Acerca de operadores lógicos
Última revisión
03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 653/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 655/2018 de 18 de Febrero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 45 min
Orden: Administrativo
Fecha: 18 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: PÉREZ BORRAT, MARÍA LUISA
Nº de sentencia: 653/2021
Núm. Cendoj: 08019330042021100098
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2021:733
Núm. Roj: STSJ CAT 733:2021
Encabezamiento
Recurso ordinario nº 655 18
Parte actora D./Dª Cesareo
Parte demandada: DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA
En Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil veintiuno.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Fundamentos
La representación del recurrente impugna la Resolución dictada por el Secretario General del Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya, de 11 de octubre de 2018, por la que se declara la pérdida de la condición del demandante, funcionario del Cuerpo de Mossos d'Esquadra de la Generalitat de Catalunya.
En la exposición de sus antecedentes, parte de que: (i) el actor fue condenado por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección vigésimo segunda, rollo nº 11/2017, en virtud de Sentencia nº 42/2018, de 17 de enero, cuyo fallo reproduce y, en lo que ahora interesa se le condenaba como 'autor de un delito de revelación de secretos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE QUINCE MESES CON UNA CUOTA DE SIETE EUROS E INHABILITACIÓN PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TRES AÑOS' y (ii) a consecuencia de dicha condena, se dictó la correspondiente Resolución, ahora impugnada, que, a su entender, no es conforme a Derecho y que vulnera los derechos fundamentales que invoca la demanda y que son 'inatacables por parte de la' Administración.
Examina el informe propuesta y la Resolución recurrida, destacando los puntos de interés: (i) que el 1 de marzo de 2012 se adoptó su medida cautelar de suspensión provisional en relación con los hechos acaecidos; (iii) que el 3 de septiembre de 2018 se le comunicó la ejecutoria nº 35/18, en relación a la ejecución de la condena indicando la Administración la propuesta siguiente: inhabilitación especial para el ejercicio de trabajo o cargo público, de duración 3 años; inicio el 8 de junio de 2018 y finalización el 6 de junio de 2021 (doc.1); (ii) que en Auto de 11 de mayo de 2018, que declara firme la Sentencia indica que fue requerido para que el cumplimiento de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público 'por el tiempo de la condena' (doc. 2); (iii) la Resolución impugnada constata que la condena del recurrente a la pena de inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público de agente de la autoridad durante el periodo de 3 años, cuando la Sentencia indica que la inhabilitación para empleo o cargo público será por tres años.
Considera que en la propuesta y en la Resolución se añaden conceptos que no están en la Sentencia, modificándose incluso el fallo judicial, lo que ha de comportar la nulidad de la Resolución por extralimitarse al ejecutar el fallo de la misma. Concretamente, se añade el término 'especial' y 'para el ejercicio' en la propuesta y en la Resolución se añade 'especial' y 'para el ejercicio' y 'd'agent de l'autoritat durant el període'.
Por ello, considera que lo ejecutado por la Administración modifica o complementa la Sentencia, va más allá de lo ejecutoriado lo que le ha generado indefensión, pues la Sentencia penal no toma en consideración la condición de funcionario público del recurrente por lo que la inhabilitación para empleo o cargo público no se impone en relación al puesto de ocupaba el demandante en el momento de los hechos, de modo que se ha vulnerado el procedimiento porque se le expulsa del Cuerpo sin respetar el derecho a mantener la plaza de funcionario.
También examina la normativa aplicable: art. 35 del DL 1/1997, de 31 de octubre. RDL 5/2015, art. 66. La Administración solo cita en su Resolución el primero y aplica directamente la inhabilitación absoluta o especial sin tener en cuenta otros requisitos y sin citar a qué artículos del Código Penal se refiere, transcribiendo los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica 10/1993, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal vigente en la actualidad.
La Sentencia condena por inhabilitación para empleo o cargo público por tres años, sin indicar qué artículo aplica, el 42 o el 45 del CP, lo que no es baladí por las diferentes consecuencias de aplicar uno u otro precepto. Además, la Sentencia incumple lo previsto en el art. 42 del CP, sin indicar sobre qué empleos o cargos recae dicha inhabilitación, aunque sí indica el periodo de tiempo que ha de durar la inhabilitación, dando cumplimiento al art. 45 que son por tres años, independientemente de los años de prisión.
Invoca la jurisprudencia que cita y que ha ido fijando los criterios para aplicar la inhabilitación a fin de dirimir entre la aplicación del art. 42 y 45 del CP para los casos de una condena penal a un funcionario público (STSJ de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo nº 1057/2016, de 16 de noviembre, recurso 90/2015; SSTS nº 306/2018, de 27 de febrero, recurso 875/2017; nº 378/2019, de 20 de marzo, recurso 2919/2016; 14 de mayo de 2008, recurso 8851/2017 [en realidad de 2003]; SAN de 16 de diciembre de 2010, recurso 425/2009 y STSJ de Madrid nº 130/2012, de 2 de febrero, recurso nº 839/2009).
