Sentencia Administrativo Nº 654/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3315/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0162502

Procedimiento Ordinario 3315/2012

Procedencia: ORD 1358/2010 Sec. 6ª

Demandante:MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DEL BAJO GUADALQUIVIR

PROCURADOR D./Dña. MARIA RODRIGUEZ PUYOL

Demandado:Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 654/2013

Presidente:

D./Dña. FRANCISCO GERARDO MARTÍNEZ TRISTAN

Magistrados:

D./Dña. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a treinta de abril de dos mil trece.

VISTOel recurso contencioso-administrativo número 3315/2012 seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador Sra. Rodríguez Puyol, en nombre y representación de MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DEL BAJO GUADALQUIVIR, contra la resolución de fecha 11 de Septiembre de 2008 de la Dirección General de Fondos Comunitarios y Financiación Territorial de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos del Ministerio de Economía y Hacienda por la que se reduce la Ayuda FEDER concedida, en trámite de ejecución de sentencia de 24 de Septiembre de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que estima el recurso interpuesto contra la resolución de la citada Secretaría de Estado de fecha 28 de Enero de 2003. Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que se estime el recurso declarando que la resolución de 11 de Septiembre de 2008 del Director General de Fondos Comunitarios y Financiación Territorial del Ministerio de Economía y Hacienda que reduce de 1.230.588,11 euros la ayuda Feder concedida a la recurrente no se ajusta a derecho y en consecuencia la anule, haciendo desaparecer los impedimentos para la elegibilidad como subvencionable del proyecto de Mejora del Vertedero controlado de Lebrija y restantes no identificados. No solicitando recibimiento probatorio de las actuaciones y si la presentación de escrito de conclusiones.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se desestime el presente recurso.

TERCERO.-Por decreto de la Sra. Secretaria Judicial de fecha 27 de Marzo de 2012 se confiere traslado a la actora para la presentación de su escrito de conclusiones, igual trámite se confiere a la parte demandada, presentados lo cuales, se declaran conclusas las actuaciones, pendientes de su señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, señalándose tras ello para la votación y fallo del presente proceso la audiencia del día veintinueve de Abril de de dos mil trece, teniendo así lugar.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente proceso impugna la Mancomunidad ahora recurrente, la resolución de fecha 11 de Septiembre de 2008 de la Dirección General de Fondos Comunitarios y Financiación Territorial de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos del Ministerio de Economía y Hacienda por la que se reduce la Ayuda FEDER concedida, en trámite de ejecución de sentencia de 24 de Septiembre de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que estima el recurso interpuesto contra la resolución de la citada Secretaría de Estado de fecha 28 de Enero de 2003.

SEGUNDO.-La demandante expone que habiéndose concedido el 20 de Diciembre de 1994 por la Comisión Europea una ayuda Feder para el Programa Operativo de Medio Ambiente Local (POMAL), que incluida diversos proyectos, entre ellos el de gestión integral de residuos sólidos a la misma, resulta que se dispuso la realización de un control financiero en razón de tal ayuda que llevó a efecto la Intervención Regional de Andalucía emitiendo informe definitivo de 15 de Mayo de 2002, acordándose reducir en 1.230.588,11 euros la ayuda.

Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativa ante este mismo Tribunal tramitado bajo número 559/03 que finalizó por sentencia numero 1142, de 24 de Septiembre de 2007 , la que fija en 15 de Mayo de 2002 el dies a quo para el computo del plazo de seis meses establecido para la resolución y notificación del expediente de reintegro dando por cierto que hasta 5 de Febrero de 2003 no se notificó la resolución final del Director General de Fondos Comunitarios de 28 de Enero de 2003 acordando la reducción de la ayuda Feder, por lo que declara que el procedimiento de reintegro ya había caducado, lo que lleva la estimación del recurso, sin perjuicio de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento en tanto o transcurra el plazo de prescripción. Sentencia que ha sido firme.

