Sentencia Administrativo Nº 653/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 549/2014 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0006969

Procedimiento Ordinario 549/2014 C - 03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

RECURSO 549/2014

SENTENCIA NÚMERO 653/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Doña Emilia Teresa Díaz Fernández

Don Rafael Botella García Lastra

Doña María Jesús Vegas Torres

Don Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a 10 de noviembre de 2015.

Vistos por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso- administrativo número 549/2014, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa González García, en nombre y representación del Subteniente Músico Don Cirilo , y por el Brigada Don Emilio , contra la resolución de 5 de diciembre de 2013 del Almirante General Jefe de Estado Mayor de la Armada desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la resolución de 22 de agosto de 2013 del Almirante Jefe de Personal Accidental que acordó desestimar su solicitud en relación con la participación en un evento religioso.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso y, después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente y documentación aportada, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-Que, una vez ultimada la fase de prueba con el resultado que obra en autos y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 28 de octubre de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier González Gragera.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve este recurso contencioso-administrativo por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa González García, en nombre y representación de el Subteniente Músico Don Cirilo , y por el Brigada Don Emilio , contra la resolución de 5 de diciembre de 2013 del Almirante General Jefe de Estado Mayor de la Armada desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la resolución de 22 de agosto de 2013 del Almirante Jefe de Personal Accidental que acordó desestimar su solicitud en relación con la participación en un evento religioso.

Los hechos que han dado origen a los actos impugnados, son los que se exponen a continuación, según se deducen del acto impugnado e informe:

PRIMERO.- Con fecha 27 de marzo de 2013, los ahora recurrentes formulan instancias solicitando que se den órdenes claras y precisas para que se garantice el libre ejercicio de los derechos contenidos en la Orden Ministerial 100/1994, así como que se les concedan los mismos días de permiso que el resto de personal de la Unidad de Música que participa de preparación e instrucción del 'evento religioso'.

SEGUNDO.- El Almirante Jefe de Personal por Resolución NUM000 núm. NUM001 , de fecha 22 de agosto de 2013, notificada a los interesados el 6 de septiembre de 2013, acuerda desestimar las peticiones de los interesados.

TERCERO.- Dentro del plazo legalmente establecido a que se refiere el artículo 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , los interesados interponen recursos de alzada contra la referida resolución, en los que, básicamente, vienen a reproducir la argumentación esgrimida en sus peticiones iniciales.

CUARTO.- Asimismo, consta en el expediente informe emitido al respecto por la Asesoría Jurídica de este Cuartel General adjuntado como 'anexo', el cual y al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, se da aquí íntegramente por reproducido, a los efectos de la motivación exigida por el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

RESOLUCIÓN

En su virtud, y a la vista del mencionado informe he considerado procedente, DESESTIMAR los recursos de alzada interpuestos por el STTE. Cirilo y por el BG. Emilio .

El referido informe, por su parte, se expresa como sigue:

' Se remiten a esta Asesoría Jurídica los unidos antecedentes para informe sobre los recursos de alzada interpuestos el 3 de octubre del año en curso por los suboficiales referenciados en el 'anexo', contra la resolución de V.E. de 22 de agosto de 2013 por la que se desestima su solicitud de que les sean concedidos los mismos días de permiso que al resto del personal de la banda de música del Tercio Sur de Infantería de Marina que toman parte voluntariamente en la procesión del Santo Entierro de San Fernando, Cádiz, celebración en la que su unidad participa y en la que ambos, invocando el principio de libertad religiosa, optaron por no participar.

Los recurrentes vienen a reproducir la argumentación esgrimida en sus peticiones iniciales, que, en síntesis, puede concretarse en que, al amparo de la normativa vigente, optaron por no participar en actos religiosos en los que interviene su unidad, la banda de música del Tercio Sur de Infantería de Marina, razón por lo que no lo hacen en la procesión del Santo Entierro de San Fernando, Cádiz, en la que su unidad participa. Afirman que a quienes sí lo hacen voluntariamente, se les concede siete días de permiso, solicitando que también a ellos se les concedan los mismos días de permiso, así como que deben participar en los ensayos que se efectúan previamente a la participación de la banda de música en los actos religiosos, conculcándose, a su juicio, el ejercicio del derecho de libertad religiosa.