Sostiene que la doctrina que resulta de estas Sentencias es aplicable al caso y solicita que se estime el recurso y se estimen las siguientes pretensiones:
a) Que se declare que la Resolución impugnada es nula de pleno derecho por ser contraria a Derecho por vulnerar lo dispuesto en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al haber prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido al modificar la sentencia que condenó a la inhabilitación en los términos expuestos.
b) Que se declare que la Resolución impugnada es nula de pleno derecho por ser contraria a Derecho por vulnerar lo dispuesto en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al aplicar incorrectamente el EBEP, concretamente el art. 66.
c) Que se declare que la Resolución impugnada es nula de pleno derecho por ser contraria a Derecho por vulnerar lo dispuesto en el art. 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, por vulnerar el art. 23.2 de la CE que garantiza también el derecho a permanecer y no poder cesado en las funciones públicas sino por causas fijadas en la ley, porque la Administración aplica unos efectos que la ley no prevé en caso de condena penal.
d) Que se declare que la Resolución impugnada es nula de pleno derecho por ser contraria a Derecho por vulnerar lo dispuesto en el art. 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al infringir los arts. 118 y 17.2 de la LOPJ, en relación con la obligación que tienen todos de cumplir lo resuelto en las resoluciones judiciales.
e) Que se declare que la Resolución impugnada es nula de pleno derecho por ser contraria a Derecho por vulnerar l el principio de legalidad previsto en el art. 9.3 de la CE, ya que dicha resolución aplica dichas normas sin tener en cuenta que no está regulado, añadiendo y eliminando redactados a los artículos a su conveniencia, lo que vulnera el principio de legalidad.
f) Que se impongan las costas en su totalidad a la Administración.
La Administración demandada se opone al recurso, negando los hechos que no sean reconocidos expresamente o se reconozcan en la contestación, delimita el objeto del recurso y examina los antecedentes, en especial, el texto de la Sentencia penal y el tipo penal aplicado, el tipificado en el art. 417 de la LO 10/1995 en el que se prevé una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años, lo que se traslada en el fallo en relación con el Auto de 11 de mayo de 2018, ejecutoria 35/2018, de la AP de Barcelona, que acordó requerir a penado del cumplimiento de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por el tiempo de la condena, tal como prevé el art. 417 del CP.
Además, en relación a este precepto, se han de tener en cuenta una serie de circunstancias: (i) Se trata de un delito especial, que solo puede ser cometido por los funcionarios públicos; (ii) en el momento de la comisión de los hechos, el recurrente únicamente ocupaba y tenía un único puesto como funcionario público, el de agente de la escala básica del CME de la Generalitat de Catalunya; (iii) El art. 417 del CP aplicado prevé la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años; (iv) este tipo penal lleva aparejada la pena de inhabilitación especial como pena principal del art. 42 y no la accesoria del art. 56 del mismo CP; (v) con arreglo al art. 42 del CP, la pena de inhabilitación para puesto o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recaiga y de los honores que le sean anexos. Produce, además, la incapacidad de obtener el mismo cargo u otros análogos durante el tiempo de la condena. En la sentencia se han de especificar los empleos, los cargos y los honores sobre los que recae la inhabilitación; vi) se distingue claramente del art. 43 del CP que prevé la suspensión del empleo o cargo público, no la inhabilitación, y priva al penado de su ejercicio durante el tiempo que dura la condena.
Entiende que la Sentencia penal es clara cuando se condena al recurrente a la pena de inhabilitación especial para el empleo o cargo público, como pena principal derivada de la aplicación del art. 417 del CP, habiéndose tomado en consideración que fue en su condición de funcionario público que el recurrente cometió los hechos delictivos tipificados en el delito de revelación de secretos.
Por ello, la cuestión que se plantea en este proceso viene resuelta en el art. 35.c) del DL 1/1997 que establece como una de las causas de pérdida de la condición de funcionario público de la Generalitat, la condena como pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para el cargo público.
Invoca la STS de 29 de julio de 2015 y considera que la Administración no se ha extralimitado modificando o complementando el fallo judicial sino que ha hecho es aplicar la norma al caso de autos, pues quedaba claro que el recurrente había sido condenado a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por el tiempo de la condena, siendo inequívoco que el recurrente había sido condenado por la comisión de un delito de revelación de secretos en el ejercicio de sus funciones como funcionario, agente del CME a una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, tal como se expone en la Sentencia penal. Así se fundamenta también en la STS nº 306/2018, de 27 de febrero, en la que se funda la demanda.
Invoca la STSJ de Galicia nº 368/2018, la STSJ de Granada nº 1723/2018; STS nº 314/2017; y SAN de 25 de enero de 2012, que justificarían la Resolución impugnada.
Por todo ello, considera que no se han vulnerado las infracciones que ampara el recurrente en el art. 47 de la Ley 39/2015, ni en los preceptos alegados de la CE porque no se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido ni modificado lo resuelto en la Sentencia penal; se ha aplicado correctamente el art. 66 del EBEP, no se ha vulnerado el art. 23.2 de la CE porque el recurrente fue cesado por motivos previstos en el CP.
Por todo ello, solicita que se desestime la demanda y se confirme la resolución impugnada con imposición de costas.
Hemos vito como ha quedado delimitado el objeto de la presente controversia. El recurrente entiende que la resolución administrativa impugnada adolece de nulidad por haberse vulnerado los preceptos arriba relacionados.
1. La cuestión trae causa de Sentencia nº 42/2018, de 17 de enero dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección vigésimo segunda, rollo nº 11/2017 y en la diferente interpretación sobre su contenido, alcance y efectos que hacen ambas partes.
A pesar de que el recurrente cuestiona la interpretación que hace la Resolución, alegando que ésta ha completado o modificado la Sentencia penal ello no es así.