Resulta que el 20 de Julio de 2008, notificado el 11 de Agosto, es decir, transcurridos más de seis mese desde que se notificó el informe definitivo del control financiero, se dicta nuevo acuerdo de inicio del expediente de reducción de la ayuda, donde se reconoce que trae causa del informe de control financiero de fecha 15 de Mayo de 2002 y de la resolución de 28 de Enero de 2003 que la sentencia de 24 de Septiembre de 2007 ya citada había declarado no ajustada a derecho por caducidad del expediente. Es así, que el 22 de Agosto de 2008 se formularon alegaciones dirigidas a pone de manifiesto su disconformidad con la apertura del nuevo expediente de reducción de ayudas ya que la sentencia que declara la caducidad del anterior procedimiento de reintegro había hecho desaparecer cualquier efecto interruptivo que sobre la prescripción hubiera producido el miso, de forma que en la fecha de notificación del reinicio del mismo, había transcurrido en exceso el plazo de prescripción que señala el artículo 65 de la Ley 39/2003, General de Subvenciones , dado que su origen era el informe de control financiero notificado el 15 de Mayo de 2002. Por otro lado la resolución aquí recurrida y que pone fin al procedimiento de reintegro, no es resultado de un nuevo procedimiento de reintegro adoptado de forma respetuosa con la normativa vigente, pues faltan la actuaciones procedimentales independientes del expediente caducado, de las que se sirve automáticamente la Administración, cuando empero, dicho expediente ya había caducado.

Estas cuestiones fueron planteadas en ejecución de sentencia ya citada, pero la misma fue denegada por auto de 22 de Junio de 2010, entendiendo la Sala que no procede la petición de dicha ejecución, en concreto, la petición de nulidad del acuerdo de 30 de Julio de 2008 que inicia un nuevo expediente de reducción de la ayuda Feder, y la resolución del mismo mediante resolución de 11 de Septiembre de 2008, sin perjuicio de que tales resoluciones se puedan impugnar en la vía adecuada.

Tas tales antecedentes, considera entonces la recurrente que se encuentra prescrita la acción para el ejercicio del derecho de reintegro establecido en la Ley General de Subvenciones en cuatro años, debiendo establecerse el dies a quo para el cómputo del periodo de prescripción del derecho a liquidar el reintegro, el que debe estar en función del vencimiento del plazo para presentar la justificación, fecha del informe del control financiero que cita como fecha límite para efectuar los gastos el 31 de Diciembre de 2001, pero no obstante en este caso, dado que la reducción de la ayuda se acordó en cumplimiento del informe de control financiero de 15 de Mayo de 2002, sería admisible, como admitió la sentencia de 24 de Septiembre de 2007 , que fuese esa fecha a partir de la cual la Dirección General pudo liquidar el reintegro y así el correspondiente derecho habría prescrito el 15 de Mayo de 2006. Respecto a los efectos de la referida sentencia sobre la interrupción del plazo de prescripción, en la Jurisprudencia del TS no existe una clara línea en materia de subvenciones, si bien dicha doctrina se refiere esencialmente al derogado RD 2225/93 que reglamentaba el procedimiento para la concesión de subvenciones públicas y que en su artículo 8 remitía en materia de control al texto refundido de la Ley General Presupuestaria aprobado por RD 1091/88, pero con la nueva Ley 38/2003, se establece un nuevo régimen propio y diferenciado del anterior que se sustentaba en la Ley General Presupuestaria y en la Ley General Tributaria. Y en general, es doctrina reiterada de dicho TS que el dies ad quem para el cómputo del plazo de prescripción es el mismo que originariamente se había fijado, es decir, el empleado en el procedimiento caducado en esta caso, ya que el efecto interruptor del expediente decaería al concurrir la caducidad, siendo así que la sentencia ya tan citada de esta Sala viene así a aplicar dicha doctrina, cuando expresa que la reapertura de un nuevo procedimiento quedaba condicionada a que no transcurriese el plazo de prescripción, es decir, que si a partir de 15 de Mayo de 2002 la Administración pudo iniciar el procedimiento de reintegro como así llevó a cabo, dicho Fallo declaró caducado dicho procedimiento, por lo que en cumplimiento del artículo 92.3 de la Ley 30/1992 , no se ha producido efecto interruptivo alguno sobre el curso de la prescripción ya que los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción y caducado el procedimiento desaparee el efecto interruptor de la prescripción resultante de la incoación del procedimiento.

Y en un mayor abundamiento, no es posible utilizar en un procedimiento iniciado en Julio de 2008 el control financiero llevado a cabo bajo la vigencia de un régimen expresamente derogado por la disposición derogatoria única de la Ley General de Subvenciones que deja sin vigor el Real Decreto 2188/1995, de 28 de Diciembre, el que fue determinante con sus correspondiente artículos, en el informe que se realizó en su día y que hoy se incorpora al nuevo procedimiento pues para su incorporación material al nuevo expediente sería necesario que previamente se respetara el mandato de la disposición transitoria de la ley 38/2003, que derogando el citado D 2188/95, lo sustituye por un nuevo texto. Se advierte igualmente la falta del informe de reintegro regulado en el artículo 99 del Reglamento y no se ha respetado el procedimiento legalmente establecido, al no haber notificado a la recurrente la propuesta de resolución con el contenido del informe de reintegro, el que simplemente se ha eliminado para evitar de nuevo incurrir en caducidad, habiéndose eliminado los trámite que podrían demorar la resolución final.