Habida cuenta la identidad sustancial de ambos recursos y a tenor de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , procede la acumulación de los mismos.

Como ya ha quedado expuesto, a juicio del Asesor Jurídico, los recurrentes reiteran los razonamientos empleados en defensa de su inicial pretensión, por tal motivo, estima oportuno reiterar, asimismo, lo informado al respecto por la Asesoría Jurídica el pasado 14 de agosto, informe que sirvió de-motivación a la resolución impugnada y que seguidamente se reproduce:

'3.- Consta en los antecedentes pormenorizado informe del capitán músico director de la banda de música del Tercio Sur de Infantería de Marina, en el que se pone de manifiesto, entre otros extremos, que 'El hecho de 'premiar' a los participantes en el desfile procesional con un cierto número de días libres (dependiendo este número de cada jefe de UCO), obedece a la sencilla razón de realizarse dicha procesión en día festivo nacional y coincidiendo en un puente de cuatro días, no pudiendo el personal participante desplazarse a sus lugares de origen (en su mayoría lejanos al lugar de destino), no pudiendo por lo tanto disfrutar de estos días con sus seres allegados, teniendo que disfrutar de estos a posteriori cuando sus/nuestras familias ya se han incorporado a sus puestos de trabajo/colegios'.

Asimismo consta notificación por escrito de orden de comparecencia a ensayo de actos, formulada por el referido capitán músico a cada uno de los interesados., en la que se señala ''Uno vez presentes, me informaron que ellos no eran voluntarios para actos religiosos, y que por lo tanto tampoco lo eran para los ensayos, y que no tenían porqué hacerlos. Ante esto les informé que la voluntariedad de los actos religiosos no afecta a los ensayos, máxime cuando lo que se iba a hacer y lo que se va a hacer en los próximos días es instrucción a paso lento, en la cual diferentes grupos/unidades del TEAR/TERCIO necesitan hacer los ensayos correspondientes, contando con toda la Unidad de Música para hacer este tipo de orden cerrado, actividad ésta habitual o frecuente en estas fechas en el quehacer diario.

4.- Llegados a este punto, es necesario señalar cuál es la normativa reguladora ele la participación ele militares en celebraciones de carácter religioso, Así, el apartado octavo de la Orden Ministerial 100/1994, de 14 de octubre, sobre regulación de los actos religiosos en ceremonias solemnes militares', establece que 'Con motivo de las celebraciones de carácter religioso con tradicional participación castrense, las autoridades militares podrán designar, en representación institucional, comisiones, escoltas o piquetes adecuados al acto. Para el nombramiento de los mismos, se respetará el ejercicio de la libertad religiosa y la voluntariedad en la asistencia a los actos.'

Por otra parte, el punto 2 de la disposición adicional cuarta del Real Decreto 684/2010, de 20 de mayo , por el que se apruebe el Reglamento de honores militares, determina que 'Cuando se autoricen comisiones', escoltas o piquetes para asistir a celebraciones de carácter religioso con tradicional participación castrense, se respetará el ejercicio del derecho a la libertad religiosa y, en consecuencia, la asistencia y participación en los actos tendrá carácter voluntario.

En el supuesto que nos ocupa, resulta de absoluta claridad que lo dispuesto en los preceptos citados ha sido cumplimentado escrupulosamente, de modo que los interesados, han podido eludir su participación en actos religiosos, por haber manifestado su voluntad en tal sentido. El principio de libertad religiosa queda, pues, salvaguardado al conceder la opción de participar o no hacerlo en dichos actos, y ejercitar los interesados tal opción. Nada tiene que ver con el ejercicio del derecho a la libertad religiosa la concesión de permisos discrecionales o la regulación de las actividades internas de una determinada unidad, circunstancias éstas que, por otra parte, en el presente supuesto, a juicio del Asesor Jurídico, han quedado perfectamente justificadas en los informes citados en el apartado.

