello, está especificada y explicada durante la firma del consentimiento al informar sobre el procedimiento diagnóstico'.
Asimismo, la parte apelanteaportó el Informe realizado por la médico forense Dña. Patricia, que refiere: ',.., , 1. La perforación de colon durante una colostomía, es una complicación poco frecuente pero que puede producirse al realizar dicha prueba, ya sea con fines diagnósticos o terapéuticos. Por ello, y dado que se trata de una complicación grave, se informa al paciente antes de la realización de la misma, se incluye dentro de las posibles complicaciones recogidas en el consentimiento informado que el mismo tiene que firmar antes de someterse a la prueba, aceptando dicho riesgo. 2. La mayor frecuencia de perforaciones son de tipo mecánico y durante procedimientos terapéuticos, siendo más frecuentes en estos casos el diagnóstico tardío, ya que suelen ser perforaciones muy pequeñas que pasan inadvertidas para el facultativo que realiza la prueba porque si bien hay un paso importante de aire a la cavidad abdominal, solo pasa una mínima cantidad de contaminación debido a que las lesiones muy pequeñas tienden a colapsarse fácilmente,.., La atención médica dispensada en el CHUO durante todo el proceso curativo fue adecuada conforme a la lex artis ya que se realizó acorde a los protocolos Las lesiones sufridas entran dentro de las posibles complicaciones derivadas de la realización de una colonoscopia, que si bien es poco frecuente, se trata de una complicación grave, por lo que se informa de la posibilidad de la misma al paciente antes de la intervención para que valore las reglas y acepte o rechace someterse a la intervención con las posibles complicaciones que se pueden derivar de la misma,.., la asistencia médica recibida por el informado en todo momento ha sido adecuada y se ha actuado con el cuidado y diligencia debida, haciendo aquello que hubiera cualquier médico/a responsable en una situación similar,..,' .
En definitiva, de esos Informes médicos, incluido el aportado por la parte apelante, se concluye que la perforación intestinal se causó al recurrente a consecuencia de la realización al mismo de una colonoscopia rutinaria, y que la asistencia médica que recibió el recurrente cuando acudió con un fuerte dolor abdominal a urgencias, fue conforme a la 'lex artis'. Así se refiere expresamente en el Informe médico forense.
Procede ahora analizar la actuación de la Administración demandada, de sus servicios médicos, en cuanto al consentimiento informado. Ninguna duda existe en cuanto al hecho de que el recurrente firmó antes de la realización de la colonoscopia un consentimiento informado en el que expresamente se advertía de que uno de los riesgos genéricos de ese procedimiento médicos es la perforación intestinal.Así figura en el documento que consta en los autos.
La Sentencia apelada consideró que en el presente caso existe relación de causalidad entre los daños sufridos por el recurrente y la actuación médica,.., pero considera que no es un daño antijurídico porque en el consentimiento informado se advertía como riesgo que se podría causar una perforación intestinal.En concreto, refiere expresamente la Sentencia apelada: ',.., En el documento del consentimiento informado para la realización de una colonoscopia, consta específicamente, como riesgo típico - Perforación del intestino y hemorragias.....Indicándose que: Estas complicaciones son raras, pero pueden ser los suficientemente importantes como para requerir un tratamiento urgente, incluso una operación. La muerte es una remota posibilidad,..'.
Pero, de conformidad con la normativa de aplicación, el consentimiento informado no debe ser un mero formulario genérico para todos los pacientes, sino que debe ser un documento específico, y que recoja, además de los riesgos genéricos, las especificaciones propias de cada paciente, si las hubiese, o aquellas circunstancias previas del paciente que pudiesen incrementar la posibilidad de que se produzca alguno de esos riesgos genéricos.
En este sentido, debe recordarse que el artículo 8 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de Salud de Galicia , apartado 1,dispone: 'Derecho a que se solicite consentimiento informado en los términos establecidos en la Ley 3/2001, de 28 de mayo, y en la Ley 3/2005, de 7 de marzo, de modificación de la anterior. Se entenderá por consentimiento informado el prestado libre y voluntariamente por la persona afectada para toda actuación en el ámbito de su salud y una vez que, recibida la información adecuada, hubiera valorado las opciones propias del caso. El consentimiento será verbal, por regla general, prestándose por escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, en la aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del o la paciente,..,'.