Continúa alegando que la recurrente es una Mancomunidad y por ello tiene personalidad jurídica pública al ser un ente local territorial ex artículo 3 de la Ley 7/85 , de forma que en control de la Intervención General del Estado en los términos del artículo 18 de la LGP debió limitarse a las subvenciones corrientes dejando al margen las de capital, diferenciación hoy existente por las modificaciones de los textos legales aplicables.

Finalmente la resolución recurrida no se encuentra debidamente motivada, a lo que no basta incorporar el expediente el informe de control financiero emitido en 15 de Mayo de 2002 y ha de estarse al contenido del artículo 37.2 de la Ley 38/2003 , sin que tampoco se justifique el respeto al criterio de graduación y principio de proporcionalidad, cuando empero la propia Dirección General de Fondos Comunitarios había manifestado su discrepancia con dicha medida por considerarla desproporcionada. Por otro lado, la imputación del incumplimiento del artículo 141 de la LCAP constituye una reformateo in Prius introducida en el informe definitivo, lo que generaría la nulidad de la resolución recurrida.

TERCERO.-Frente a los anteriores argumentos, la Administración demandada considera la corrección de la resolución recurrida, pues el 30 de Julio de 2008 se dicta nueva resolución por la que se acuerda abrir nuevo expediente de reducción de ayudas a la ahora interesada, al que se incorporan todos los documentos e informes obrantes en el primitivo expediente caducado, excepción hecha de la resolución que puso fin al mismo y que había sido anulada por sentencia judicial firme, habiendo hecho uso en el nuevo expediente la Mancomunidad, del trámite de alegaciones en fecha 22 de Agosto de 2008 .

No concurre la pretendida prescripción, dado que sin entrar a discutir si un expediente caducado puede o no interrumpir el cómputo de el plazo de prescripción, se ha afirmar rotundamente que el miso queda sin duda interrumpido durante la sustanciación ante esta Sala del Recurso contencioso-administrativo formulada por la interesada contra la primera resolución de fecha 28 de Enero de 2003. Y por el contrario habría de afirmase que el recurso es inadmisible por extemporáneo ya que entre la notificación de la resolución recurrida, entre el 11 y el 19 de Septiembre de 2008 y la fecha de interposición del presente recurso, el 10 de Noviembre de 2010, han transcurrido más de dos meses, plazo previsto en la LJC para la interposición de recursos contencioso-administrativos. De forma que si las actuaciones judiciales aunque resulten infructuosas para el que las promueve, interrumpen el plazo de interposición de un recurso contencioso-administrativo, también deben de ser aptas para interrumpir la prescripción del derecho de la Administración para exigir el reintegro parcial de una subvención indebidamente concedida.

Respecto al resto de argumentos esgrimidos por la demandada, recordar que la sentencia dictada en su día por esta Sala, nada dijo, contrariamente a lo que afirma la recurrente, en cuanto a la anulación o conservación de los diversos trámites y actuaciones del expediente caducado, de forma que dichas actuaciones del expediente no sólo pueden sino deben ser conservadas y usadas en el ulterior expediente, de conformidad con el principio de conservación de actos y trámites que consagra el artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre . Sin que los supuestos defectos procedimentales den la tramitación del nuevo expediente tengan un efecto invalidante de la resolución recurrida; estando los entes públicos sometidos al control financiero, máxime cuando dichas subvenciones proceden de los fondos Feder de la Unión Europea. Y estando debidamente motivado en el expediente recurrido las razones por las que se reduce el importe de la subvención inicialmente concedida; sin que quepa admitir la alegación de la prohibición de la reformateo in Prius, la cual sólo se produce en vía de recurso y este no es el caso, pues no hay recurso ni reclamación, sino mero reinicio de una actuación que resultó anulada por caducidad y además la segunda resolución del segundo expediente no impone un reintegro superior al que impuso la primera resolución.

CUARTO.-Centrada la cuestión objeto de debate y a la vista de las diversas alegaciones que realiza la parte actora corresponde iniciar el análisis con la referida a la posible existencia de prescripción de la acción de la Administración para exigir el pago a causa del tiempo transcurrido desde el momento en que pudo ejercitar su derecho. Y ello porque su estimación haría innecesario el examen del resto de las consideraciones al concluirse que había prescrito la acción de la Administración para reclamar el reintegro.

