Sentencia Administrativo Nº 654/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 456/2013 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2013/0010690

Procedimiento Ordinario 456/2013

Demandante:D. Joaquín

PROCURADOR Dña. GLORIA RUBIO SANZ

Demandado:COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

QBE INSURANCE LTD SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 654/2015

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. MARÍA DEL MAR FERNÉNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid a veinte de octubre de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se presentó la demanda en el plazo legal, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que se dan aquí por reproducidos en aras de la brevedad.

SEGUNDO.- La demandada en el escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones de la recurrente, y solicitó que se desestimase la misma.

TERCERO.- El presente recurso se ha recibido a prueba, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todos los requisitos legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 07/10/15 en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Joaquín interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de fecha 14 de marzo de 2013, por la que se desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria recibida.

SEGUNDO.-La parte demandante solicita a la Sala que dicte sentencia ' por la que estimando íntegramente la demanda se deje sin efecto la resolución impugnada y se declare la responsabilidad de la Comunidad de Madrid como consecuencia del error de diagnóstico de la grave patología que padecía el actor y el perjuicio ocasionado al mismo, con expresa condena de indemnizar al mismo en la cuantía de quinientos cincuenta mil euros por los conceptos detallados en el hecho cuarto de esta demanda y en virtud de lo manifestado en el cuerpo de este escrito, imponiendo expresamente las costas a la Administración demandada'.

En síntesis, la demanda sostiene que fue atendido en el Centro de Salud 'Sánchez Morate' (Getafe) en cuatro ocasiones (29/08/2008, 11/09/2008, 3/11/2008 y 14/11/2008), siendo diagnosticado de orquitis y tratado con antibióticos durante todo este período, sin detectar el tumor germinal que padecía y que le fue diagnosticado finalmente a raíz de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario de Getafe como consecuencia de una pérdida de conciencia sufrida el día 16/12/2008. Señala que en los cuatro días que se le prestó asistencia en el Centro de Salud nunca se le efectuó exploración física alguna.

Considera que ha existido un retraso en el diagnóstico cuyas consecuencias son las secuelas de metástasis cerebrales y pulmonares que han motivado diversas intervenciones quirúrgicas, diversos tratamientos radioquirúrgicos y unas secuelas definitivas que han dado lugar a la declaración de incapacidad permanente absoluta con un grado de minusvalía del 73%. Afirma, a este respecto, la demanda: ' hemos de concluir que la grave patología que padecía el reclamante no se diagnosticó de forma adecuada y si se le hubiera diagnosticado correctamente la evolución habría sido radicalmente disti8nta, estando ante un supuesto de dejar de llevar a cabo una actuación médica y omitido un posible tratamiento. Con la omisión de un correcto diagnóstico se privó a D. Joaquín de la oportunidad de tener un tratamiento temprano, perjudicándole manifiestamente de sus expectativas de curación' (pág. 7 de la demanda).

En cuanto a la indemnización solicitada, la demanda la desglosa en los siguientes conceptos: 192.858 euros correspondientes a 75 puntos por las secuelas de orquiectomía radical inguinal -30 puntos-, epilepsia -20 puntos-, resección parcial del pulmón -5 puntos-, trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología psicógena -20 puntos-; 110.000 euros por la esterilidad del recurrente; 9.245,28 euros por 136 días de hospitalización y 16.415,19 euros por días impeditivos sin hospitalización; 181.410,84 euros por incapacidad permanente absoluta; y 50.493 euros por 10% de factor de corrección.

TERCERO.-La Comunidad de Madrid solicita que se dicte ' sentencia desestimatoria del recurso en los términos alegados, con expresa imposición de costas al demandante'.

Sobre la base fundamental del informe de la Inspección Sanitaria concluye que no se ha acreditado la infracción de la lex artisdenunciada: ' la sintomatología del paciente no sugería tumoración testicular en ninguna de sus visitas al Centro de Salud de referencia, cuyo tratamiento vino encaminado y se refirió a la orquitis que padecía, diagnosticada previamente por el Servicio Público Valenciano de Salud' (págs. 11 y 12 de 14 de la contestación).

En cuanto a los daños y perjuicios reclamados por la actora, sostiene que la cantidad solicitada es excesiva y debe moderarse y que no consta en la historia clínica examinada ninguna referencia a la esterilidad irreversible que el reclamante afirma habérsele diagnosticado.

CUARTO.-QBE INSURANCE (EUROPE) LTD. , SUCURSAL EN ESPAÑA solicita que se dicte sentencia ' por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a mi representada, confirme la resolución de 14 de marzo de 2013 y absuelva a mi mandante de todas sus pretensiones con expresa condena en costas a la parte actora'.

Con fundamento en el informe de la Inspección Médica y en el emitido por el Jefe de Sección de Urología del Hospital, considera que la actuación profesional de la Médico de Atención Primaria fue correcta y que no existía sintomatología de tumor testicular cunado ésta examinó al paciente. Entiende que existían dos cuadros clínicos: la orquitis, que fue solucionada y que no implica necesariamente la existencia de un tumor, y el tumor oculto/coriocarcinoma germinal de muy difícil diagnóstico tanto por su escasa incidencia (1% de los tumores de testículo) como por su diagnóstico en la gran mayoría de las ocasiones por las metástasis que produce.