De la sentencia penal se desprende que el recurrente, allí acusado, reconoció los hechos que se le imputaban y aceptó la pena solicitada.
Además, en los hechos probados, se tiene por acreditado que el recurrente, en su calidad de agente de los Mossos d'Esquadra, efectuó con su código de usuario de la PGME (portal de aplicaciones informáticas corporativas con acceso a la base de datos de la Dirección General de la Policía) consultas en la base de datos policiales sobre las matrículas de coches....que habían sido utilizados por agentes de los Mossos d'Esquadra en seguimientos policiales al acusado, obteniendo la información de que se trataba de vehículos policiales titularidad de la Secretaría de Estado de Seguridad y 'transmitiendo dicha información, omitiendo su deber de reserva al resto de investigados para facilitar su conocimiento de un posible seguimiento de los mismos...'.
Igualmente se declara probado que el actor, prevaliéndose de su condición de Mosso d'Esquadra y sin estar autorizado para ello, efectuó con su código de usuario PG*** de la PGM....', las consultas de carácter personal en la base de datos policiales que se relacionan en el folio 13 de la Sentencia.
Los hechos y la conformidad del recurrente con los mismos, con la culpabilidad y la calificación, fueron considerados en la Sentencia como constitutivos de un delito de violación de secretos del art. 417.1 del CP que sanciona al funcionario público que revelare secretos o informaciones de las que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deben ser divulgados.
Para este delito, el CP establece una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por término de 1 a 3 años.
En el fallo de la Sentencia el recurrente fue condenado como 'autor responsable de un delito de revelación de secretos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de quince meses con una cuota de siete euros e inhabilitación para empleo o cargo público por tres años.
Efectivamente, el fallo de la Sentencia penal no condenó al recurrente a la pena de inhabilitación 'especial'. Pero dicha omisión, por lo demás irrelevante, dado el principio de legalidad en materia de delitos y penas que, en este caso, determina claramente cuál ha de ser ésta.
Pero es que, el Tribunal sentenciador dictó Auto de 11 de mayo de 2018 (ejecutoria 35/2018), aportado con la demanda, de la que se desprende que aquel error u omisión (irrelevante, por estar predeterminada la pena en la ley) requirió al penado para que cumpliese la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por el tiempo de condena, sin que conste que el actor hubiera recurrido dicho Auto.
En definitiva, en aplicación del art. 417 del CP que tipifica un delito especial que solo puede ser cometido por funcionario público, al funcionario culpable de la comisión del delito de la revelación de secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados ha de imponérsele la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por el tiempo de uno a tres años (siendo la duración máxima la impuesta en este caso).
Se trata de la pena de inhabilitación especial como pena principal ( art. 42 del CP) y no como la accesoria del art. 56 del CP.
El art. 42 del CP establece que la suspensión de empleo o cargo público priva al penado de su ejercicio durante el tiempo que dure la condena.
Teniendo en cuenta que la Sentencia tuvo en cuenta la condición de funcionario público del recurrente (por lo demás estamos ante un delito especial) y que actuó en el ejercicio de sus funciones utilizando los mecanismos que pone a su disposición la Administración para ejercer dichas funciones subsumió su conducta en el precepto indicado.
Precisamente, el art. 42 se diferencia del art. 56.1, que faculta a los jueces o tribunales a imponer, en caso de penas de prisión inferiores a diez años, y atendiendo a la gravedad del delito alguna o algunas de las siguientes penas accesorias:
'3º Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código'.
Por lo demás, conforme al art. 56.2 '[l]o previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en otros preceptos de este Código respecto de la imposición de estas penas'.
Por su parte, conforme al art. 43 la suspensión de empleo o cargo público priva de su ejercicio al penado durante el tiempo de la condena.
El hecho de que la sentencia no refiriera que la pena era la de inhabilitación especial no es obstáculo para entenderlo así. Por un lado porque estamos ante un delito especial que solo puede ser cometido por funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo; por otro porque el delito de revelación de secretos, en lo que ahora interesa, solo se castiga con la pena de inhabilitación especial, del art. 42.
2. Hemos de pasar a examinar qué sucede cuando la Sentencia condenatoria omite el término 'especial' al imponer la pena de inhabilitación.
Es evidente que constatada dicha omisión, los Tribunales de lo contencioso-administrativo han de interpretar y resolver cuál ha sido el sentido del fallo condenatorio y su alcance y efectos funcionariales.
En el ámbito penal, en aplicación del principio de legalidad de las penas, solo se puede examinar interpretando la Sentencia en su conjunto.
Como nos dice el TS 'La doctrina jurisprudencial que la propia sentencia aquí recurrida se encarga de reseñar ha venido declarando que la pérdida de la condición de funcionario como consecuencia de la imposición de una pena de inhabilitación no constituye ni una sanción disciplinaria ni la ejecución por la Administración de los efectos administrativos de una condena penal; y esa misma doctrina especifica que la pena de inhabilitación especial actúa, respecto de la subsistencia de la relación funcionarial, a modo de condición resolutoria que opera automáticamente tan pronto como se produce el hecho determinante previsto en la Ley, que es la imposición de la sanción penal. En este sentido pueden verse la sentencia del Tribunal Supremo STS, Sala Tercera, Sección 7ª de 29 de junio de 2004 ( RJ 2005, 1044) (Recurso 3203/99) y las que en ella se citan de 30 de enero de 1990 ( RJ 1990, 143) , 9 de mayo de 1991 ( RJ 1991, 4042) , 13 de octubre de 1993 ( RJ 1993, 7240) , 15 de marzo de 1994 ( RJ 1994, 2177) , 13 de marzo de 1995 ( RJ 1995, 3191) y 3 de marzo de 1997 ( RJ 1997, 2163) , entre otras.