Por todo lo expuesto, el Asesor Jurídico estima que por el Excmo. Sr. Almirante Jefe de Estado Mayor de la Armada pudiera dictarse resolución desestimatoria de los referidos recursos de alzada, por ser conforme a Derecho la resolución impugnada.

Como resolución del expediente de aptitud psicofísica se dicta la resolución contra la que se promovió el presente recurso contencioso- administrativo.

SEGUNDO.- Los ahora recurrentes solicitan que se dicte sentencia dejando sin efecto las resoluciones impugnadas por su inadecuación al Orden Jurídico, reconociéndose la vulneración del ejercicio libre del derecho fundamental a la libertad religiosa, por las actuaciones contrarias al respeto del libre ejercicio del derecho invocado.

Asimismo, piden que se reconozca el derecho a la concesión de los mismos días de permiso que se le han concedido al resto del personal de la Unidad de Música, que participó voluntariamente en los actos de ensayo del evento religioso.

El Abogado del Estado se opone a tales pretensiones alegando, en esencia, que el principio de libertad religiosa queda plenamente salvaguardado con la aplicación de las normas vigentes que cita, que reconocen la opción de participar o no en los actos religiosos con participación institucional de las Fuerzas Armadas y que los interesados pueden ejercitar esa opción, que considera que se le ha respetado en este caso, por lo que el recurso contencioso-administrativo debe desestimarse y considera que nada tiene que ver con el ejercicio del derecho a la libertad religiosa la concesión de permisos discrecionales o la regulación de las actividades internas de una determinada unidad, circunstancias éstas que, por otra parte, en el presente supuesto, tal y como se detalla en dicho Informe, han quedado perfectamente justificadas.

TERCERO.- Para resolver este litigio, debe comenzarse por citar la normativa aplicable, constituida por el apartado octavo de la Orden Ministerial 100/1994, de 14 de octubre, sobre regulación de los actos religiosos en ceremonias solemnes militares, establece lo que sigue:

'Con motivo de las celebraciones de carácter religioso con tradicional participación castrense, las autoridades militares podrán designar, en representación institucional, comisiones, escoltas o piquetes adecuados al acto. Para el nombramiento de los mismos, se respetará el ejercicio de la libertad religiosa y la voluntariedad en la asistencia a los actos.'

Por otra parte, el punto 2 de la disposición adicional cuarta del Real Decreto 684/2010, de 20 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de honores militares, dispone:

'Cuando se autoricen comisiones, escoltas o piquetes para asistir a celebraciones de carácter religioso con tradicional participación castrense, se respetará el ejercicio del derecho a la libertad religiosa y en consecuencia, la asistencia y participación en los actos tendrá carácter voluntario.'

CUARTO.-También resulta procedente enmarcar el litigio que nos convoca, el cual debe situarse en un escenario de discrecionalidad administrativa que debe enjuiciarse y de una situación del recurrente que está inserto en una relación jurídica de sujeción especial.

El ahora recurrente no tiene la condición de mero administrado sino que se halla respecto de la Administración en la que se inserta (en este caso las Fuerzas Armadas) en una situación de relación de especial sujeción,que es un tipo de relación jurídico-administrativas caracterizada por una duradera y efectiva inserción del administrado en la esfera organizativa de la Administración, a resultas de la cual queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se refleja en un especial tratamiento de la libertad, derechos y deberes del administrado, de modo adecuado a los fines típicos de cada relación.

El propio Tribunal Constitucional las ha definido como ' esas peculiares relaciones en la que entran en juego amplias facultades autoorganizativas, que confieren cierta prepotencia a la Administración para regularlas' ( sentencia del Tribunal Constitucional 61/1990 ).

Tal relación implica la modulación de las reglas y principios que regulan la genérica relación entre la Administración y los ciudadanos y por ello no puede invocarse de forma cabal la vulneración de las normas procesales o acusatorias que están previstas genéricamente para las relaciones entre la Administración y los ciudadanos, las cuales sufren inevitablemente modulaciones cuando se trata de la actuación de la Administración ante sus funcionarios, en defensa de los intereses generales por los que dicha Administración debe velar.

