Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2020/0005495
Recurso de Apelación 273/2021
Recurrente: D./Dña. Onesimo
PROCURADOR D./Dña. RAMON BLANCO BLANCO
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 653/2021
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA.
En la Villa de Madrid, a 22 de julio de 2021.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación número 273/2021, que ha sido interpuesto por don Onesimo, representado por el Procurador don Ramón Blanco Blanco y dirigido por el Letrado don Domingo Javier Martín Sánchez, contra la sentencia dictada en fecha de 28 de diciembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 4 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 114/2020 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-Don Onesimo interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 9 de enero 2020, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la de 31 de mayo de 2019, del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid, por la que se le denegó tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.
El recurso contencioso administrativo se desestimó por sentencia dictada en fecha de 28 de diciembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 4 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 114/2020 de su registro.
SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, don Onesimo interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Abogacía del Estado, que formuló oposición al mismo.
TERCERO.-Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, se señaló para deliberación y fallo el día 21 de julio de 2021, en que tuvo lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Don Onesimo, nacional de Nigeria, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno Madrid de 9 de enero 2020, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la de 31 de mayo de 2019, del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid, por la que, en aplicación de los artículos 2, 7 y 8 del Real Decreto 240/2007, y de la Orden PRE/1490/2012, se le denegó la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada el 8 de marzo de 2019, en calidad de descendiente menor de 21 años de la ciudadana española doña Esperanza, habiéndose valorado que la documentación aportada no era prueba suficiente para que el parentesco quedara debidamente acreditado y que los medios económicos aportados no eran suficientes ni regulares para el sostenimiento de la unidad familiar.
Por su parte, la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 9 de enero de 2020 desestimó el recurso de alzada argumentando que no se habían desvirtuado los fundamentos de la resolución impugnada 'toda vez que aporta como medios económicos el alta en seguridad social de la ciudadana comunitaria, sin aportar el contrato o nóminas para valorar los medios económicos de la unidad familiar, comprobándose demás en el momento de la valoración del recurso que la ciudadana comunitaria estaba de alta a tiempo parcial con un contrato de duración determinada formulado por D. Jose Pablo, no quedando acreditado que la ciudadana nacional de un Estado miembro de la Unión Europea que da derecho de residencia al solicitante disponga de recursos suficientes para todos los miembros de la familia, teniendo en cuenta que ya dependen de ella con tarjeta de familiar de ciudadano comunitario cinco hijos y una pareja registrada ( art. 7.2. R.D. 240/2007 ). En tal sentido, el artículo 3.2.c).2º de la orden PRE1490/2012, de 9 de julio (por la que se dictan normas para la aplicación del citado artículo) establece que deberá contar con recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia, para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia, y que se considera acreditación suficiente a efectos de acreditar recursos económicos aquellos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar una prestación no contributiva, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del interesado'.
En el fundamento de derecho tercero se añade:
'Asimismo sigue sin acreditar el vínculo con la ciudadana española con un certificado de nacimiento válido, no quedando probado el parentesco con una Carta Testimonio de Nacimiento, como ya se le indicaba en la resolución, de conformidad con el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que establece la aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea en su apartado c) a sus descendientes directos; y de conformidad con el artículo 8.3.b donde especifica que se habrá de acompañar a la solicitud la documentación acreditativa de la existencia del vínculo familiar, debidamente traducida y apostillada o legalizada'.
SEGUNDO.-La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo con base en lo actuado en el expediente administrativo y en el proceso y con fundamento en el artículo 7.2 del Real Decreto 240/2007, la Directiva 2004/38/CE, la Orden PRE/1490/2012, y concreto su 'ratio decidendi' en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto, en los siguientes términos:
"III.- En el presente caso consta en el expediente administrativo que, para acreditar los medios económicos de los que disponía la madre del recurrente, se aportó con la solicitud un informe de vida laboral emitido el 28 de febrero de 2019, en la que figuraba en situación de alta en determinada empresa con fecha de efectos 18/02/2019, así como un certificado del Instituto Nacional de la Seguridad Social, para acreditar que era perceptora de una pensión de Incapacidad Total en cuantía mensual de 421,40 euros. Además, se aportaron también la 'comunicación de ampliación o disminución de jornada' referida al contrato de trabajo de quien, según el recurrente, es su hermano y las nóminas de los meses de octubre y noviembre de 2018, por un importe mensual líquido de 1.000 euros.