Más recientemente -pueden verse las SsTS, Sala Tercera, Sección 7ª, de 5 de octubre de 2004 ( RJ 2004, 6314) recurso 7991/98) y 13 de febrero de 2006 ( RJ 2006, 4425) (recurso 5819/00)- hemos venido a precisar que la pérdida de la condición de funcionario como consecuencia de la imposición de una pena de inhabilitación no es sino la concreción en la relación funcionarial de los efectos de la pena de inhabilitación especial que define y establece el Código Penal; y lo mismo puede decirse del requisito de aptitud para el acceso a la función pública consistente en no hallarse inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas. Lo anterior permite diferenciar en la pena de inhabilitación especial para cargo público estos dos aspectos: a) es una sanción impuesta en un proceso penal por un órgano jurisdiccional de esa misma naturaleza; y b) es, simultáneamente, un hecho con incidencia en la relación funcionarial en los términos que se han expresado, y que opera como presupuesto habilitante de los órganos administrativos con competencia en materia de personal para dictar la correspondiente resolución administrativa que declare la extinción funcionarial' ( STS de 23 de noviembre de 2007, RJ 2008 1110).
En este caso, de todo lo expuesto solo podemos concluir que la pena impuesta fue la de inhabilitación especial.
3. Es el momento de examinar si la Resolución administrativa impugnada ha vulnerado los preceptos arriba indicados.
a) La actora alega que se ha vulnerado el procedimiento legalmente establecido, sin especificar qué trámites esenciales no se han seguido o qué procedimiento debió seguirse. Luego esta impugnación no puede ser acogida.
b) También nos dice que la Resolución impugnada es nula de pleno derecho por ser contraria a Derecho por vulnerar lo dispuesto en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al aplicar incorrectamente el EBEP, concretamente el art. 66, que regula la pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público en estos términos:
'La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta cuando hubiere adquirido firmeza la sentencia que la imponga produce la pérdida de la condición de funcionario respecto a todos los empleos o cargos que tuviere.
La pena principal o accesoria de inhabilitación especial cuando hubiere adquirido firmeza la sentencia que la imponga produce la pérdida de la condición de funcionario respecto de aquellos empleos o cargos especificados en la sentencia'.
En este caso, la Sentencia omite también determinar a qué empleo o cargo público afecta la pena de inhabilitación. Ahora bien, el recurrente solo tenía el empleo de agente en el Cuerpo de Mossos d'Esquadra y hemos visto que la Audiencia Provincial le requirió para que fuera efectiva y se cumpliera la pena de inhabilitación especial. Cualquier duda que hubiera tenido sobre la ejecución de la Sentencia penal debió haberla planteado ante la Audiencia Provincial.
Este Tribunal no tiene pues duda alguna de que el empleo sobre el que recae la pena de inhabilitación es el de agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra. Por ello, la Resolución impugnada se ajusta al contenido de la Sentencia penal, pues en aplicación del art. 66 del EBEP y 35.c) del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre que se pronuncia en los mismos términos, solo podía acordar el cese y la extinción de la condición funcionarial, pues se trata de una pérdida que opera de manera automática (STS de 29 de julio, RJ 2015, 4823):
'Ha de añadirse que esa causa de pérdida opera de manera automática, como resulta de la dicción literal del citado artículo 63, pues al afirmar sin salvedad ni excepción alguna que 'Son causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera' las que seguidamente enumera, entre ellas, la 'La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público que tuviere carácter firme', no permite a la Administración ningún margen de apreciación o discrecionalidad.
Y ha de subrayarse, igualmente, que lo anterior es coherente con lo establecido en el artículo 42 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), cuyo contenido es el siguiente:
'La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación'.
Todo lo anterior pone de manifiesto que la aplicación de esa causa legal de pérdida funcionarial no es un acto sancionador, sino una resolución de la Administración que, dando cumplimiento a una específica previsión del régimen legal estatutario de la función pública, aplica las consecuencias jurídicas establecidas para el caso en que se haya impuesto a un funcionario de carrera una determinada sanción penal en una resolución judicial que ya ha adquirido carácter firme.
Por ello, esa resolución administrativa es ajena al ámbito de los procedimientos administrativos sancionadores y a las garantías de alegaciones que son inherentes a ellos, y tampoco es susceptible de modulación según las pautas sustantivas de culpabilidad y proporcionalidad que han de ser ponderados en la resolución que ponga fin a dichos procedimientos'.
c) Que se declare que la Resolución impugnada es nula de pleno derecho por ser contraria a Derecho por vulnerar lo dispuesto en el art. 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, art. 23.2 de la CE, que garantiza también el derecho a permanecer y no poder cesado en las funciones públicas sino por causas fijadas en la ley, porque la Administración aplica unos efectos que la ley no prevé en caso de condena penal.
Este motivo se responde suficientemente en el apartado anterior. La pena de inhabilitación del art. 417 del CP, se regula en el art. 42 del mismo cuerpo y legal y es diferente a los arts. 43, 56 (ya examinados) y 45 del CP.
