Sentencia Administrativo Nº 654/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 124/2008 de 10 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso ordinario (Ley 1998 ) nº 124/2008

Partes:COMISSIO OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA DE CCOO

C/DEPARTAMENT DE TREBALL

S E N T E N C I A N º 654

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles

Doña Núria Clèries Nerín

Doña Mª Pilar Rovira del Canto

Don Javier Aguayo Mejía

Doña Mª Mercedes Delgado López

En la ciudad de Barcelona, a diez de julio de dos mil nueve.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCION SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 124/2008, interpuesto por COMISSIO OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA DE CCOO, representado por el Procurador de los Tribunales JAUME GUILLEM RODRIGUEZ y asistido de Letrado, contra DEPARTAMENT DE TREBALL, representado y defendido por el LETRADO DE LA GENERALITAT.

Ha sido Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./Dª Mª Pilar Rovira del Canto, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra Disposición General orden TRE/41/2008, de 12-02-08 por la que se garantizan los servicios esenciales que se prestan en los centros de enseñanza, tanto públicos como privados, dentro del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Catalunya..

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se abrió la prueba mediante Auto y, verificada la misma según obra en autos, se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes y, finamente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 7 de Julio de 2009.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso se interpone contra la Ordre de la Conselleria de Treball, de 12 de febrero de 2008, por la cual se garantizan los servicios esenciales que se prestan en los centros de enseñanza, tanto públicos como privados, dentro del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Catalunya, a la vista de la convocatoria de huelga efectuada por diversos sindicatos, entre ellos el aquí recurrente, para el día 14 de febrero de 2008, con una duración de 24 horas.

La demanda objeta falta de motivación, que los servicios mínimos son desproporcionados, que se ha vulnerado el derecho a la huelga y el derecho a la tutela judicial efectiva por la tardía notificación de la orden, e invoca como precedente los servicios mínimos impuestos en una huelga convocada el año 2002.

Esta misma Sala y sección ha conocido de la impugnación de esta misma Orden autonómica interpuesta por otro sindicato, y por la vía especial de protección de derechos fundamentales. Dado que los motivos de impugnación, aún por vías procedimentales diferentes, son idénticos, debemos reiterar ahora lo que dijimos en la sentencia dictada en aquel procedimiento, numero 79/2008 , por unidad de criterio así como por ser lo ajustado a derecho:

"La orden impugnada impone los siguientes servicios mínimos:

- una persona del equipo directivo por cada centro. Se entiende como tal alguna de las personas siguientes: el director, el coordinador pedagógico, el jefe de estudios o el secretario

- un auxiliar administrativo o un subalterno por cada centro (sólo en aquellos centros en que el personal no docente también esté afectado)

Además del personal citado,

- para enseñanza infantil y primaria, (de 3 a 12 años), 1 docente por cada cuatro unidades

- para jardín de infancia, 25% de la plantilla.

Y los justifica en estos términos: "Atès que en el present supòsit, tenint en compte que la vaga té una durada de 24 hores, el dret fonamental afectat és el dret a la seguretat de la població de fins a setze anys atès que la vaga afecta de forma indirecta al dret al treball de la població que deixa els seus fills sota la tutela de les llars d'infants i les escoles, raó per la qual cal garantir el dret a la seguretat de tots els alumnes que accedeixin als centres educatius. Atès que davant la possibilitat que quedin interromputs els serveis d'educació dels centres públics i privats durant les hores de la vaga es podria produir una situació de manca de vigilància o d'atenció dels estudiants, cosa que fa necessari per a la deguda seguretat i per evitar incidències greus, que es prestin uns serveis mínims consistents en (...)".

La Constitución reconoce en su artículo 28.2 el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. También dispone que en su ejercicio habrá de asegurarse el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. La jurisprudencia que a lo largo de los años ha venido interpretando estas previsiones (entre las últimas sentencias, la del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2007 ), ha entendido que la exigencia de mantener los servicios esenciales de la comunidad durante el ejercicio del derecho a la huelga es una restricción del mismo que solamente podrá considerarse constitucionalmente justificada si, entre otros requisitos, se impone de forma motivada. También ha dicho que esa motivación ha de considerar las circunstancias específicas de cada convocatoria de huelga y razonar a partir de ellas las medidas de aseguramiento de los servicios esenciales que se imponen, las cuales, por lo demás, han de ser proporcionadas.

Sobre la "causalización" o motivación de los servicios mínimos, se cubrirá satisfactoriamente el canon constitucionalmente exigible para la validez de dichos servicios mínimos cuando se cumpla con esta doble exigencia: en primer lugar, que sean identificados los intereses afectados por la huelga (el inherente al derecho de los huelguistas y los que puedan ostentar los afectados por el paro laboral), y en segundo lugar, que se precisen también los factores y criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados.

Por lo que hace a la ponderación de intereses, se traduce en la debida observancia en dicho juicio del principio de proporcionalidad. Y con arreglo al criterio inherente a dicho principio, la validez de los servicios mínimos depende en último término de lo siguiente: que el contraste entre, de un lado, el sacrificio que para el derecho de huelga significan tales servicios mínimos y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos.