LaLey 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, después de definir el consentimiento informado en los mismos términos anteriores y de reiterar que ha de ser escrito para las intervenciones quirúrgicas, en su artículo 8 dispone: '...1.- El titular del derecho a la información es el paciente. También serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida en que el paciente lo permita de forma expresa o tácita. 2.- La información será verdadera, comprensible, adecuada a las necesidades del paciente, continuada, razonable y suficiente. 3.- La información se facilitará con la antelación suficiente para que el paciente pueda reflexionar y decidir libremente. 4.- La información será objetiva, específica y adecuada al procedimiento, evitando los aspectos alarmistas que puedan incidir negativamente en el paciente. 5.- La información deberá incluir: -Identificación y descripción del procedimiento. -Objetivo del mismo. -Beneficios que se esperan alcanzar. - Alternativas razonables a dicho procedimiento. -Consecuencias previsibles de su realización.-Consecuencias de la no realización del procedimiento. -Riesgos frecuentes.- Riesgos poco frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento de acuerdo con el estado de la ciencia. -Riesgos personalizados de acuerdo con la situación clínica del paciente. - Contraindicaciones...'.
En el Informe de la médico forense se refiere: ',..., Antecedentes personales y clínicos de interés.Varón de 59 años en el momento de producirse las lesiones. Parado en el momento actual. Diverticulosis severa sigmoidea con diverticulitis y pólipo neoplásico a 25 cm. Polipectomía previa. Lesiones sufridas.Perforación intestinal. Sigmoidectomía a lo Hartmann (16/10/14). Colostomía en FID,..,'.
De la lectura del documento de consentimiento informado remitido por la Administración demandada se constata que tanto el apartado de riesgos personalizadoscomo el de alternativasestán en blanco. Resulta de especial interés el hecho de que en el apartado de riesgos personalizados no se hubiese hecho constar un dato, tal como refiere la parte apelante, afirmado en la declaración judicial del Doctor D. Lorenzo, dato relativo a ',.., que el paciente tenía unos divertículos, es decir, vejigas o bolsas en las paredes del intestino, que hacían más difícil y complicada la técnica endoscópica en estos casos, consta en el expediente médico obrante en autos que don Luis Alberto tenía diverticulitis,..,'.
En el Informe, tras la realización de la endoscopia se refiere expresamente: ' Colonoscopia: La progresión del colonoscopio se realiza con dificultad por diverticulosis sigmoidea severa,..,'. Asimismo, el Dr. Bernabe que practicó la colonoscopia al recurrente declaró: ',.., Yo lo que creo que ocurrió fue que el paciente tenía una diverticulosis importante y que probablemente secundario a la colonoscopia lo que se pudo desarrollar, y que está descrito, una diverticulitis. Padeció una inflamación de los divertículos y se produjo una perforación de uno de esos divertículos. Pregunta: ¿Esa inflamación de los divertículos pudo ser consecuencia de la colonoscopia? Respuesta: pudo ser,..,'.
La entidad aseguradora en su escrito de oposición al Recurso de apelación, refiere: ',.., El doctor Bernabe aclaró que, por los antecedentes del paciente (diverticulosis), por la ausencia de sintomatología alguna desde la finalización de la prueba hasta que la perforación dio la cara (48 horas después del alta médica del paciente), y por el informe de Anatomía Patológica que obra en el expediente,.., puede afirmarse con un grado de probabilidad rayana en la certeza médica que la perforación tiene su causa no en la práctica de la prueba invasiva endoscópica sino en la inflamación de uno de los divertículos que previamente presentaba el paciente,..,'.
Afirma igualmente dicha parte que: ',.., tanto el doctor Bernabe y del doctor Lorenzo, sobre la ausencia de constancia de riesgos personalizados en el consentimiento informado suscrito por el paciente, declararon de forma unánime y coherente que la presencia de divertículos no puede considerarse un riesgo personalizado del que deba informarse al paciente, porque afectan a una parte importante de la población mayor de 65 años, y porque en sí mismo ello únicamente afecta a la técnica endoscópica, a las precauciones adicionales que debe tomar el endoscopista,..,'.