El art. 45 regula la pena de inhabilitación especial para profesión, oficio u otro derecho, como sigue:
'La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena.'
La inhabilitación especial que se impone en virtud del art. 42, que es el aplicable al caso, conlleva un régimen jurídico distinto.
La STS nº 306/2018, de 27 de febrero (RJ 2018 854) nos dice que:
'3º) La sentencia ahora impugnada, partiendo de las dictadas por esta Sala Tercera los días 15 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 2218) (recurso de casación 3746/2010 ) y 14 de mayo de 2008 (RJ 2008, 5392) (recurso de casación 8851/2003 ), y en función del contenido de la sentencia penal, estimó el recurso contra la decisión administrativa por considerar que la pena accesoria de inhabilitación impuesta era la prevista en el artículo 45 del CP , empleando el siguiente argumento:
'Asunto similar ha tratado esta Sala en la sentencia de 16 de julio de 2014 (JUR 2015, 224368) , recaída en el recurso 339/2014 , con consideraciones que al presente caso, debemos reiterar:
'La cuestión de la presente litis estriba en dilucidar si con aquella sentencia penal se está en el su-puesto del artículo 42 o el 45, ambos del código Penal vigente. Las consecuencias son bien distintas en uno u otro precepto y de su aplicación dependerá la situación de pérdida o no de la condición de funcionario de carrera del recurrente.
El citado art.42 del Código Penal literalmente dice: 'La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación'.
Por su parte, el art. 45 del Código Penal establece: 'La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena.'.
Bien es cierto que conviene precisar que ni en la sentencia ni en el auto de incoación de la ejecutoria dictados por los órganos penales correspondientes, se alude a la aplicación de uno u otro de los preceptos señalados. No obstante, de la lectura de los antecedentes, fundamentos y la parte dispositiva antes transcrita de la sentencia penal, resulta llano que el actor fue condenado a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con la educación de menores por el mismo tiempo (7 años), lo que significa que lo fue en cuanto su privación no de una de las facultades inherentes a su condición de funcionario docente, correspondiente al Cuerpo de Maestros, sino a cualquiera relacionada ,con la educación de menores, precisión que obedece a lo señalado en ambos preceptos del Código Penal (RCL 1995, 3170) , pues el art. 42 produce la pérdida definitiva del empleo o cargo público, mientras que el art 45, sólo priva de la posibilidad de ejercer un derecho del cargo o empleo público que se ostentase durante el tiempo establecido en la sentencia.
Esta interpretación obedece a la propia jurisprudencia de la casación y, entre otras, principalmente, a la STS de 15-11-2011 (RJ 2012, 2218), rec. 3746/2010, que en supuesto semejante al que nos ocupa y en lo que aquí interesa, establece: ... '.
Conforme a lo dicho más arriba no hay duda de que el único empleo público del recurrente era el de agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra por lo que aunque nada dijera la Sentencia penal sobre el empleo o cargo al que se refería, únicamente podía referirse a éste, tal como se desprende de una interpretación conjunta de la Sentencia.
En este sentido se pronuncia también la STSJ de Andalucía, con sede en Granada nº 1723/2018 de 8 octubre. JUR 2019 25963, al exponer claramente que:
'cuando en realidad la sentencia penal de condena no especifica el empleo o cargo en cuestión sobre el que recae la pena de inhabilitación especial para cargo público; y, de otro lado, los hechos probados que determinaron la condena se refieren a funciones que corresponde a la plaza de administrativo, en ejercicio de las cuales emitió certificados de empadronamiento falsos.
En este ámbito de la jurisdicción contencioso administrativo la vulneración del principio de legalidad ha de referirse a la infracción de las normas materiales que regulan la relación entre funcionario y la administración. Dentro de este marco consideramos que, en contra de lo afirmado por el apelante y había cuenta que la sentencia penal firme condena a 'seis años de inhabilitación especial para el cargo de funcionario público', no existe una interpretación extensiva de los efectos de la pena de inhabilitación especial impuesta al recurrente cuando se le deniega la incorporación a la plaza de Alguacil/Celador. Es esta la que determinó el nacimiento de su condición de funcionario público, la que ocupaba al tiempo de la comisión de los hechos delictivos y a la que se añadieron otras funciones de encargado de las certificaciones del padrón municipal. Pretender que la inhabilitación especial para cargo público se refiera únicamente al ejercicio de estas otras funciones resulta artificioso y carece de cobertura legal, como lo demuestra que en la apelación se hace referencia a un supuesto puesto de administrativo encargado de la certificación de empadronamientos, que no existe. El recurrente, al tiempo de ser condenado en firme, era funcionario público por haber obtenido la plaza de Alguacil/Celador. No adquirió ninguna otra. Por tanto la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público solo podía proyectarse sobre aquélla'.
Esta misma doctrina se acoge en la Jurisdicción Penal ( STS nº 314/2017, de 3 de mayo (RJ 2017, 2148):
'Respecto a la concreción del alcance de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, la jurisprudencia de esta Sala tiene proclamado que la inhabilitación especial no tiene por fundamento la privación selectiva de concretas parcelas funcionariales, sino que su significado -como pena restrictiva de derechos- mira de modo preferente al empleo o cargo público como tal, esto es, al título jurídico que habilita, tanto para el ejercicio de las ocupaciones laborales básicas, como a cualquiera otras de carácter temporal que puedan estarle vinculadas; esto es, que a la hora de definir el contenido de la inhabilitación, ésta ha de conectarse con la función raíz o la actividad que está en el origen del delito, no con los desempeños puramente ocasionales ( SSTS 695/2012 de 19 de septiembre (RJ 2012, 9449), 887/08, de 10 de diciembre (RJ 2009, 2811))'.