Por otro lado debe llamarse la atención de que, uno de los ámbitos donde con mayor intensidad se manifiesta la discrecionalidad administrativa es el de la organización de sus recursos personales y materiales, al objeto de conseguir los fines que a la Administración se le encomiendan. Por ello, es difícil que en ese terreno las predeterminaciones de las normas puedan abordar de un modo exhaustivo y completo las diversas circunstancias que hayan de producirse al objeto de atribuirles las oportunas consecuencias jurídicas.

Por el contrario, en este ámbito el Ordenamiento Jurídico es consciente de la necesidad de conceder a la Administración una amplia capacidad de disposición sobre sus medios para que, en cada momento, pueda ser libre de elegir las que considere mejores opciones para la consecución de los fines públicos. Tanto es así, que el principio de autoorganización de sus recursos y medios, ha venido siendo caracterizado por cierta doctrina como un auténtico principio general del Derecho Administrativo.

Ello no quiere decir que en el ámbito organizativo no rija el principio de legalidad ni esté presente la posibilidad de control de los Tribunales, sino que tal control no puede efectuarse del modo en que muchas veces es normal, a través de la simple confrontación de los hechos con previsiones normativas de carácter detallado y preciso, sino que más bien lo que ocurre es que solo la conculcación del principio de igualdad u otros principios generales así como otras irregularidades genéricas como la desviación de poder, provocarían la anulación por los órganos jurisdiccionales de las resoluciones administrativas organizativas. Por supuesto, como en toda potestad discrecional, siempre serían revisables por los Tribunales, tanto la concurrencia de los presupuestos de hecho para el ejercicio de la potestad, como sus elementos reglados.

QUINTO.- En este caso, entendemos que la contienda jurídica que se presenta debe resolverse atendiendo a las siguientes consideraciones:

Las normas transcritas sobre regulación de los actos religiosos en ceremonias solemnes militares, reconocen a los militares libertad en la asistencia a los actos y ello con independencia del carácter institucional que adopta tal asistencia, que a nuestro juicio está solo muy levemente vinculada a la libertad religiosa individual, puesto que la participación es colectiva e institucional y no individual ni vinculada a la fe personal que cada militar profese.

Ello supone que, en aplicación de tales normas, si un militar decide no participar en tales actos religiosos debe respetarse su decisión.

La decisión de no participar en los actos religiosos no implica que se pueda rechazar participar en su preparación, bien sea en forma de desfiles o marchas preparatorias o del ensayo de determinadas piezas musicales en caso de bandas de música. Se entiende que tales ejercicios tienen una función también de adiestramiento de la unidad militar y que su virtualidad va más allá de la simple preparación del acto religioso con cuya ocasión se realizan.

Los permisos que se concedan a los que participen voluntariamente en los actos religiosos solo pueden reclamarlos quienes efectivamente participen, puesto que según aparece en el informe antes transcrito, los mismos se celebran en días festivos e implican desplazamientos y una falta de disponibilidad para actividades privadas y familiares que debe ser compensada.

De lo antedicho se deduce que los ahora recurrentes no pueden solicitar el permiso obtenido por los participantes en el acto, dado que ellos optaron por no participar y eso conlleva que no puedan obtener un permiso que servía para compensar los inconvenientes aparejados a dicha participación.

Por ello debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.- Procede la imposición de las costas a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa González García, en nombre y representación de el Subteniente Músico Don Cirilo , y por el Brigada Don Emilio , contra la resolución de 5 de diciembre de 2013 del Almirante General Jefe de Estado Mayor de la Armada desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la resolución de 22 de agosto de 2013 del Almirante Jefe de Personal Accidental que acordó desestimar su solicitud en relación con la participación en un evento religioso, confirmando el acto impugnado por ser conforme a Derecho. Se condena en costas a la parte actora.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia certifico.