Para resolver el asunto debe partirse del texto de las disposiciones normativas aplicables, en este caso constituidas por los artículos 41 y 42 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones :

Artículo 41. Competencia para la resolución del procedimiento de reintegro.

1. El órgano concedente será el competente para exigir del beneficiario o entidad colaboradora el reintegro de subvenciones mediante la resolución del procedimiento regulado en este capítulo, cuando aprecie la existencia de alguno de los supuestos de reintegro de cantidades percibidas establecidos en el artículo 37 de esta Ley.

2. Si el reintegro es acordado por los órganos de la Unión Europea, el órgano a quien corresponda la gestión del recurso ejecutará dichos acuerdos.

3. Cuando la subvención haya sido concedida por la Comisión Europea u otra institución comunitaria y la obligación de restituir surgiera como consecuencia de la actuación fiscalizadora, distinta del control financiero de subvenciones regulado en el título III de esta Ley, correspondiente a las instituciones españolas habilitadas legalmente para la realización de estas actuaciones, el acuerdo de reintegro será dictado por el órgano gestor nacional de la subvención. El mencionado acuerdo se dictará de oficio o a propuesta de otras instituciones y órganos de la Administración habilitados legalmente para fiscalizar fondos públicos.

Artículo 42. Procedimiento de reintegro.

1. El procedimiento de reintegro de subvenciones se regirá por las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de las especialidades que se establecen en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo.

2. El procedimiento de reintegro de subvenciones se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. También se iniciará a consecuencia del informe de control financiero emitido por la Intervención General de la Administración del Estado.

3. En la tramitación del procedimiento se garantizará, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia.

4. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación. Dicho plazo podrá suspenderse y ampliarse de acuerdo con lo previsto en los apartados 5 y 6 del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo.

5. La resolución del procedimiento de reintegro pondrá fin a la vía administrativa.

Por ello el artículo 44.2 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre , ordena que en tales casos se proceda al archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 del propio Cuerpo Legal, que establece que la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.

QUINTO.-Pues bien, conforme establece SAN, Contencioso sección 1 del 08 de Febrero del 2013, recaída en el recurso número 25/2012 , de fecha 8 de Febrero de 2013, Fundamento Jurídico Quinto:

'Es cierto, tal y como se invoca por la parte apelante, que esta Sección en Sentencias de 30 de septiembre de 2009 -recurso nº. 44/2009 - y 20 de mayo de 2010 -recurso nº. 25/2010 - como la de la Sección 4ª de esta Sala de 11 de mayo de 2011 -recurso nº.288/2010 - se declaró al respecto en relación con el art. 39.3.b) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , de contenido semejante al citado art. 66 de la Ley General Tributaria de 1963 , que dicho precepto debía interpretarse de forma conjunta con el art. 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de tal manera que si la parte se vio obligada a utilizar los recursos pertinentes para conseguir una declaración de caducidad que tenía que haber sido apreciada de oficio por la Administración, y el procedimiento caducado no interrumpe la prescripción, había que entender de una interpretación armónica de dicho precepto junto con citado art. 39.3.b) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , que, en un supuesto como el que nos ocupa, los recursos interpuestos no venían sino a integrar el procedimiento caducado, por lo que carecían de virtualidad para interrumpir la prescripción.

Pero lo cierto es que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 5 de octubre de 2010 -recurso nº. 412/2008 - ha declarado al respecto lo siguiente: '... consideramos que la Sala de instancia ha realizado una interpretación errónea del artículo 66.1 a ) y b) de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , en relación con lo dispuesto en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al entender producida la interrupción de la prescripción por el hecho de haberse interpuesto recurso administrativo ordinario y recurso contencioso-administrativo, puesto que estimamos que la declaración judicial de caducidad del procedimiento de reintegro por sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 15 de octubre de 2002, que determina reconocer que el procedimiento administrativo caducado no interrumpe el plazo de prescripción, sin embargo, no permite extender los efectos extintivos de la declaración judicial de caducidad al periodo transcurrido desde que se interpusieron el recurso administrativo y el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Dirección General de Promoción Económica de 30 de octubre de 1997, ya que ello significaría una equiparación sustancial de la prescripción y de la perención o caducidad del expediente administrativo, contraria a lo dispuesto en la referida disposición de la Ley procedimental, que establece que «la caducidad no producirá por si sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración» e incompatible con la doctrina jurisprudencial de esta Sala, expuesta en las sentencias de 24 de abril de 1999 , y de 24 de febrero de 2004 .