En la SAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 25 de enero de 2012 (RJCA 2012 80) también se razona que .
'Situados, por tanto, en el plano de la relación estatutaria, resulta que la jurisprudencia ha venido reconociendo el automatismo de la pérdida de la condición de funcionario del Cuerpo correspondiente como consecuencia de la condena a una pena de inhabilitación especial, pues, aquella pérdida, no es sino el efecto directo de la condena penal que supone la falta sobrevenida de una condición necesaria para pertenecer a la función pública, habida cuenta de que, entre los requisitos para el ingreso se precisa no 'hallarse en inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial' [artículo 56.d) del Estatuto Básico (RCL 2007, 768) ].
Como ha declarado el Tribunal Supremo, 'la pena de inhabilitación especial actúa, respecto de la subsistencia de la relación funcionarial, a modo de condición resolutoria que opera automática-mente tan pronto como se produce el hecho determinante previsto en la Ley, que es la imposición de la sanción penal' ( Sentencias de 29 de junio de 2004 (RJ 2004, 1044) y de 23 de noviembre de 2007 (RJ 2007, 1110) , entre otras), es decir, 'la pérdida de la condición de funcionario se produce por el solo hecho de haber recaído la condena a la pena de la inhabilitación especial, y según el propio tenor del precepto esa consecuencia se produce en todo caso, con independencia de cuál sea la duración y el alcance efectivo de esa condena impuesta por la jurisdicción penal' ( Sentencia de 13 de febrero de 2006 (RJ 2006, 4425)), sin que las normas sobre la función pública confieran 'ningún margen de apreciación en cuanto a la oportunidad o procedencia de la medida en atención a las circunstancias del caso, debiendo por tanto limitarse la Administración a constatar que la sentencia penal condenatoria es firme y que la inhabilitación especial impuesta en vía penal se refiere al ejercicio de funciones correspondientes al puesto de trabajo o empleo relacionado con la condición de funcionario de cuya pérdida se trata' ( Sentencia de 10 de abril de 2006 (RJ 2006, 1841) ), que es lo que ha ocurrido en el supuesto de autos.
Por consiguiente, lo importante es la condena a la inhabilitación que, si es absoluta, conlleva la pérdida de todas las clases de cualidades de funcionario que se ostenten, mientras que, si es especial, sólo la de la relacionada con el delito cometido, por eso el actor ha sido privado de su condición de funcionario del Cuerpo General Administrativo de la Administración General del Estado, pero no de la del Cuerpo General Auxiliar, que sigue ostentando y que, además, le ha permitido, mediante el reingreso, servir prestando servicios a dicha Administración -así lo reconoce el propio actor y se consigna en la Resolución de 17 de marzo de 2010-.
La concreción de 'los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación' , exigida por el artículo 42, in fine , del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , ha de producir sus principales efectos en el ámbito de la ejecución de la pena -en este sentido, el citado Auto de 24 de marzo de 2009, de la Audiencia Provincial de Logroño, acuerda 'remitir testimonio a la Brigada de Extranjería de la Jefatura Superior de Policía, a los efectos pertinentes, respecto al cumplimiento de la pena de inhabilitación especial para todo cargo relacionada con extranjería impuesta' al recurrente-, sin perjuicio de que sirve de guía para enmarcar el cargo en el seno de la función desarrollada, cuyas normas reguladoras no requieren esa precisión -nótese que el artículo 66, párrafo segundo, del Estatuto Básico del Empleado Público ( RCL 2007, 768 ) se limita a requerir 'la pena principal o accesoria de inhabilitación especial' , sin mayor detalle acerca de la misma-, ya que, se reitera, la pérdida se ha de producir, en las condenas a penas de inhabilitación especial, respecto del Cuerpo en el que se desempeñaban las funciones que se encuentran conectadas a la comisión del delito, no en otros Cuerpos de los que también pueda formar parte el empleado público.
Cuanto antecede conduce a rechazar los argumentos desplegados en la demanda, que no parecen pretender sino que se reduzcan las consecuencias de la inhabilitación especial en el plano estatutario a una mera pérdida de destino o del puesto de trabajo, con limitación para ocupar los de la misma clase durante el tiempo de la condena, desvirtuando cuanto se ha dicho, en concreto, la pérdida sobrevenida de los requisitos exigidos para ser funcionario, conllevando, incluso, efectos más beneficiosos que la pena, también privativa de derechos, de suspensión de empleo o cargo público, que 'priva de su ejercicio al penado durante el tiempo de la condena' ( artículo 43 de Código Penal ), sin que tampoco se está ante la pena, de la misma clase, de inhabilitación especial para profesión ( artículo 45 del Código Penal ), que produciría otros efectos'.
Por último, la STSJ de Galicia nº 368/2018, de 19 de septiembre (JUR 2018, 306792), ya citada, resuelve con claridad los efectos de la inhabilitación especial
'La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público implica la privación definitiva del especificado en la sentencia penal
(...)
Según dicho artículo 42 CP 'La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación'.
