Sentencia Administrativo Nº 653/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 195/2016 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2016/0003333

251658240

Procedimiento Ordinario 195/2016

Demandante:D./Dña. Paula

PROCURADOR D./Dña. JOSE JAVIER FREIXA IRUELA

Demandado:MINISTERIO DEL INTERIOR

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A núm. 653

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D. LUIS FERNANDEZ ANTELO

En Madrid a veinticuatro de noviembre de 2016.

VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Jose Javier Freixa Iruela en nombre y representación de Paulacontra la resolución de 29 de diciembre de 2015, de la Dirección General de la Guardia Civil. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se declare nula la resolución recurrida, y que se declare el derecho de la recurrente a que le sea abonado el complemento de zona conflictiva de los meses de febrero a junio de 2015, con motivo del cambio de residencia por baja laboral

SEGUNDO-El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO-Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 23 de noviembre de 2016, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña CRISTINA CADENAS CORTINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO-El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. Freixa Iruela en representación de DOÑA Paula contra Resolución de 9 de abril de 2016, de la Dirección General de la Guardia Civil, que desestima el recurso de reposición contra Resolución de 29 de diciembre de 2015 que desestima la solicitud de la interesada de que se le abone el complemento específico de zona conflictiva durante el periodo en que estuvo de baja para el servicio, durante los meses de febrero a junio de 2015.

Según consta en el expediente, Doña Paula, Guardia Civil con destino en ese momento en el Núcleo de Servicios de Vitoria, presentó escrito en fecha 15 de octubre de 2015, exponiendo que se encuentra de baja médica desde febrero hasta junio de 2015, habiendo solicitado la residencia temporal durante la misma en Valladolid, y no se le ha abonado el complemento de zona conflictiva y reclama la cantidad correspondiente.

La resolución de 29 de diciembre de 2015 se refiere al RD 950/2005 y al RD Ley 9/1984 de retribuciones de miembros de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en concreto art. 2 b) 2. Y art. 7.4 y se refiere a que el desempeño del puesto de trabajo aparece como premisa básica para percibir el complemento. Por otro lado se refiere a la LO11/2007 y la Orden General núm. 2 de 13 de enero de 2003. Por otro lado, la OG núm. 2 de 8 de abril regula las normas sobre vacaciones permisos y licencias, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 7/2007 Estatuto Básico del Empleado Público. Entiende que la baja médica no tiene una duración determinada sino que depende del periodo de tiempo de curación. De este modo no tiene la misma consideración que los permisos, licencias y vacaciones, y las finalidades son diferentes

Por otro lado, la DA sexta del RD Ley 20/212 y la Instrucción 1/2013 de la DGGC, prevén los abonos de retribuciones básicas y complementarias para quienes padezcan insuficiencias temporal de condiciones psicofísicas para el servicio. Aduce que los Tribunales Superiores han mantenido ya esta diferenciación, y la autorización del traslado temporal de residencia en caso de baja no presenta las notas esenciales que caracterizan al servicio. De este modo concluye que procede desestimar el recurso. Disconforme el interesado interpuso recurso de reposición que fue desestimado.

Contra las citadas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que estuvo destinada en el Núcleo de Servicios de Vitoria, y causó baja durante los meses de febrero a junio de 2015, cambiando de residencia debidamente autorizado para ello a la ciudad de Valladolid. Expone que no se le abonó el complemento de zona conflictiva Se refiere a que el tema ha sido examinado por diversos Tribunales Superiores de justicia. En tal sentido, considera que procede el abono del complemento dejado de percibir, y alude a que la regulación del RDL 20/2012 debe ser examinada. Considera que no existe límite de 3 meses.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda y alega que la actora estuvo en situación de baja médica, no de incapacidad temporal, residiendo fuera del País Vasco de manera voluntaria Considera que es improcedente la percepción del complemento puesto que no es compatible con la zona conflictiva, al haber cambiado su residencia puesto que para aplicar el citado complemento debía residir en dicha zona conflictiva.

TERCERO- El tema objeto de debate se centra en examinar si es o no conforme a Derecho la resolución impugnada que desestima la pretensión de la recurrente de que le sea abonado el complemento de zona conflictiva durante los meses de febrero a junio de 2015, y durante el que permaneció fuera de la denominada zona conflictiva, debidamente autorizado.

Para un adecuado examen del tema planteado, debe examinarse la normativa de aplicación. El régimen de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se encuentra regulado en el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, pero dicha norma no restringe los derechos económicos del personal militar en situación de baja médica ni deroga la Orden Ministerial del Ministerio del Interior de 23 de octubre de 1984.