No hay que olvidar que el mantenimiento de los servicios esenciales tiene como finalidad que el derecho de los trabajadores de defender y promover sus intereses mediante dicho instrumento de presión pueda conjugarse con el derecho de la comunidad a sus prestaciones necesarias. Dicho en otras palabras, el derecho de huelga "cede cuando con ello se ocasiona o se pueda ocasionar un mal mas grave que el que los huelguistas sufren" (STC 43/1990 ).

La clase y número de trabajos que hayan de realizarse para cubrir esa exigencia y el tipo de garantías que han de adoptarse no pueden ser determinados de forma apriorística, sino tras una valoración y ponderación de los bienes o derechos afectados, del ámbito personal, funcional o territorial de la huelga, de su duración y demás circunstancias que concurran para alcanzar el mayor equilibrio entre el derecho de huelga y aquellos otros bienes que el propio servicio esencial satisface.

En el presente caso, los servicios mínimos acordados por la administración laboral se argumentan y motivan en la propia resolución, pues se hace explícita referencia a la seguridad de los menores que previsiblemente pudieran asistir a los centros afectados, diferenciándose según los tramos de edad, y por tanto, adaptando los servicios considerados esenciales a tal circunstancia, haciéndose también referencia al derecho al trabajo de aquellos usuarios "indirectos", basándose además en las circunstancias sociales actuales, puestas de manifiesto en el informe emitido por el Departament d'Educació, que constata no sólo la realidad sociofamiliar, sino también el estado de los centros, con más de dos líneas por curso en algunos casos; circunstancias que hacían prever una afluencia de menores a los centros pese a la huelga.

Por ello, la administración ha cubierto las exigencias de motivación, proporcionalidad en función de la edad de los posibles o previsibles usuarios (mayores servicios a menor edad), y ponderación adecuada de los derechos en conflicto, pues la presión en este caso se desplaza al usuario, y siendo innegable que el Sindicato convocante tiene derecho a utilizar los medios de que dispone para lograr sus objetivos, y una cierta presión es perfectamente lógica, ello no puede ser produciendo en el usuario del servicio un daño innecesario ( STC 43/1990 )"

Por tanto, también ahora debemos afirmar que la Ordre está debidamente motivada, y que los servicios mínimos impuestos no pueden considerarse ni desproporcionados ni vulneradores del derecho de huelga de la entidad recurrente. Cabe añadir en este recurso que el precedente que se invoca de forma reiterada en la demanda, correspondiente a una convocatoria de huelga del año 2002, y por tanto mantiene con la presente una distancia temporal más que suficiente para estimar que las condiciones económico-familiares de la sociedad (en las cuales se fundan los servicios mínimos impuestos) han evolucionado y por tanto la pretendida comparación no es factible.

SEGUNDO.- Ahora bien, también en aquel recurso de amparo jurisdiccional se invocó, como en este, el derecho a la tutela judicial efectiva, por la tardía notificación de la Ordre.

En el expediente administrativo constan debidamente acreditadas las fechas. Así, el preaviso se realizó el 30 de enero; comunicándose una ampliación el 1 de febrero; la reunión con los implicados se llevó a cabo el 7 de febrero, sin acuerdo, y no es hasta el 12 de febrero (la huelga estaba convocada para el 14), que se envía por fax al sindicato recurrente la orden de servicios mínimos; fax que consta remitido desde la administración (al igual que al resto de partes interesadas), a partir de las 20,08 horas, siendo el último remitido a las 20,53 horas, y en concreto, para el sindicato aquí recurrente, se remitió a las 20,13 horas (folio 80 del expediente).

Concurriendo idénticas circunstancias que en el recurso especial ya citado, debemos también reproducir lo que entonces dijimos:

"Dado que la huelga convocada tenía una duración de 24 horas, resulta plenamente aplicable al caso la doctrina del Tribunal Constitucional, ya aplicada por esta misma Sala y sección, en relación con el derecho de reunión. Así, las sentencias del Tribunal Constitucional 195/2003 y 90/2006 ya señalan que ese retraso en la notificación administrativa puede vulnerar el derecho consagrado en el articulo 21 de la Constitución y tener, por tanto, trascendencia constitucional, pues como dice la segunda de las sentencias citadas, "ese retraso puede tener trascendencia constitucional cuando, por ejemplo, responda a un ánimo dilatorio con el objetivo de impedir o entorpecer el ejercicio del derecho o cuando impida que los órganos judiciales se pronuncien con anterioridad a la fecha de celebración de la concentración programada por los organizadores".

En este caso, cuando se examinó la petición cautelar ya se había iniciado la huelga, y estaba incluso próxima a finalizar cuando se notificó la decisión de la Sala, por lo que, no habiéndose justificado en modo alguno el motivo de la tardía notificación administrativa (desde el día 7 en que la reunión convocada había finalizado sin acuerdo hasta el día 12 a las 20 horas en que se iniciaron las transmisiones por fax de la Orden), debemos estimar el recurso en cuanto se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse obstaculizado y dificultado en tal grado el acceso a la jurisdicción, por causa exclusivamente imputable a la administración, que obtiene relevancia constitucional".

TERCERO.- No se aprecian motivos suficientes para efectuar un especial pronunciamiento en materia de costas

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), ACUERDA:

PRIMERO.- ESTIMAR el recurso contencioso administrativo, y en consecuencia, anular la Ordre impugnada.

SEGUNDO.- No efectuar pronunciamiento especial en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Mª Pilar Rovira del Canto, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.