Posteriormente, como quiera que en la resolución administrativa originaria impugnada dictada el 31 de mayo de 2019, se indicaba haberse comprobado 'que la ciudadana de la UE ha estado trabajando durante el período existente entre el 18/02/2019 y el 14/05/2019, encontrándose actualmente de baja en el Sistema, y que no desempeñaba actividad laboral en España desde el mes de julio del año 2006', se aportó con el recurso de alzada, presentado el 10 de julio de 2019, 'Resolución sobre reconocimiento de alta: Régimen General-Sistema Especial de Empleados de Hogar' de fecha 10 de julio de 2019, para acreditar que la madre del recurrente había causado alta en el mismo con fecha 4 de julio de 2019, pero sin aportar contrato, nóminas o cualquier otro documento que sirviera para demostrar la retribución percibida como empleada de hogar.
Por otra parte, aún en la hipótesis de admitir la relación de parentesco con su hermano (puesta en duda por la Administración en la resolución denegatoria) y al margen de no figurar incluido en el volante de empadronamiento colectivo aportado (lo que ya de por sí le excluiría de la unidad familiar, sin posibilidad de computar sus ingresos para el sostenimiento de la misma), resulta que, como así se pone de manifiesto en la citada resolución y no ha sido desvirtuado de contrario, 'consultados los datos existentes en esta Oficina de Extranjería, se comprueba que la ciudadana de la UE da derecho a otros cinco familiares, titulares de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE' (antecedente de hecho cuarto).
IV.- Por último, en la sentencia que se cita en la demanda ( sentencia de la Sección 10' de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de julio de 2019, dictada en el recurso n° 568/2018 ), además de referirse a los matrimonios o parejas de hecho de las que forma parte un nacional español, se reconoce expresamente por el órgano que la dicta que se aparta del criterio establecido por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de julio de 2017 (Rec 298/2016 ), en la que, para dar respuesta a la cuestión con interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia, consistente en determinar si es aplicable 'el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles', el Tribunal Supremo declara que 'el art. 7 del RD 240/07 es aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles'.
Además, para justificar ese distanciamiento, en una extensa argumentación en la que invoca 'el ejercicio de la independencia judicial', el Tribunal inferior en grado argumenta que se trata de 'criterio y no jurisprudencia' del Tribunal Supremo por existir una sola sentencia de este último que así lo ha declarado, lo que en el momento actual ya no puede ser esgrimido para continuar con ese alejamiento respecto de la tesis mantenida por el alto Tribunal, ya que en sentencia dictada el 6 de noviembre de 2018 (Rec 5468/2017 ), en la que, de nuevo, la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistía en determinar 'si cabe aplicar -o no- el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles', la Sala Tercera del Tribunal Supremo vuelve a declarar que 'el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, es aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles'.
En definitiva, lo único que se acredita en este caso, en relación con los medios económicos de los que dispone la madre del recurrente para su sostenimiento, es que es perceptora de una pensión de invalidez, en cuantía mensual actual de 503,90 euros (así resulta del documento aportado en la vista oral), cantidad manifiestamente insuficiente para el sostenimiento de la unidad familiar, lo que determina que, sin necesidad de analizar la segunda causa de denegación alegada por la Administración demandada, el recurso deba ser desestimado, al no haberse acreditado tampoco por la parte recurrente la existencia de una relación de dependencia entre el demandante y su madre, en los términos establecidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de 2020 (Asunto C-836/18 ); en la sentencia 42/2020, de 9 de marzo, del Tribunal Constitucional y en las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2020 (Rec 1052/19 ), 20 de julio de 2020 ( Rec 4541/19 ) y 14 de diciembre de 2020 (Rec 521/18 )".