En efecto, la adecuada aplicación del artículo 66 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963, que establece que los plazos de prescripción se interrumpen, entre otros supuestos, «por cualquier acción administrativa, realizada con conocimiento formal del sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regulación, inspección, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del impuesto devengado por cada hecho imponible», y «por la interposición de reclamaciones o recursos de cualquier clase», al supuesto que enjuiciamos, conforme a la remisión normativa del artículo 40.2 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria , requiere tomar en consideración la circunstancia concurrente de que se ha declarado caducado el procedimiento de reintegro de la ayuda concedida por decisión judicial, pues, en razón de lo dispuesto en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , «los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción», aunque no cabe desconocer que la Administración conserva la potestad de incoar un nuevo expediente para exigir el reintegro si no hubiera prescrito la acción quinquenal, pues el instituto procedimental de la caducidad, que pretende garantizar que los procedimientos administrativos se resuelvan en un tiempo concreto, evitando la prolongación indefinida de los procedimientos por razones de seguridad jurídica, se encuentra sujeta a límites, de modo que no afecte lesivamente al interés general'. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de octubre de 2012, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº. 306/2012 .

Conforme a lo expuesto, el recurso contencioso-administrativo nº. 587/2002 seguido en la Sección 4ª de esta Sala que tenía por objeto el procedimiento de reintegro concluido en septiembre de 2000, que fue declarado judicialmente caducado, tenemos que estimar que produce efectos de interrumpir la prescripción, por lo que no cabe apreciar que haya transcurrido el plazo quinquenal desde la fecha señalada por la parte apelante, 8 de octubre de 1998, notificación del informe del control financiero, hasta que se notificó el nuevo procedimiento de reintegro en abril de 2008. Con ello, esta Sección viene a cambiar de criterio a raíz de las citadas Sentencias del Tribunal Supremo, y así lo ha hecho igualmente la Sección 4ª de esta Sala en Sentencias, de 26 de octubre de 2011 -recurso nº.287/2010 -, 1 de febrero -apelación nº 198/2011 -, 4 de abril -apelación nº. 38/2012 - y 3 de octubre- apelación nº. 425/2012 -, todas ellas de 2012.

En igual sentido SAN, Contencioso sección 4 del 07 de Noviembre del 2012, recaída en recurso número 51/2012 , de 7 de Noviembre de 2012, cuyo Fundamento Jurídico Cuarto expresa:

'...CUARTO Por lo que respecta a la prescripción de la acción para liquidar, esta Sala y Sección, en sentencia de 26 de septiembre de 2011, recaída en el recurso 287/2010 (y así ha sido recogido en nuestra sentencia de 4 de abril de 2012 , referida a un supuesto similar al de autos, si bien relativo a convocatoria de ayudas para planes de formación continua de demanda correspondiente al mismo ejercicio) se ha pronunciado del modo siguiente:

QUINTO.- Cuestión distinta es el régimen de prescripción de los derechos de la Administración; en concreto se ha planteado si la aplicación de la Ley 38/2003 se refiere sólo a los procedimientos o también al régimen sustantivo, lo que tiene relevancia por razón del plazo -cuatro o cinco años, según se aplique la Ley 38/2003 o el TRLGP- y porque hay que estar a la regla de que los procedimientos caducados no interrumpen el plazo de prescripción, de acuerdo con lo dispuesto con carácter general en el artículo 92.3 ley 3071992 y, en particular, en el artículo 42.4 de la Ley 38/2003 .

SEXTO.- Las Sentencias, Sección 5ª, de 13 de abril y 1 de junio de 2011 (recursos 834 y 847/2009 ) han entendido que la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 38/2003 , aun refiriéndose a procedimientos, es aplicable al plazo de prescripción de cuatro años. Por el contrario esta Sección ha declarado en la Sentencia de 6 de julio del 2011, recurso 59/2011 ) que el plazo de prescripción es de carácter sustantivo y no procedimental, luego el plazo aplicable es el previsto en la norma vigente a la fecha de la causa de interrupción ( SAN de fecha 4 de julio de 2007 , confirmada por la STS de 27 de febrero de 2009, recurso 20/2007 ).

SÉPTIMO.- En el caso de autos no se habría producido interrupción el 1 de abril de 2004 pues según el artículo 42.4 Ley 38/2003 esa propuesta de liquidación y reintegro no habría producido tal efecto como consecuencia de la caducidad declarada por la Sentencia de 10 de diciembre de 2008 (recurso 257/2007 ).La consecuencia es la prescripción alegada por la actora, tanto si se aplica el plazo de cuatro años como de cinco pues el dies a quo sería luego al dictarse la nueva propuesta el 13 de abril de 2009 habrían transcurrido ambos plazos.