Ello concuerda con lo dispuesto en el artículo 63.e del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), según el cual es causa de pérdida de la condición de funcionario de carrera la pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público que tuviere carácter firme, mientras que establece el segundo párrafo del artículo 66 EBEP que la pena principal o accesoria de inhabilitación especial, cuando hubiere adquirido firmeza la sentencia que la imponga, produce la pérdida de la condición de funcionario respecto de aquellos empleos o cargos especificados en la sentencia.
No cabe acoger la alegación de la actora de que se ha vulnerado el artículo 66 EBEP, puesto que el acuerdo de la pérdida de la condición de funcionario de la Escala auxiliar de organismos autónomos de la recurrente se adecúa a lo que se establece en la sentencia, dado que, en base al artículo 42 CP, es preciso que se concrete un empleo o cargo público al que se refiera la privación, y el especificado en la sentencia penal concreta el desempeñado en cualquier Jefatura de Tráfico.
Cierto es que también se concreta al empleo desempeñado en el departamento de sanciones, pero del examen de la más moderna jurisprudencia se deduce que aquella inhabilitación especial del artículo 42 CP se refiere al empleo o cargo público en su totalidad, no siendo posible reducirlo a concretos aspectos o actividades propios de la función pública.
En efecto, las recientes sentencias de 27 de febrero de 2018 (recurso de casación 875/2017) y 19 de abril de 2018 (recurso de casación 2993/2015) de la Sala 3ª del Tribunal Supremo han declarado que la pena de inhabilitación especial de empleo o cargo público del artículo 42 CP tiene el efecto de privar definitivamente de dicho empleo o cargo, aclarando ambas sentencias cuál es el contenido de aquel precepto cuando argumentan, refiriéndose al mismo que 'la inhabilitación especial de este precepto afecta al derecho en sí mismo y no solo a su ejercicio y, además, porque se refiere al empleo o cargo públicos en su totalidad o globalidad, sin que sea posible privar al condenado de concretos aspectos o actividades propias de su función ...'.
Es decir, en aplicación del artículo 42 del Código Penal, lo que no cabe es imponer la pena de inhabilitación especial respecto a determinados aspectos o actividades del empleo o cargo público, porque dicho precepto dispone que la mencionada pena 'produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos'.
Desde el momento en que el empleo público que ostenta la recurrente es la de funcionaria de la Escala auxiliar de organismos autónomos, es lógico y congruente con la pena impuesta que la Administración haya acordado la pérdida de dicha condición.
Por otra parte, dicha privación definitiva no contradice la limitación temporal de la pena de inhabilitación especial prevista en el artículo 40 CP, que en este caso se ha concretado en un año y cinco meses, porque dicha limitación temporal afecta directamente a la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, ya que el párrafo segundo del artículo 42 CP añade 'durante el tiempo de la condena'. Lo cual es lógico dada la posibilidad de poder volver a obtener los honores, empleos o cargos públicos una vez extinguida la pena.
En consecuencia, no existe base ni para apreciar la concurrencia de una causa de nulidad del artículo 47.f) de la Ley 39/2015 ni para estimar que la resolución impugnada es anulable, ya que no existe vulneración alguna del artículo 66 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
El error de la demandante consiste en considerar que la pena que se le ha impuesto es la de 'inhabilitación para profesión', prevista en el artículo 45 CP , cuando en realidad se le ha condenado a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, recogida en el artículo 42 CP , por lo que en la resolución administrativa impugnada no existe la extralimitación que se pretende, ni en la vertiente funcional ni en la temporal, ya que, tal como se desprende del artículo 66 EBEP , en correspondencia con el artículo 42 CP , aquella pena da lugar a la privación definitiva del empleo o cargo público especificado en la sentencia, que es el de funcionaria de la Jefatura de Tráfico, pues ya hemos visto que no cabe limitarlo a determinados aspectos o actividades de dicho empleo o cargo público.
La recurrente alega que la resolución administrativa impugnada impone una inhabilitación especial para profesión, lo cual ya hemos visto que no es cierto, para lo que basta con atender a la literalidad de la parte dispositiva de la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo.
Tampoco cabe compartir la alegación de la actora de que la extralimitación de la Administración deriva asimismo de que se aplica el efecto propio de una inhabilitación absoluta y no especial.
En efecto, según el artículo 41 CP , la pena de inhabilitación absoluta produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos, y sin embargo en el caso presente la inhabilitación que se ha aplicado por la Administración es la especial referida al empleo o cargo público de funcionaria de la Escala auxiliar de organismos autónomos.
Tampoco existe la extralimitación en la vertiente temporal que se alega, pues ya aclaramos anteriormente que la limitación temporal de un año y cinco meses afecta directamente a la incapacidad para obtener el mismo empleo o cargo público u otros análogos, puesto que el párrafo segundo del artículo 42 CP, al hablar de dicha incapacidad, añade ' durante el tiempo de la condena '. Esa limitación temporal no afecta a la privación de la condición de funcionaria, que es definitiva, con arreglo al tenor literal del artículo 42 CP, que en este aspecto se corresponde con la expresión 'pérdida' del artículo 66 EBEP.
Si se permitiese a la recurrente continuar en el desempeño de su empleo como 'operadora de información' , se contrariaría el contenido de la pena de inhabilitación especial para empleo público, que conlleva la pérdida de su condición de funcionaria, y a la vez se haría una interpretación contraria a la que se contiene en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que impide que la pena de inhabilitación especial se limite a determinados aspectos o actividades del empleo o cargo público.