No se cuestiona en absoluto la manifestación de los doctores, respecto a que los divertículos afectan a una parte importante de la población mayor de 65 años,pues son ellos los especialistas en cuestiones médicas y conocen las estadísticas al respecto. Pero, desde el punto de vista jurídico, no puede compartirse la conclusión de que, en este caso, no se pudiese considerar como un riesgo personalizado que debía constar en el consentimiento informado. El recurrente, en la fecha en que se le practicó la colonoscopia tenía 59 años, y además en el Informe de la colonoscopia, realizada por el propio Doctor Bernabe, se refiere: ',.., La progresión del colonoscopio se realiza con dificultad por diverticulosis sigmoidea severa,..,'.Es decir, sí debía de haber constado en el apartado de riesgos previos, pues su presencia incrementaba el riesgo en la práctica de la colonoscopia.
En este sentido, debe recordarse la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 30 de junio de 2.021 dictada en el Recurso de Apelación Nº 273/2.020 que razona:',..,Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que 'tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan'. De esta forma, 'causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012 , recurso de casación nº 3925/2011, de 20 de noviembre de 2012 , recurso de casación nº 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores). Por lo que, en definitiva, en el presente caso, pese a no resultar acreditada una infracción de la lex artis ad hoc durante el curso de las intervenciones, constatada la insuficiencia de la información facilitada para obtener el consentimiento del recurrente y atendiendo al resultado desproporcionado producido, del que no fue advertido el actor, procede confirmar la sentencia apelada,..,'.
Lo expuesto determina que en el presente caso, el consentimiento informado firmado por el recurrente antes de la realización de la colonoscopia era un consentimiento informado incompleto. Esa actuación de la Administración constituye en definitiva una 'infracción de la lex artis', toda vez que el hecho de que el consentimiento informado no incluyese la patología previa del recurrente, que se demostró que no sólo complicó la realización de la colonoscopia sino que se produjo una perforación, impidió que el recurrente, si hubiese tenido la totalidad de los datos de manera previa, hubiese decidido libremente si se sometía a ese procedimiento médico, o no. Por lo anteriormente manifestado, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto.
QUINTO.- Cuantía de la indemnización.
Por último, en cuanto a la cuantía de la indemnización debe recordarse que la parte apelante, reclamaba la cantidad total de 72.276,08 eros, alegando tanto la falta de consentimiento informado, como la existencia de 'mala praxis'.
En este sentido, debe recordarse la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 17 de marzo de 2.016 dictada en el Recurso de Apelación Nº 485/2.015 que analiza:',..,la sentencia de la sala 3ª del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2011, (RC 2154/2010 ), ha declarado: 'En reciente sentencia de dos de Noviembre de dos mil once, RC. 3833/2009 , hemos recordado que 'la falta o insuficiencia de la información debida al paciente... constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente'. Y en el mismo se ha expresado la sentencia TS de 3 de enero de 2012 (RC 7014/2010 ). Por su parte, en las sentencias TS de 2 de octubre (RC 3925/2011 ) y 13 de noviembre de 2012 (RC 5283/2011 ) se reconoce que la falta o defectuosa información al/la paciente constituye un daño moral indemnizable como tal, argumentándose en la última de ellas: ' la vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria'. Aquella fluctuación entre los 30.000 y los 60.000 euros en los casos de falta o defecto de consentimiento informado se ha recogido en las sentencias TS de 18 de julio de 2.012 (recurso de casación 2.187/2.010 ), 13 de noviembre de 2012 (RC 5283/2011 ) y 4 de diciembre de 2012 (RC 6157/2011 ), si bien en determinados casos concretos se han tomado en consideración secuelas muy graves sufridas,.., en lo que atañe a la cuantía de la indemnización que por este único concepto reclama la actora, dentro del inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado 'pretium doloris' (cfr. sentencias de 6 de julio de 2.010, recurso de casación 592/2.006 , y 23 de marzo de 2.011, recurso de casación 2.302/2.009 ), y teniendo en cuenta que en supuestos de inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado hemos venido fijando indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y los 60.000 euros ( sentencia de 18 de julio de 2.012, recurso de casación 2.187/2.010 ),..,'.