En esta situación es preciso tener en cuenta que: a).- El artículo 75 del R.D 1726/07 se refiere a las prestaciones económicas recogidas en el artículo 71 que no es otra que la prestación económica a cargo del ISFAS en las diversas situaciones constitutivas de incapacidad temporal y que consiste en un subsidio económico cuya cuantía es fija e invariable mientras dure dicha situación. b). A falta de regulación específica en el Real Decreto 950/2005 la única norma aplicable en relación con este complemento será la Orden Ministerial del Ministerio del Interior de 23 de octubre de 1984 que nace del Real Decreto-ley 9/1984, de 11 de julio, y cuyo artículo 4.5 señala que dicho complemento se percibirá también en los permisos concedidos legalmente con plenitud de derechos económicos.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 20.1 a) del Real Decreto Legislativo 1/2000 fijaba que los funcionarios tendrían derecho durante los primeros tres meses, los previstos en el artículo 69 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, de 7 de febrero de 1964 que señalaba que las enfermedades que impidan el normal desempeño de las funciones públicas darán lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural, con plenitud de derechos económicos. De este modo, la plenitud de derechos económicos es trasladable a todos el ámbito subjetivo incluido en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2000, y entre ellos a los militares de carrera de la Guardia Civil y a los alumnos de los centros docentes de formación de dicho Cuerpo, y este derecho se mantiene con la Ley 2/2008.

Por su parte, debe tenerse en cuenta el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, de aplicación a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, en relación con las materias contenidas en el Título I en cuyo artículo 9 se regula la prestación económica en la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones Públicas, organismos y entidades dependientes de las mismas y órganos constitucionales, y que se establece en función de las retribuciones que se vengan percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad, no distinguiéndose entre básicas y complementarias de lo que se debe deducir que hasta la fecha de entrada en vigor de dicha normativa tenía plena validez la disposición contenida en el artículo 20.1 a) del Real Decreto Legislativo 1/2000 a los efectos del abono del complemento de zona conflictiva

En esta situación, y hasta la entrada en vigor del RDL 20/2012 se venía reconociendo el complemento de zona conflictiva teniendo en cuenta la doctrina del TS y la normativa general de aplicación.

El RD ley 20/2012 deroga expresamente el artículo 21.1.a) del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, y la disposición adicional sexta de la Ley 26/2009, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 , el artículo 20.1.a) del Real Decreto legislativo 1/2000, de 9 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y el artículo 20.1.A del Real Decreto Legislativo 3/2000, de 23 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes sobre el régimen especial de seguridad social del personal al servicio de la Administración de Justicia.

La Disposición adicional sexta, establece la adecuación para los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil de la prestación económica a percibir en los supuestos de insuficiencia temporal de condiciones psicofísicas para el servicio. En concreto en su nº 2 se establece:

'2.Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil a los que se refiere el artículo 21 (el personal militar) del texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio, que padezcan insuficiencia temporal de condiciones psicofísicas para el servicio, percibirán el cincuenta por ciento de las retribuciones tanto básicas como complementarias, como de la prestación de hijo a cargo, en su caso, desde el primer al tercer día de la insuficiencia, tomando como referencia aquellas que percibían en el mes inmediato anterior al de causarse dicha insuficiencia. Desde el día cuarto al vigésimo día, ambos inclusive, percibirán el setenta y cinco por ciento de las retribuciones tanto básicas como complementarias, como de la prestación de hijo a cargo, en su caso. A partir del día vigésimo primero percibirán la totalidad de las retribuciones básicas, de la prestación por hijo a cargo, en su caso, y de las retribuciones complementarias.

Si la insuficiencia se hubiera producido en acto de servicio o como consecuencia de una hospitalización o intervención quirúrgica la retribución a percibir podrá ser complementada, desde el primer día, hasta alcanzar, como máximo el 100% de las retribuciones que vinieran correspondiendo a dicho personal en el mes anterior al de causarse la insuficiencia.'

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1996 , dictada en Interés de ley, analizaba si los miembros de la Guardia Civil con destino en zona conflictiva podían seguir percibiendo ese complemento durante los períodos en que salieran de ella y que la doctrina legal, en lo que ahora importa, se basaba en que el artículo 4.4 de la Orden de 23 de octubre de 1984 solamente permite percibirlo 'en los supuestos en que el personal afectado por el mencionado complemento, y que lo estuviera percibiendo, se desplace a otros lugares para realizar cursos informativos o de perfeccionamiento que estén relacionados con la especialidad que dentro de las existentes en los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, se desempeñe por el asistente a tales cursos en la Unidad de destino y no por la realización de cualesquiera otros cursos de diferente clase o naturaleza', a efectos de lo cual razonaba que para 'disfrutar del complemento retributivo cuestionado se requiere en primer término tener destino en ' zona conflictiva' puesto que lo que pretende retribuir el citado complemento es la permanencia física en dichas zonas, en razón de las características de riesgo especial que conllevan y para poder continuar percibiéndolo sin la permanencia física, se requiere o estar de vacaciones o permiso 'concedidos legalmente con plenitud de derechos económicos' (art. 4º.5 O.M. de 23 de octubre de 1984 ) o estar realizando un curso 'informativo' o de 'perfeccionamiento' ...'.,

