Sentencia Administrativo Nº 653/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 315/2009 de 28 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 653

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

D. Gregorio del Portillo García

En la Villa de Madrid a veintiocho de junio de dos mil diez.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso-administrativo nº 315/09, interpuesto -en escrito presentado el día 10 de diciembre de 2008- por la Procuradora Dña. Isabel Martínez Gordillo, actuando en nombre y representación de "EUROPEAN AIR TRANSPORT, S.A.", contra la desestimación presunta del recurso de alzada deducido frene a la Resolución del Ilmo. Sr. Director de Aviación Civil de 23 de mayo de 2008, por la que se le sanciona -por una infracción administrativa tipificada como grave en el art. 50.2.2º de la Ley 21/03, de Seguridad Aérea - a una multa de 135.001 ?.

Ha sido parte la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley -una vez esta Sala y Sección se declaró competente en Auto de 20 de abril de 2009, recibidas las actuaciones (el 16 de abril de 2009 ), procedentes del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 4, ante el que inicialmente se interpuso el recurso y que en Auto de 19 de febrero del citado año se declaró incompetente objetivamente-, se confirió traslado a la mercantil recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase las resoluciones impugnadas.

SEGUNDO: El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que instaba la desestimación del recurso.

TERCERO: No habiéndose recibido el proceso a prueba y formulados escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para deliberación, votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 22 de junio de 2010 , teniendo lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada en 135.001 ? la cuantía del pleito..

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: La infracción imputada es "La comunicación de hechos o actos inexactos o falsos a los órganos competentes en materia de aviación civil con ánimo de inducirles a producir erróneamente actos favorables para el comunicante o desfavorables para terceros" (art. 50.2.2ª de la Ley 21/2003 de 7 de julio, de Seguridad Aérea ) y los hechos que motivan la imputación sancionada es la aportación -en el trámite de alegaciones en un expediente sancionador incoado con ocasión del Acta de Inspección levantada a raíz de la inspección realizada los días 4 y 5 de abril de 2006 y que concluyó mediante Resolución que declaraba la caducidad del procedimiento- de una copia de la Lista de verificación para la aceptación de mercancías peligrosas correspondiente al Airwaybill 4027880020- de una copia del precitado documento (que fue presentado en la visita de inspección) en la que se habían cumplimentado los puntos 16 a 23 y ello por entender la Administración que supone un incumplimiento del art. 33.3ª de la precitada Ley 21/03 que, dentro de las Obligaciones Generales, establece el deber de "colaborar y facilitar el buen fin de las actuaciones de investigación e inspección aeronaúticas", por haber aportado información contradictoria en distintos momentos del procedimiento de inspección.

Las alegaciones en las que la parte actora funda su pretensión impugnatoria son: a) La declaración de caducidad del procedimiento administrativo de inspección del que trae causa el procedimiento sancionador comporta la nulidad de este último; b) La actora es un operador aéreo de nacionalidad belga, por lo que la DGAC carece de competencia para su inspección; c) El bulto que EAT recepcionó en sus instalaciones del Aeropuerto de Vitoria con origen en el Servicio de Hematología del Hospital Clínico de Salamanca y destino a un empresa especializada en diagnósticos biológicos en Inglaterra contenía unas muestras de diagnóstico (nº ONU 3373). Las Instrucciones ICAO prescriben que las muestras de diagnóstico asignadas al nº ONU 3373 no están sujetas a ninguno de los requisitos exigidos para mercancías peligrosas, sin que, por tanto, sea obligatoria la Lista de Verificación, limitándose a exigir al transportista que consigne unas menciones formales de carácter informativo, constando en la Carta de Porte Aéreo que figura en el folio 57 del expediente que en ella se recogen todas las menciones exigidas y era esa Carta de Porte Aéreo el documento que los empleados de SENASA debieron haber estudiado a fin de determinar si contenía los precitados requisitos, sin embargo retiraron la Lista de Verificación emitida voluntariamente por EAT, siendo dicho documento -en este caso- un documento privado y de carácter interno, ajeno al ámbito de control e inspección de la autoridad administrativa; d) La conclusión, en opinión de la actora, es clara: la mercancía expedida con nº de carta de Porte Aéreo 4027880010 conteniendo una muestra de diagnóstico UN3373 no le es aplicable el Capítulo 1 de la Parte 7 de las Instrucciones, por lo que no es necesaria la remisión de la Lista de Verificación, por lo que EAT no ha contravenido ninguna obligación aeronáutica; e) El objeto de la inspección es el control del cumplimiento de normas y supervisión de los documentos oficiales que habilitan para la realización de actividades y prestación de servicios aeronáuticos y no siendo en el caso de autos obligatoria la Lista de Verificación, es un documento privado ajeno al ámbito inspector; f) Los empleados laborales de SENASA solo llevarán a cabo actuaciones materiales de carácter técnico y especializado (art. 25 y Adicional Cuarta de la Ley de Seguridad Aérea ), pero no son inspectores, ni actúan como autoridad, por lo que sus actos no gozan de presunción de veracidad; g) Desde el inicio ha mantenido que la Lista de Verificación adjuntada a la Carta deporte Aéreo el 30 de enero de 2006 fue la que aportó a su escrito de alegaciones al Acta de Inspección el 26 de julio del miso año; h) Se sanciona por un hecho atípico en la medida que no se exige Lista de Verificación a un artículo catalogado como UN3373 , por lo que mal puede hablarse de no colaborar ni facilitar el buen fin de las actuaciones de investigación e inspección aeronáuticas, sin que exista correlación alguna entre los hechos imputados y su calificación jurídica.; i) Indefensión por la inadmisión de medios probatorios en sede administrativa.