Tampoco puede compartirse que la sentencia de 16 de diciembre de 2010 de la Sección 3ª de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional se refiera a un caso en esencia similar al de este litigio.
En efecto, en el caso de esa sentencia de la Audiencia Nacional se impuso por el Juzgado de lo Penal la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de docencia de menores durante el tiempo de dos años, de modo que quedó claro que se trataba de la pena prevista en el artículo 45 CP, no la del artículo 42 CP, por lo que resultaba improcedente que la Administración acordase la pérdida de la condición de funcionario del recurrente.
Se trataba de un caso similar al de las sentencias de 27 de febrero de 2018 (recurso de casación 875/2017) y 19 de abril de 2018 (recurso de casación 2993/2015) de la Sala 3ª del Tribunal Supremo.
En el caso de autos se trata de la imposición de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público del artículo 42 CP, que conlleva aquella privación definitiva del empleo o cargo público sobre el que recayó.
Por último, en relación a la pérdida de la condición de funcionaria ha declarado la STS de 23/11/2007:
'La doctrina jurisprudencial que la propia sentencia aquí recurrida se encarga de reseñar ha venido declarando que la pérdida de la condición de funcionario como consecuencia de la imposición de una pena de inhabilitación no constituye ni una sanción disciplinaria ni la ejecución por la Administración de los efectos administrativos de una condena penal; y esa misma doctrina especifica que la pena de inhabilitación especial actúa, respecto de la subsistencia de la relación funcionarial, a modo de condición resolutoria que opera automáticamente tan pronto como se produce el hecho determinante previsto en la Ley, que es la imposición de la sanción penal. En este sentido pueden verse la sentencia del Tribunal Supremo STS, Sala Tercera, Sección 7ª de 29 de junio de 2004 (Recurso 3203/99) y las que en ella se citan de 30 de enero de 1990, 9 de mayo de 1991, 13 de octubre de 1993, 15 de marzo de 1994, 13 de marzo de 1995 y 3 de marzo de 1997, entre otras.
Más recientemente -pueden verse las SsTS, Sala Tercera, Sección 7ª, de 5 de octubre de 2004 (recurso 7991/98) y 13 de febrero de 2006 (recurso 5819/00)- hemos venido a precisar que la pérdida de la condición de funcionario como consecuencia de la imposición de una pena de inhabilitación no es sino la concreción en la relación funcionarial de los efectos de la pena de inhabilitación especial que define y establece el código penal; y lo mismo puede decirse del requisito de aptitud para el acceso a la función pública consistente en no hallarse inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas. Lo anterior permite diferenciar en la pena de inhabilitación especial para cargo público estos dos aspectos: a) es una sanción impuesta en un proceso penal por un órgano jurisdiccional de esa misma naturaleza; y b) es, simultáneamente, un hecho con incidencia en la relación funcionarial en los términos que se han expresado, y que opera como presupuesto habilitante de los órganos administrativos con competencia en materia de personal para dictar la correspondiente resolución administrativa que declare la extinción funcionarial'.
Este motivo tampoco puede prosperar.
d) Que se declare que la Resolución impugnada es nula de pleno derecho por ser contraria a Derecho por vulnerar lo dispuesto en el art. 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al infringir los arts. 118 y 17.2 de la LOPJ, en relación con la obligación que tienen todos de cumplir lo resuelto en las resoluciones judiciales.
De todo lo dicho hasta ahora se colige que la Administración no ha vulnerado los arts. 118 y 17.2 de la LOPJ, por cuanto la Administración ha dado exacto cumplimiento a la Sentencia Penal y ha aplicado correctamente el art. 66 del EBEP y 35 del Decreto Legislativo 1/1997, ajustándose a las circunstancias del caso.
e) Que se declare que la Resolución impugnada es nula de pleno derecho por ser contraria a Derecho por vulnerar l el principio de legalidad previsto en el art. 9.3 de la CE, ya que dicha resolución aplica dichas normas sin tener en cuenta que no está regulado, añadiendo y eliminando redactados a los artículos a su conveniencia, lo que vulnera el principio de legalidad.
Lo mismo hemos de concluir en esta impugnación por cuanto se ha aplicado el principio de legalidad correctamente, interpretando la Sentencia penal y Auto de ejecución de la pena, aplicándose, como ha quedado sobradamente dicho, las normas y doctrina jurisprudencial transcrita en el presente, en la medida en que la pérdida de la condición de funcionario público se produce por el solo hecho de haber sido condenado a la pena de inhabilitación especial, puesto que la pena de inhabilitación actúa respecto de la subsistencia de la relación funcionarial, a modo de condición resolutoria que opera automáticamente tan pronto se produce el hecho determinante previsto en la ley, que es la imposición de la pena ( SAN de 25 de enero de 2012 y las SSTS que en ella se citan).
Que al amparo del art. 139 de la LJCA procede imponer las costas a la parte actora, si bien con el límite máximo de 500 euros.
Fallo
1º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D./Dª Cesareo, contra la resolución arriba indicada.
2º) Imponer las costas causadas en esta instancia a la parte demandada en los términos que resultan del último fundamento de derecho de la presente.
Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme y que contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª. Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA .
El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales de esta Sección concertada con el BANCO SANTANDER (Entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm.
Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.
Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.
Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/.