Sentencia Administrativo Nº 653/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 321/2005 de 26 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO NÚM. 321/05

JUZGADO: JAÉN NÚM. UNO

SENTENCIA NÚM. 653 DE 2.006

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Rafael Puya Jiménez

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Juan Manuel Cívico García

Dª. Mª Luisa Martín Morales

_____________________________

En la Ciudad de Granada, a veintiséis de diciembre de dos mil seis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 321/05 dimanante del recurso contencioso-administrativo núm. 16/04, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de los de Jaén, siendo parte apelante D. Federico , representado y dirigido por el Letrado D. José L. Navarro Pérez y parte apelada Dª. Cecilia , en cuya representación interviene el Procurador D. Enrique Raya Carrillo y dirigida por Letrado y CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en cuya representación y defensa interviene el Letrado adscrito al Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de Jaén, en fecha 17 de enero de 2.005 , dicto sentencia en el recurso núm. 16/04 tramitado ante el mismo, en el que se acordaba desestimar el recurso.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, del que, tras ser admitido en un solo efecto por el Juzgado, se dió traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Cívico García, y al no haberse solicitado prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 17 de enero de 2.005 del Juzgado de lo contencioso- administrativo n1 1 de los de Jaén, dictada en el marco del procedimiento ordinario n1 16/04, en el que figuró como demandante D. Federico , y como Administración recurrida la Dirección General de Aseguramiento, Financiación y Planificación de la Junta de Andalucía.

La sentencia apelada vino en desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Federico contra resolución de 18 de marzo de 2.003 de la Dirección General indicada, que dispuso, de un lado, levantar la suspensión de la tramitación del recurso de alzada interpuesto por el actor, contra la desestimación presunta por la Delegación Provincial respectiva, de la solicitud de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en la localidad de Andújar (Jaén), y, de otro, desestimar dicho recurso de alzada, lo que supuso la denegación de la autorización.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se formula por el recurrente Sr. Federico , que entiende que la licencia de apertura de nueva oficina de farmacia en la ciudad de Andújar, le ha sido conferida "ope legis", por mor del silencio administrativo positivo; de forma que el desconocimiento por la Administración de tal circunstancia, ha supuesto la violación de los dictados del art. 115,2 de la Ley 30/1992 , en relación con los arts. 43.2 y 43,2,4,a) y 5 de la propia norma; con infracción, además, del dicho art. 115,2 , en relación con el art. 43,2, párrafo segundo de la indicada ley procedimental, y de los arts. 14 y 24 de nuestra Constitución.

TERCERO.- En realidad, y con independencia de las múltiples violaciones e infracciones de normas que se denuncian por el interesado, la cuestión debatida se centra, en síntesis, en la afirmación que mantiene la parte apelante, de haber obtenido la solicitada autorización de apertura de nueva oficina de farmacia a virtud del instituto legal del silencio administrativo positivo.

Y en forma alguna puede aceptarse tal aseveración: con independencia del sentido contrario a tal tesis que se deriva de Jurisprudencia unánime de nuestro Tribunal Supremo (SSTT de 14 de julio y 2 de Noviembre de 1.993, 25 de Mayo y 26 de octubre de 1.994, 2 de enero de 1.996 y 23 de Septiembre de 1.998), con expresión de la doctrina de que "...no puede entenderse concedida la autorización por silencio positivo, pues no es aplicable a la solicitud de apertura de farmacias, en las que se requiere que el administrado acredite que reúne los requisitos necesarios para el otorgamiento de la autorización solicitada, requisitos sin los cuales no puede entenderse concedida la licencia en modo alguno, ya que ello supondría una vulneración de los derechos de los otros farmacéuticos...", es lo cierto que idéntica consideración puede extraerse del dictado del propio art. 43.2 de la Ley 30/1992 , que al contemplar como excepción al efecto positivo del silencio "...aquellos casos en que a través de la estimación de la solicitud se transfieran al solicitante o a terceros facultades inherentes al dominio público o al servicio público...", parece hacer referencia directa al supuesto sujeto a examen, dada la singular situación en nuestro ordenamiento -según su naturaleza hibrida a sentir de nuestro más Alto Tribunal- de las oficinas de farmacia.

Y por no mentar, a mayor abundamiento, y en el propio sentido, el tenor derivado de lo estatuido en el art. 41 de la Ley 17/99 del Parlamento Andaluz , que siguiendo el dictado de lo recogido en su Exposición de Motivos "...hasta que se lleve a cabo la adaptación o lo establecido en la Ley 30/92 , conservará validez el sentido del silencio administrativo establecido en las normas reglamentarias preexistentes", determinó la aplicabilidad en la materia del sentido del silencio de las normas reglamentarias reguladoras de los procedimientos en la C.Autónoma, normas representadas por el Decreto 6/1994 y R.D. 909/78 , asentadas sobre la regulación general del sentido negativo del silencio, en idéntica dirección que la acogida en la anterior Ley de Procedimiento Administrativo de 1.956 .

Debiendo desestimarse la apelación.

CUARTO.- A tenor del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , y habiéndose desestimado la apelación, es procedente imponer a la parte apelante el pago de las costas del incidente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Federico contra la sentencia de 17 de enero de 2.005 del Juzgado de lo contencioso-administrativo n1 1 de los de Jaén; la cual se confirma; con costas al apelante.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuelvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciendoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.