Contra la decisión judicial se alza en esta instancia don Onesimo solicitando la revocación de la sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso administrativo, afirmando que reúne las condiciones reglamentariamente exigibles para la concesión de la tarjeta de residencia temporal como hijo, menor de 21 años, de una ciudadana española, con la que convive, a cuyo cargo se encuentra, la cual dispone de medios económicos derivados de su trabajo personal y de la pensión que percibe que, además de estar reforzados por los ingresos de otro hijo de nacionalidad española, son suficientes para atender las necesidades de la familia sin que el apelante constituya carga para los servicios sociales.
La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, al haberse dictado la sentencia impugnada conforme a derecho.
TERCERO.-La resolución de 31 de mayo de 2019, del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid, recogía lo siguiente en su antecedente de hecho tercero:
'Para acreditar el vínculo existente entre el solicitante y la ciudadana comunitaria aporta Carta de Testimonio de Nacimiento, la cual no deja de ser una manifestación de los interesados, puesto que el nacimiento de Onesimo está fuera del período de aplicación del Decreto un nº 69 de diciembre de 1992 en lo referente al expedición de certificados de nacimiento. Por lo expuesto, la documentación aportada no es prueba suficiente para que el parentesco quede debidamente acreditado'.
Y, como se ha dicho, la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 9 de enero de 2020 reiteraba que '... sigue sin acreditar el vínculo con la ciudadana española con un certificado de nacimiento válido, no quedando probado el parentesco con una Carta Testimonio de Nacimiento...'
Resulta que la sentencia de instancia recogía la alegación del motivo de impugnación que afirmaba la acreditación documental del vínculo de parentesco mediante la aportación de un certificado de nacimiento expedido por las autoridades de Nigeria en el modelo habitual y legalizado por la Embajada de España en Nigeria, pero no se pronunció sobre la cuestión, que se reitera en el recurso de apelación en el que se alega que don Onesimo es hijo un menor de 21 años de la ciudadana española doña Esperanza, con la que convive en nuestro país desde hace más de un año, y de la que depende.
Pues bien, este motivo de recurso no puede ser estimado porque el documento aportado al expediente administrativo no es un certificado de nacimiento que permita presumir la existencia, fecha y lugar del nacimiento ni la identidad de los padres:
El documento que se ha aportado para acreditar la relación materno-filial que se afirma es un Atestado de Nacimiento basado en una declaración jurada realizada en el año 2018.
De los propios documentos aportados resulta que el ámbito material del Decreto de Nigeria número 69, del mes de diciembre de 1992, se circunscribe a los nacimientos anteriores a 1992 que no puedan probarse con un certificado de nacimiento emitido por el Gobierno Local, y que el nacimiento de los nacidos después de 1992 ha de acreditarse con un Certificados de Nacimiento.
Como el recurrente nació en 2000, la acreditación del parentesco debía efectuarse mediante el certificado de nacimiento, lo que no se ha hecho.
Por esa razón es irrelevante que tanto la declaración jurada de nacimiento del mes de diciembre de 2018 como el atestado de nacimiento estén traducidos al español por interprete jurado y que la firma del Funcionario del Ministerio de Asuntos Exteriores de Nigeria estampada en éste último esté legalizada por el Consulado de España en Lagos, ya que tal circunstancia solo acredita que, al parecer, dicha firma es auténtica, pero no prejuzga la veracidad del contenido del Atestado de Nacimiento, como efectivamente se recoge que en el sello de legalización estampado por el Consulado.
Como es sabido, el ámbito de aplicación subjetivo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, está integrado por tales ciudadanos, los miembros de su familia, en los términos previstos en el artículo 2, y los otros familiares incluidos en su artículo 2 bis.
En defectos de pruebas adicionales que respalden la muy débil fuerza de convicción de los precitados documentos, no podemos considerar suficientemente acreditado que don Onesimo sea hijo de la ciudadana española doña Esperanza ni que su solicitud encuentre amparo en el apartado c) del artículo 2 del Real Decreto 240/2007, lo que constituye la razón principal de la conformidad a derecho de la decisión administrativa denegatoria de la tarjeta de residencia solicitada, resultando subsidiaria en el orden lógico la relativa a la insuficiencia de medios económicos, que pasamos a examinar.
CUARTO.- En segundo término, la sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo por falta de medios económicos suficientes, lo que discute el apelante en su recurso.