OCTAVO.- Cabe plantearse, no obstante, si el recurso jurisdiccional interpuesto produjo efectos interruptivos del plazo de prescripción. El artículo 39.3.b) Ley 38/2003 , establece que la prescripción se interrumpe por la interposición de cualquier clase de recursos y la Sentencia de esta Sala, Sección 1ª, de 21 de julio de 2011 (recurso 2/2011 ) -como la de 20 de mayo de 2010, citada por la actora- ha declarado que tal precepto debe interpretarse junto con el artículo 92.3 Ley 30/1992 , luego si el interesado tuvo recurrir para conseguir una declaración de caducidad que tenía que haberse apreciado de oficio por la Administración, hay que entender la interpretación de dicho precepto junto con el artículo 39.3.b) Ley 38/2003 .

NOVENO.- Frente a tal criterio, en la Sentencia antes citada de 6 de julio del 2011 (recurso 59/2011), esta Sección considera que la interposición del recursos jurisdiccionales o administrativos interrumpen el plazo de prescripción por razón del art.39.3.b) Ley 38/2003 «lo que no es sino trasunto del art.15.2 de la ley General Presupuestaria 47/2003 , en relación con el art.68.1.b de la vigente LGT 58/2003».Al criterio podría objetarse que lleva a resultados injustos pues la posibilidad, beneficiosa para el administrado, de que prescriba el derecho de la Administración al reintegro no puede quedar perjudicada en contra del administrado cuando no tuvo más salida que ir a un recurso jurisdiccional para que se declarase una caducidad que la Administración no apreció de oficio.

DÉCIMO.- El criterio de la Sección 1ª es el seguido por una Sentencia de la Sala de este orden del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 30 de noviembre de 2007 (recurso 221/2004 ) que entendió que los recursos administrativos y jurisdiccionales promovidos por el administrado no interrumpe el plazo de prescripción que se retoma ex artículo 92.3 Ley 30/1992 «puesto que en ellos precisamente lo alegado era la caducidad del expediente y la Administración pudo haberla estimado por sí misma en cualquier momento y haber iniciado otro expediente y tramitarlo sin caducidad, interrumpiendo el plazo de prescripción y evitando el problema». Sin embargo tal Sentencia fue revocada por la del Tribunal Supremo, Sección 3ª, de 5 de octubre de 2010 (recurso 412/2008 ).

UNDÉCIMO.- Entiende el Tribunal Supremo conforme al artículo 66.1 a ) y b) de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT) -que era el aplicable en aquel caso-, en relación con el artículo 92.3 Ley 30/1992 , que se interrumpe la prescripción por la interposición en ese supuesto por el entonces recurso ordinario y ulterior recurso contencioso- administrativo. Señala así que la declaración judicial de caducidad no permite extender los efectos extintivos de la misma al periodo iniciado con la interposición del recurso ordinario y ulterior judicial pues, de lo contrario, se equipararían la prescripción y la caducidad del expediente administrativo, lo que colisiona con el artículo 92.3.

DUODÉCIMO.- Señala además que el artículo 66 LGT aplicable por la remisión que al mismo hacía el artículo 40.2 Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria aprobado por RD-Legislativo 1091/1998, de 23 de septiembre, exige tener presente que declarada la caducidad del procedimiento de reintegro por sentencia, la Administración puede incoar un nuevo procedimiento, luego a los efectos del cómputo global del plazo prescriptivo se ha interrumpido ese plazo por el hecho de interponerse los recursos pues la actuación paralizante no es injustificada e imputable a la Administración.

DÉCIMO TERCERO.- Conforme a la doctrina expuesta no cabría apreciar la prescripción que invoca la demandante pues si bien la propuesta de liquidación y reintegro interrumpió el plazo de prescripción al haber caducado el procedimiento, sí que produjo ese efecto interruptivo el recurso de alzada de 13 de diciembre de 2007, en el que no se alegó la caducidad sino cuestiones relativas a la regularización, así como el recurso jurisdiccional interpuesto el 17 de julio de 2007.En consecuencia, excluidos tales periodos no habría transcurrido el plazo de prescripción, ya sea de cuatro como de cinco años'.