El Abogado del Estado, en la contestación de la demanda y tras rechazar -con base en las normas que cita y que más adelante serán reflejadas- todas las alegaciones sobre competencia, y asumiendo que, en el caso examinado, no era preceptiva la Lista de Verificación, pues de serlo hubiera sido sancionada la actora por las infracciones tipificadas en el art. 46 de la Ley (Infracciones relativas al transporte de mercancías peligrosas o sujetas a normas especiales por vía aérea), considera que el hecho sancionado es típico en la medida que la actora viene obligada -art. 33.3ª de la Ley 21/03 - a colaborar y facilitar el buen fin de las actuaciones de investigación e inspección aeronáutica y al aportar, en el trámite de alegaciones al acta de Inspección, documentos inexactos (Lista de Verificación que no coincidía con la copia retirada por los Técnicos de SENASA) es un hecho que ha de ser subsumido en el ilícito tipificado en el art. 50.2.2ª de la referida Ley .

TERCERO: Como primera cuestión han de ser rechazadas todas las alegaciones de la actora en materia de competencia. Primero el hecho de que la mercantil recurrente sea de nacionalidad belga no implica, obviamente, que toda aquella actividad que realice en territorio español quede inmune a la potestad inspectora y sancionadora de la Administración española, cuya competencia -rabiosamente territorial- se extiende a toda actuación en territorio español cualquiera que sea la nacionalidad de la persona física o jurídica la realice (art. 2.3 de la Ley 21/03 ).

En segundo lugar, SENASA, conforme al art. 67 de la Ley 24/01 , tiene la condición de medio instrumental y servicio técnico de la Administración, viniendo obligada a realizar los trabajos que ésta la encomiende y conforme la Orden FOM/2140/2005, de 27 de junio (art. 2 ) podrá ejecutar, bajo la supervisión de la Dirección General de Aviación Civil, las actuaciones materiales propias de la inspección aeronáutica de carácter técnico o especializado siguientes: "a) Las comprobaciones, inspecciones, pruebas y revisiones necesarias para verificar materialmente el cumplimiento de la normativa que regule la expedición, mantenimiento, renovación y modificación de licencias, habilitaciones, autorizaciones, aprobaciones, acreditaciones, certificados y, en general, los documentos oficiales que habilitan para el ejercicio de funciones, la realización de actividades y la prestación de servicios aeronáuticos; b) Cualquier actuación de inspección suplementaria o adicional que la dirección General de Aviación Civil considere necesaria para dicha verificación; c) Las demás actuaciones inspectoras de carácter técnico o especializado que, de entre las previstas en el art. 22 de la Ley de Seguridad Aérea 21/2003, de 7 de julio, el Ministerio de Fomento considere oportuno encomendar a SENASA".

CUARTO: Acreditada la competencia, no cabe acoger tampoco la alegada nulidad del procedimiento sancionador que concluyó con la Resolución impugnada por el hecho de que el expediente de inspección en el seno del cual -y en el trámite de alegaciones al Acta de Inspección- aportara una Lista de Verificación de la carta de porte aéreo 4027880010 (divergente a la recogida por SENASA en la visita de Inspección) es, a estos efectos, independiente del procedimiento sancionador.

Dicho esto y sin abordar, por innecesarias -por lo que vamos a decir- gran parte de las alegaciones impugnatorias de la actora, hemos de examinar si el acto sancionado es típico e integra la infracción por la que la mercantil actora ha sido sancionada y la respuesta, a juicio de esta Sala y Sección, es negativa ya que no constituye una actuación obstruccionista de la actividad inspectora que es por lo que, en definitiva, ha sido sancionado, aportar una determinada documentación (divergente e, incluso, hipotéticamente manipulada) en fase alegaciones al Acta de Inspección, pues tal comportamiento se inserta dentro del ámbito de defensa de la inspeccionada y que, a la vista de la documentación recogida en la visita de inspección -la verdaderamente relevante-, habrá de ser valorada por la Administración dándole (o no) el valor que considere conveniente. Pero esta actuación del inspeccionado -que entra dentro de su derecho de defensa- nunca podrá ser calificada de incumplimiento del deber de colaboración ni podrá ser considerada como comunicación de hechos o actos inexactos o falsos (infracción que se hubiera cometido si esa aportación inexacta o falsa se hubiera producido en la visita de Inspección).

A mayor abundamiento, si la Lista de Verificación de la carta de porte aéreo 4027880010 no era preceptiva en cuanto se refería a una mercancía excluida de tal formalidad, como admite la propia Abogacía del Estado en su contestación de la demanda, carece de virtualidad obstruccionista las divergencias en las Listas de Verificación no preceptivas.

Procede, en consecuencia, y con estimación de la pretensión actora, anular la Resolución impugnada por ser los hechos imputados atípicos.

QUINTO: No se efectúa pronunciamiento en materia de costas, según el tenor del art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que ESTIMANDO el Rº contencioso-administrativo nº 315/09, interpuesto -en escrito presentado el día 10 de diciembre de 2008- por la Procuradora Dña. Isabel Martínez Gordillo, actuando en nombre y representación de "EUROPEAN AIR TRANSPORT, S.A.", contra la desestimación presunta del recurso de alzada deducido frene a la Resolución del Ilmo. Sr. Director de Aviación Civil de 23 de mayo de 2008, por la que se le sanciona -por una infracción administrativa tipificada como grave en el art. 50.2.2º de la Ley 21/03, de Seguridad Aérea - a una multa de 135.001 ?, debemos declarar y declaramos que las Resoluciones impugnadas no son conformes a Derecho, y, en consecuencia, las ANULAMOS. Sin costas.

Esta Resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrado Ponente Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que como Secretario de la misma. Doy fe.