La resolución de la cuestión pasa por considerar lo dispuesto en el artículo 7 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, la Disposición Final Quinta del Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y, sobre todo, la doctrina jurisprudencial que interpreta el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, en relación a los familiares de ciudadanos comunitarios que no han ejercido el derecho a la libre circulación, con base en la cual esta Sala ha cambiado el criterio que había venido manteniendo en algunas de sus sentencias -entre ellas, la que invoca el recurrente-:
Recuérdese que sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2019 (rec.3893/2018), con cita de las sentencias de 18 de julio de 2017 ( rec. 298/2016), de 11 de junio de 2018 ( rec. 1709/17), 3 de julio de 2018 (rec. 4181/17), 30 de octubre de 2018 (rec. 3047/17) y 6 de noviembre de 2018 (rec. 5468/17), despeja toda duda sobre la exigibilidad a un ciudadano español que quiere reagrupar a parientes no comunitarios, en este caso se trataría de su descendiente menor de 21 años, del requisito de contar con medios económicos suficientes para el mantenimiento de su familia, al declarar:
'Este panorama cambió con la STS de 6 de junio de 2010 , que al suprimir la expresión "otro Estado miembro" del artículo 2, primer inciso, amplió el ámbito subjetivo de aplicación del Real Decreto ---que, por tanto, ya no coincide con la Directiva 2004/38 CE---, al incluir a los familiares (que en dicho artículo se relacionan), cualquiera que sea su nacionalidad, del "ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte ... cuando le acompañen o se reúnan con él", con lo que quedaba con una redacción prácticamente igual a la del apartado 1 de la aludida Adicional Vigésima del siguiente tenor: "El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ... será de aplicación, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano español, cuando le acompañen o se reúnan con él ...", de forma que, suprimida la expresión "otro Estado miembro", y "equiparados los familiares de ciudadanos europeos españoles a los familiares de ciudadanos europeos no españoles, que se sitúen en el ámbito subjetivo del artículo 2º Real Decreto 240/2007 , debe, obviamente, y por las mismas razones allí expuestas, desaparecer el contenido de dicho régimen, que se contiene en la Disposición Final Tercera 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero(a la sazón Disposición Adicional Vigésima del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre)"---último párrafo del Fundamento Jurídico Décimo Primero de la referida sentencia---, resultaba ya innecesaria la Adicional Vigésima. Y esas razones no eran otras que el propósito latente en toda la sentencia de equiparar en España ---a los solos efectos de reagrupación--- a los familiares extranjeros, cualquiera que sea su nacionalidad, "que acompañen o se reúnan" a/con los ciudadanos europeos o a/con los españoles, residentes ambos (ciudadano europeo español) en España.
La expresión, pues, "cuando le acompañen o se reúnan" del artículo 2 en su actual redacción tiene ya un alcance distinto de esa misma frase en el artículo 3.1 de la Directiva, en razón, insistimos, de la ampliación del ámbito subjetivo del Real Decreto operada por la sentencia tantas veces citada.
Dado el ámbito de la Directiva, su artículo 3.1 se refería, únicamente, al ciudadano de un Estado miembro que pasaba a residir a 'otro Estado miembro' del que no era nacional, y, consiguientemente, los familiares que reagrupaba eran los que le acompañaban o se reunían con él en ese Estado de acogida, del que no era nacional el ciudadano europeo reagrupante, y, en ese mismo sentido fue incorporado a nuestro ordenamiento por el artículo 2 del Real Decreto en su inicial redacción.
Pero el significado de las palabras "acompañen" o "reúnan", después de la anulación de la expresión "otro Estado miembro" del artículo 2 del Real Decreto 240/2007 , ya no tienen el mismo alcance, abarcando los siguientes supuestos:
1) Los familiares que "acompañan" al ciudadano europeo cuando viene a residir a España o se "reúnen" con él en España;
2) Los familiares extranjeros del español que le "acompañan" a su regreso a España, procedentes todos del Estado europeo de acogida; y,
3) Los familiares extranjeros que se "reúnen" en España con el ciudadano español residente en España y que no ha ejercido el derecho de libre circulación por el Espacio común Europeo.