Y en tal sentido, más reciente STS, Contencioso sección 4 del 23 de Octubre del 2012, Recurso: 306/2012 , Ponente: SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA, desestimatoria de recurso de casación para unificación de doctrina, que refiere la STS de la Sección Tercera de 5 de octubre de 2.010 (recurso de casación 412/2.008 de la que se infiere que en la cuestión relativa a la interpretación de la expresión 'El cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá (...) por la interposición de recursos de cualquier clase' empleada por los artículos 66 LGT / 1.963 y 39.3.b) LGS , y determinar si esos 'recursos de cualquier clase' hacen referencia, también, a los entablados en procedimientos caducados o, mejor dicho, a los que se entablan precisamente para conseguir la declaración de caducidad del expediente. Según ha resuelto la Sala anteriormente, los recursos interpuestos contra una primera resolución de reintegro, luego anulada por caducidad como consecuencia precisamente de esos recursos, interrumpían el plazo de prescripción del derecho de la Administración para liquidar y exigir el reintegro de la subvención. Debe entenderse que se ha producido interrupción legal del plazo de prescripción por el hecho de interposición de los referidos recursos, puesto que en ningún caso se infiere que la actuación paralizante sea injustificada e imputable a la Administración, lo que determina declarar que la prescripción no se ha consumado, ya que, 'si después de la interrupción injustificada de las actuaciones inspectoras y antes de transcurrir el plazo prescriptivo de los cinco años, la Administración o el propio contribuyente realizan actividades interruptivas de la prescripción, no ha lugar a apreciar la misma'.

En el caso que nos ocupa no puede pues considerarse que se ha producido la prescripción de la correspondiente acción de reintegro concedida a la Administración por el artículo 39 de la Ley General de Subvenciones , dado que, con fecha de 28 de Enero de 2003 se acuerda la reducción de la ayuda citada, recurriéndose la citada resolución en esta Sede, dictándose por esta misma Sala Sentencia estimatoria de fecha 24 de Septiembre de 2007 , que declara caducado el expediente administrativo, dictándose por ello nueva resolución de fecha 30 de Julio de 2008 por la Dirección General de de Fondos Comunitarios y Financiación Territorial por la que se acuerda el inicio de nuevo expediente de reintegro al que se incorporan todos los documentos e informes obrantes en el prístino expediente, salvo la resolución final que resultó anulada por dicha sentencia y dictándose finalmente la resolución aquí recurrida, resolución que fue objeto de incidente de ejecución de sentencia, desestimado mediante auto de fecha 22 de Junio de 2010 dictado la Sección Sexta de la Sala, que acuerda denegar en dicho trámite de ejecución la petición de nulidad de dicha resolución de fecha de 20 de Julio de 2010 y de la ulterior resolución de fecha 11 de Septiembre de 2008, confiriéndose a la parte en su caso plazo a partir de la firmeza de dicho motivado para recurrir la impugnación de las mismas.

SEXTO.-Respecto del resto de cuestiones propuestas por la demandante, en concreto, la improcedencia de incorporar al nuevo expediente actos y trámites del expediente caducado, cabe recordar el principio de conservación de los actos válidos, por lo que al no afectar a los derechos de la ahora recurrente, ni generarle indefensión la incorporación, en concreto, la del informe de la Intervención General de la Administración del Estado IGAE, y advirtiendo la resolución recurrida que subsisten las causas que originaron la resolución de 28 de Enero de 23, no puede acogerse el motivo impugnatorio.

Efectivamente, aunque dicha resolución pueda entenderse en el momento del inicio del nuevo expediente de reintegro como inexistente, por causa de su caducidad, ello no implica que no puedan subsistir aquellos actos realizados en dicho expediente que determinaran cuales eran los hechos conforme a los cuales se pusieron de manifiesto las irregularidades en el seno del procedimiento de previo control de la ayuda, precisamente, por cuanto siquiera tales actos fueron examinados jurisdiccionalmente por la ya tan citada Sentencia de esta Sala, y por tanto no fue puesta en duda su validez en la sentencia que declara la caducidad del procedimiento y tampoco fueron impugnadas tales actuaciones en el escrito de alegaciones presentado por la Mancomunidad frente al acto de inicio de nuevo expediente con fecha 22 de Agosto de 2008, escrito en el que sólo se realizan actuaciones acerca de la presunta prescripción del procedimiento de reintegro. Por lo tanto, el informe definitivo de control financiero efectuado por la Intervención Regional de Andalucía a dicha Mancomunidad en razón de las ayudas Feder percibidas, resulta una actuación, no sólo plenamente válida por mor de su incorporación al expediente (dado que no era necesario realizar un nuevo proceso de control cuando ante el mismo, no se realizan alegaciones por la interesada en cuanto a su contenido, sino que sólo se argumenta frente a dicho expediente acerca de su prescripción, como ya se ha expresado) sino porque no se observa un cambio o modificación de las circunstancias en que dicho informe fue realizado en aquellos momentos, y resultaba en todo caso inadecuado un nuevo control financiero sobre hechos ya constatados e inmudables o no cambiantes en relación con los gastos comprometidos en la fecha límite establecida en la decisión de la Comisión, así como la consideración no elegibles de las obras ejecutadas en el Proyecto de Mejora del vertedero controlado de Nebrija.