Sobre la base de este Sentencia, y de la normativa antes citada, reiteradas Sentencias de esta Sala concluyen que, teniendo en cuenta la nueva regulación de la prestación económica analizada y las razones que se han venido sosteniendo para el abono del complemento de zona conflictiva al guardia civil en situación de baja que se traslada por voluntad propia y permiso de la administración fuera de su domicilio, la respuesta solo puede variar en relación con la cuantía de la prestación y el alcance temporal de la misma, pues el derecho debe mantenerse en tanto en cuanto no varían las razones en su día dadas para su reconocimiento, toda vez que en la configuración del derecho reclamado incide la doctrina legal del Tribunal Supremo.

Esta tesis ha de mantenerse por tanto, en lo relativo al tema planteado. Es decir, cabe la percepción del complemento reclamado con los límites establecidos en el RD Ley, de aplicación general.

CUARTO- la situación de la recurrente se considera de Incapacidad temporal para el servicio, y el art. 19 del RD L4/2000 define la misma y establece que 1. Se encontrarán en situación de incapacidad temporal los funcionarios que acrediten padecer un proceso patológico por enfermedad o lesión por accidente que les impida con carácter temporal el normal desempeño de sus funciones públicas o que se encuentren en período de observación médica por enfermedad profesional, siempre y cuando reciban la asistencia sanitaria necesaria para su recuperación facilitada por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado y hayan obtenido licencia por enfermedad.

A su vez el art. 20 establece

1. La duración y extinción de la situación de incapacidad temporal serán las previstas para el Régimen General de la Seguridad Social con las particularidades que se establecen en los apartados siguientes.

.

Finalmente el art. 21 se refiere a las prestaciones económicas. El art. 21.1 a) ha sido derogado por el R DLey 20/2012, pero no sus siguientes apartados. Y así se establece que:b)Desde el cuarto mes percibirá las retribuciones básicas, la prestación por hijo a cargo, en su caso, y un subsidio por incapacidad temporal a cargo de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, cuya cuantía, fija e invariable mientras dure la incapacidad, será la mayor de las dos cantidades siguientes:

1.ªEl 80 por ciento de las retribuciones básicas (sueldo, trienios y grado, en su caso), incrementadas en la sexta parte de una paga extraordinaria, correspondientes al tercer mes de licencia.

2.ªEl 75 por ciento de las retribuciones complementarias devengadas en el tercer mes de licencia.251658240

Por tanto, con la normativa de aplicación, la conclusión es que la recurrente tiene derecho al complemento reclamado pero con los límites del RD 20/2012. En este punto, el derecho a percibir los complementos retributivos queda restringido a lo allí establecido. Es decir, con los límites generales que rigen para la retribución de la situación de incapacidad laboral y teniendo en cuenta que las retribuciones complementarias se ajustan a la DA sexta. No cabe la totalidad del periodo reclamado.

Por tanto, la conclusión ha de ser la estimación parcial del recurso, procediendo reconocer a la recurrente el derecho al abono del complemento reclamado en los términos establecidos en la DA sexta del RDL 20/2012, ya citada, teniendo en cuenta el derecho a percibir los complementos que fija esta norma con las limitaciones que establece, debiendo incluirse el de zona conflictiva entre los restantes complementos retributivos que viene percibiendo la actora a estos efectos de baja por enfermedad. Por tanto, no puede abarcar la totalidad de los complementos durante todo el periodo de baja, en el que no consta hospitalización ni circunstancia excepcional alguna de las previstas para el abono de la totalidad de los complementos durante todo el periodo.

QUINTO.No se hace declaración especial sobre costas, al estimarse en parte el recurso. en base a lo dispuesto en el art. 139.1 párrafo segundo, de la LJCA

Fallo

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador SR. Freixa Iruela en representación de DOÑA Paula contra Resolución de 29 de diciembre de 2015, de la Dirección General de la Guardia Civil, debemos anular y anulamos la citada resolución, reconociendo el derecho de la recurrente a percibir el complemento de zona conflictiva, con los límites establecidos en el RDL 20/2012. No se hace declaración sobre costas. .

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ, expresando que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta díascontados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420- 0000-93-0195-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0195-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 195/2016

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 01 de diciembre de 2016 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.