[...]No se trata, por tanto, de interpretar el artículo 3 de la Directiva ---que es a lo que se refiere la STS de 6 de junio de 2010 en su Fundamento Jurídico Segundo---, sino el artículo 2, párrafo segundo, del Real Decreto 240/2007 , tras la citada sentencia, y ahí radica el error en el que incurren las sentencias recurridas.
Por ello ---como ya hemos expuesto en la STS 1295/2017, de 18 de julio, RC 298/2016 ---, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la STS de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el artículo 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/2007 - --con independencia y al margen de la Directiva---, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan ---o no--- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su artículo 7.
Al español, es cierto, no se le podrá limitar ---salvo en los casos legalmente previstos--- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( artículo 19CE), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.
Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el artículo 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el artículo 8, de naturaleza meramente procedimental.
Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el artículo 18.1CE, habiendo declarado la STC 186/2013 , en sintonía con la 236/2007 , que "nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1CE".
[...]Por todo lo anterior, reiteramos la respuesta que diéramos en la STS 1295/2017, de 18 de julio, RC 298/2016 , al tratarse de una cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia, esto es la 'Determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles':
Con base en cuanto ha sido expuesto, reiteramos:
"EL ARTÍCULO 7 DEL REAL DECRETO 240/2007, DE 16 DE FEBRERO, ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES "'.
Así, como dice la sentencia de instancia, las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017 (recurso de casación 298/2016) y de 6 de noviembre de 2018 (recurso de casación 5468/2017) han declarado que el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, es aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles.
Más recientemente - en un caso en que el familiar no comunitario era cónyuge de un ciudadano español- la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 21 de enero de 2021, recurso de casación número 2826/2018 - ( con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 1 y de 20 de julio de 2020 y teniendo en cuenta la doctrina establecida en la STJUE de 27 de febrero de 2020 (C-836/18, RH c. España) y en la STC 42/2020, de 9 de marzo, ha reiterado que:
'El art. 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, resulta aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles que no hayan ejercido el derecho a la libre circulación con las matizaciones que se han indicado antes, tanto en relación con las circunstancias a valorar para determinar la concurrencia del derecho del ciudadano del tercer país como ampliación del derecho del ciudadano de la Unión, conforme a los arts. 7 de la Directiva 2004/38 y 7 del Real Decreto 240/2007 , como, en su defecto, si concurre el derecho derivado de la situación de dependencia'.
Por lo expuesto, resulta de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y en el artículo 3 de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007.
El artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, dispone:
'Artículo 7. Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:
a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o
b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o
c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o
d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).
2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1.
3. A los efectos de la letra a) del apartado 1, el ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que ya no ejerza ninguna actividad por cuenta ajena o por cuenta propia mantendrá la condición de trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en los siguientes casos:
a) Si sufre una incapacidad temporal resultante de una enfermedad o accidente;
b) Si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado, tras haber estado empleado durante más de un año, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo;
c) Si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado tras concluir un contrato de trabajo de duración determinada inferior a un año o habiendo quedado en paro involuntario durante los primeros doce meses, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo. En este caso, la condición de trabajador se mantendrá durante un período que no podrá ser inferior a seis meses;
d) Si sigue una formación profesional. Salvo que se encuentre en situación de paro involuntario, el mantenimiento de la condición de trabajador exigirá que la formación guarde relación con el empleo previo.
4. No obstante lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 y en el apartado 2, únicamente el cónyuge o persona a la que se refiere el apartado b) del artículo 2 y los hijos a cargo tendrán el derecho de residencia como miembros de la familia de un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que cumple los requisitos de la letra c) del apartado 1 anterior.
5. Los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo estarán obligados a solicitar personalmente ante la oficina de extranjeros de la provincia donde pretendan permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente, su inscripción en el Registro Central de Extranjeros. Dicha solicitud deberá presentarse en el plazo de tres meses contados desde la fecha de entrada en España, siéndole expedido de forma inmediata un certificado de registro en el que constará el nombre, nacionalidad y domicilio de la persona registrada, su número de identidad de extranjero, y la fecha de registro.
6. Junto a la solicitud de inscripción, deberá presentarse el pasaporte o documento nacional de identidad válido y en vigor del solicitante, así como la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos exigibles para la inscripción establecidos en este artículo. En el supuesto de que el pasaporte o el documento nacional de identidad estén caducados, deberá aportarse copia de éstos y de la solicitud de renovación.