Por tanto no es posible la anulación de tales actos por este motivo, y subsistiendo así, en cuanto al fondo del reintegro, al que se opone ahora la recurrente, las causas que originaron el expediente.

Y como recoge la jurisprudencia, el incumplimiento de los requisitos procedimentales sólo determina la nulidad del procedimiento administrativo en el caso de que produzca una disminución de las garantías de defensa del interesado. Puede citarse la Sentencia dictada en apelación de 21 de septiembre de 2011 por la Sección Cuarta de esta Sala que señala que 'el hecho de haberse omitido en el procedimiento el acuerdo de iniciación y la falta de trámite de audiencia del interesado, no es suficiente para, sin más, declarar la nulidad de la resolución, y así lo ha recogido entre otras las sentencias de esta Sala, de 14 de enero de 2009 de su Sección 1 ª, y de 14 de julio de 2010 y 18 de mayo de 2011 de esta Sección, en las que tomando como base la reiterada doctrina del Tribunal Supremo respecto a que las infracciones procedimentales solo producen la anulación del acto administrativo en el supuesto de que las mismas generen una disminución efectiva y real de las garantías, y no hallándose tales irregularidades en el supuesto de nulidad de pleno derecho el éxito de la pretensión de nulidad viene condicionado a que se haya producido una merma en la posibilidad de defensa'.

Como señala Sentencia de Tribunal Supremo de 1 de Octubre de 1.988 la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración - art. 106.1 de la Constitución , que, sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. La falta de motivación o la motivación defectuosa - Sentencia de 20 de febrero de 1987 de dicha Sala- pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado. Por otra parte como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2.002 , con cita de la del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 'la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999 .

En el caso que no ocupa, la resolución está debidamente motivada cuanto trae su causa de dicho informe definitivo de control, resultando que no procede la financiación con fondos comunitarios de una obra adjudicada contraviniendo los preceptos aplicables a la contratación por las Administraciones públicas, en concreto, el artículo 141 de la Ley de Contratos , lo que originó la consideración como gasto no elegible de las cuantías destinadas a la ampliación y mejoras futuras. El error habido en su caso en la interpretación dada por el beneficiario a la cláusula del Pliego de Condiciones Económico Administrativas del contrato de fecha 3 de Mayo de 1995, genera una irregularidad en la adjudicación y como consecuencia, la minoración de la ayuda, ya que se adjudicó directamente a la empresa Urbaser, SA la realización de tales obras del vertedero de Nebrija, como consecuencia del contrato suscrito por la misma con el Consorcio para la Gestión de los RSU en fecha ya citada de 3 de Mayo de 1995, en cuyo pliego de condiciones se recoge que durante el período de concesión, forman parte del objeto del contrato las obras e instalaciones del Centro de Tratamiento de Residuos Sólidos Urbanos, así como las ampliaciones y mejoras futuras de los mismos, durante el tiempo de la concesión. Todo ello sin que la imputación de cumplimiento con base en el artículo 141 de la LCAP pueda considerarse como una reformateo in Prius, sino la simple motivación de la no elegibilidad de tales obras, teniendo en cuenta que el procedimiento de control termina con el informe definitivo tras el informe provisional, sin que se observe alteración sustancial de los defectos apreciados en ambos, y teniendo en cuenta que se realizaron alegaciones en su momento por dicha interesada.

SÉPTIMO.-Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, sin que de conformidad con lo establecido el artículo 139 de la LJCA de 1998 , se aprecie mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procediendo hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales originadas en el presente recurso.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 3315/2012 seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador Sra. Rodríguez Puyol, en nombre y representación de MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DEL BAJO GUADALQUIVIR,contra la resolución de fecha 11 de Septiembre de 2008 de la Dirección General de Fondos Comunitarios y Financiación Territorial de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos del Ministerio de Economía y Hacienda por la que se reduce la Ayuda FEDER concedida, en trámite de ejecución de sentencia de 24 de Septiembre de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que estima el recurso interpuesto contra la resolución de la citada Secretaría de Estado de fecha 28 de Enero de 2003, declarando que la resolución recurrida es ajustada a derecho, la que se confirme en todos sus extremos. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación dentro del plazo legalmente establecido, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.