En nuestro caso, la parte recurrente reclama la cantidad total de 72.276,08 euros, por los siguientes conceptos: ',.., Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto esta parte reclama, en concepto de indemnización, las siguientes cantidades en base a los siguientes conceptos: Incapacidad temporal (según informe del Médico Forense): 49 días de Hospitalización (71,84 €/día): 3.520,16 euros. 60 días impeditivos (58,41 €/día): 3.504,60 euros. 373 días no impeditivos (31,43 €/día): 11.723,39 euros. Incapacidad permanente (según informe del Médico Forense): Perjuicio estético 12 puntos (789,87 €/pto): 9.478,44 euros. Síndrome psiquiátrico, trastornos del humor y trastorno depresivo reactivo 10 puntos (789,87 €/pto): 7.898,70 euros. Factor corrector por perjuicios económicos 10% (36.125,29): 3.612,29 euros. Daños morales: 7.500 euros. Intereses del art. 20 de la LCS: 16.675,12 euros,'.
Debe señalarse que, en todos los casos de existencia de responsabilidad patrimonial, deben acreditarse los perjuicios que se reclaman, igualmente, por tanto, en el supuesto de vulneración de la 'lex artis' por consentimiento informado incompleto.
De los hechos referidos en el Fundamento de derecho segundo de la presente Sentencia,y de la prueba practicada, han quedado acreditados los días de Incapacidad temporal (según informe del Médico Forense): 49 días de Hospitalización, 60 días impeditivos, 373 días no impeditivos (31,43 €/día).
En cuanto a la incapacidad permanente se considera excesivo el número de puntos solicitado por la parte recurrente, en concepto tanto de perjuicio estético como de trastornos del humor y trastorno depresivo reactivo, pues al margen del Informe médico forense, no se ha aportado por la parte recurrente ningún informe que acredite la puntuación máxima que reclama la parte recurrente por esos perjuicios, ni la situación del recurrente a fecha de presentación de la demanda.
En cuanto a los daños morales reclamados, no proceden como categoría independiente, toda vez que esos daños morales ya están incluidos en la cantidad que se fijará en concepto de indemnización total. No procede tampoco la cantidad solicitada por los intereses del artículo 20 de la LCS para la entidad aseguradora, pues la Administración no resolvió en vía administrativa la reclamación presentada, la resolución expresa desestimatoria se dictó durante la tramitación del procedimiento judicial y la sentencia del Juzgado fue desestimatoria.
En base a todos los hechos expuestos en la presente Sentencia, y de conformidad con la Jurisprudencia anteriormente citada, se concluye que procede fijar la cuantía indemnizatoria en la cantidad de 35.000 euros por todos los conceptos, incluyendo los intereses. Esa cantidad deberá ser abonada al recurrente por la Administración demandada, con responsabilidad solidaria de la entidad aseguradora.
Por todo lo anteriormente expuesto, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto y la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día por la parte apelante.
SEXTO.- Costas.
En aplicación de lo establecido en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,al haberse estimado el Recurso de Apelación, y haberse estimado parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto no procede la imposición de costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.
Fallo
ESTIMAMOSel RECURSO de APELACIÓNinterpuesto por la representación legal de D. Luis Alberto,contra la Sentencia de fecha 19 de octubre de 2.020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Orense, dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 109/2018 , Revocando dicha Sentencia, y Estimando parcialmenteel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Alberto contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada contra el Servicio Gallego de Salud de la Xunta de Galicia (SERGAS) formulada en fecha 19/06/2017, ampliado a la resolución de fecha 13/11/2018, dictada por el Sr. Conselleiro de Sanidad de la Xunta de Galicia,Revocando ambas resoluciones, Declarandola existencia de responsabilidad patrimonial, y Declarandola obligación de la Administración demandada, con responsabilidad solidaria de la entidad aseguradora, de abonar a D. Luis Alberto, la cantidad total de 35.000 euros, por todos los conceptos, y Todo ello, sin hacer expresaimposición de costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo deTREINTA días,contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0065-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