7. En lo que se refiere a medios económicos suficientes, no podrá establecerse un importe fijo, sino que habrá de tenerse en cuenta la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En cualquier caso, dicho importe no superará el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de Seguridad Social.
A su vez, en lo que interesa al caso, el artículo 3 de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 establece:
'Artículo 3. Documentación acreditativa.
1. Todas las solicitudes de inscripción deberán ir acompañadas del pasaporte o documento nacional de identidad, válido y en vigor, del solicitante. Si estos documentos estuvieran caducados, deberá aportarse copia de éstos y de la solicitud de renovación.
2. Además se requerirá la siguiente documentación, en función de los supuestos en los que se encuentre el solicitante:
.../...
2.ª Disposición de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia, para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia.
La acreditación de la posesión de recursos suficientes, sea por ingresos periódicos, incluyendo rentas de trabajo o de otro tipo, o por la tenencia de un patrimonio, se efectuará por cualquier medio de prueba admitido en derecho, tales como títulos de propiedad, cheques certificados, documentación justificativa de obtención de rentas de capital o tarjetas de crédito, aportando en este último supuesto una certificación bancaria actualizada que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.
La valoración de la suficiencia de medios deberá efectuarse de manera individualizada, y en todo caso, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del solicitante.
Se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del interesado'.
Consideramos que las circunstancias a valorar de forma motivada recogidas en la precitada sentencia de 21 de enero de 2021 pueden hacerse extensiva a otros familiares distintos al cónyuge, en especial la existencia de relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto, concluyendo que la Administración no puede denegar de manera automática la solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes, sino que debe valorar, basándose en los datos que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas esa relación de dependencia. Y también la disposición de los recursos necesarios no solo por parte del ciudadano español sino también de otros miembros de la unidad familiar, siempre que su suma permita el sostenimiento de la misma, ya que la finalidad de la norma es la de evitar que el familiar extracomunitario suponga una carga para la asistencia social en España.
Pues bien, en el caso de autos la Administración cumplió las exigencias jurisprudenciales de indagación y valoración de la situación económica de doña Esperanza y de motivar adecuadamente su conclusión de que los medios económicos de que disponían eran insuficientes para el mantenimiento de la unidad familiar en los términos normativamente exigidos en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, conclusión que asumió la sentencia apelada y que la Sala comparte, por la siguiente razones:
-No es posible considerar acreditado que don Lorenzo sea hermano de don Onesimo e hijo doña Esperanza, porque esa relación de parentesco no puede sustentarse sobre la única base del DNI de aquel, y ello sin perjuicio de que no comparten domicilio, por lo que sus eventuales ingresos por trabajo no pueden computarse a los efectos que aquí interesan.
- Tampoco se ha acreditado a cuánto asciende el importe concreto de los recursos económicos derivados del trabajo y de la pensión de doña Esperanza, de manera que no cabe asegurar que sean suficientes para atender las necesidades familiares ordinarias en términos tales que el apelante no se convierta en una carga para la asistencia social en España durante el periodo de residencia en nuestro país.
Se añade a lo anterior que la resolución administrativa de 9 de enero de 2020 ha recogido el hecho de que de la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario de doña Esperanza ya dependían previamente cinco hijos y una pareja registrada. Es cierto que el recurrente niega esa circunstancia, pero también lo es que la presunción 'iuris tantum' de veracidad de los datos objetivos recogidos en las actuaciones administrativas desplaza la carga probatoria sobre el administrado, con la que no ha cumplido en el supuesto de autos en el que no se ha intentado prueba alguna dirigida a justificar la inexactitud de tal afirmación, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, procede desestimar el presente recurso de apelación.
QUINTO.-El artículo 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:
'2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.
En el presente caso, ha lugar a imponer al apelante el pago de las costas causadas al haberse desestimado el recurso de apelación, limitando su importe a la cantidad máxima de 300 euros en total y por todos los conceptos.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Onesimo contra la sentencia dictada en fecha de 28 de diciembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 4 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 114/2020 de su registro, la cual confirmamos, condenando en costas al apelante hasta el límite de 300 euros en total y por todos los conceptos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0273-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0273-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