Se opone, en cualquier caso, la cantidad solicitada como indemnización por la parte actora. En concreto, considera la contestación de la aseguradora que algunas secuelas son derivadas del tumor germinal que padecía (orquiectomía, el trastorno de la afectividad o la resección parcial del pulmón). La esterilidad, en su opinión, no está acreditada, como tampoco la epilepsia. Únicamente reconoce 133 días de hospitalización, no pudiendo tenerse por tales las asistencias ambulatorias. También afirma que la discapacidad reconocida al paciente es consecuencia del cáncer germinal. Subsidiariamente, la aseguradora señala que solo procedería reconocer entre 1 y 5 puntos de valoración según Baremo por la epilepsia, no 20, y de 5 a 10 puntos por el trastorno de la afectividad y que 5 puntos es una cifra excesiva para la resección parcial de pulmón al no haberse producido alteración de la función pulmonar, Añade que la orquiectomía debería puntuarse, en su caso, en 20 puntos y que la esterilidad no se reconoce como secuela del Baremo.

QUINTO.-Al centrar la cuestión litigiosa, no nos detendremos en la exposición del marco jurídico que sirve de base a la reclamación de responsabilidad patrimonial. Las partes, en sus respectivos escritos, demuestran conocer suficientemente los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales del mencionado instituto.

Por ello, únicamente aludiremos, por una parte, al contenido del art. 106.2 de la Constitución española : ' Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Por otra parte, dicha remisión constitucional al desarrollo legal se encuentra recogida, actualmente, en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (' De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio').

Y, en cuanto a la jurisprudencia, citaremos la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (Recurso de casación: 2099/2013 , Ponente D. Jesús Cudero Blas, Roj: STS 2135/2015, FJ 3), en la que se afirma: 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados'.La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 (Recurso de casación:4397/2010 , Ponente D. Jesús Cudero Blas, Roj: STS 2494/2015, FJ 5),también recuerda que 'Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales ' puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ', cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal.'.

Dado que la parte actora ampara sus pretensiones en la pérdida de oportunidad (' Con la omisión de un diagnóstico correcto se privó a D. Joaquín de la oportunidad de tener un tratamiento temprano, perjudicándole manifiestamente de sus expectativas de curación', pág. 7 de la demanda, último párrafo) aludiremos también a la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 (Recurso de casación: 2499/2013, Ponente D. Segundo Menéndez Pérez, Roj: STS 4198/2014 , FJ 7), que resume dicha doctrina del siguiente modo: 'Según la jurisprudencia de esta Sala, la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación nº 5893/2006 ).'.

SEXTO.-Como acabamos de dejar reflejado, la parte actora fundamenta sus pretensiones en la pérdida de oportunidad derivada de un retraso en el diagnóstico del tumor germinal que padecía. Específicamente, en el párrafo cuarto de la pág. 7 de la demanda, podemos leer: '... esta parte dirige su reproche a la médico de atención primaria que le asistió, imputando a la misma un error de diagnóstico de la grave patología que padecía (tumor germinal) que después le fue detectada en el Hospital Universitario de Getafe. Consecuentemente con esa no detección de la patología que se presentaba y la no derivación a un especialista al recurrente se le han ocasionado metástasis cerebrales y pulmonares, crisis epilépticas, esterilidad irreversible, grave afección psicológica, una invalidez permanente absoluta y una minusvalía del 73%'.

La resolución desestimatoria, a propósito de esta cuestión, concluye en cambio que ' el daño no es antijurídico, porque se actuó correctamente según las circunstancias y sintomatología en cada momento, sin que exista prueba alguna de mala praxis, no concurriendo tampoco el preceptivo nexo causal entre el daño y la asistencia sanitaria, ya que éste no proviene en éste caso de la actuación de los servicios sanitarios públicos madrileños, que actuaron con arregla a la lex artis ad hoc' -pág. 467 del expediente administrativo; se sigue la numeración de la parte superior izquierda de la página -.

Al valorar la corrección del proceso asistencial en el Centro de Salud, la cuestión nuclear consiste en determinar exactamente en qué consistió la exploración del paciente.

Al respecto de esta cuestión, debemos destacar los siguientes elementos:

-El informe de la Inspección Sanitaria, de fecha 2 de noviembre de 2011, recoge, respecto de las asistencias prestadas los días 29 de agosto de 2008 y 11 de septiembre de 2008, que al no poder objetivar en la historia clínica qué síntomas refería el paciente, ni si se realizó una exploración física y cuáles fueron los resultados de la misma, no se puede valorar si existía en ese momento algún dato que orientara a la existencia de un tumor testicular -pág. 415 del expediente administrativo-. En la asistencia de 3 de noviembre de 2008, el informe alude a que la historia sí refleja que la ' exploración era normal (se presupone que se refiere al testículo' -pág. 416 del expediente administrativo).

-El Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, a la vista del citado informe, requirió a la Inspección Sanitaria para que aclarara acerca de la exploración física del testículo, en orden a conocer si el tamaño del mismo estaba aumentado, si era doloroso y si su consistencia era normal, así como si despertaba dolor por las maniobras exploratorias -pág. 429 del expediente administrativo-.

-La Inspección Sanitaria contestó el citado requerimiento manifestando que ' esta Inspección Sanitaria no dispone de los datos requeridos por el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid relativos a la exploración física del testículo' -pág. 431 del expediente-.

-Esta respuesta motiva que el dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid argumente del siguiente modo: ' Este Consejo entiende que la Inspección Sanitaria debería haber recabado dicha información complementaria que es determinante para establecer el diagnóstico de presunción ante la patología testicular que nos ocupa, tratándose además de un órgano que por su accesibilidad la exploración física proporciona datos importantes. El hecho de no haber realizado la exploración física representa una alteración del abordaje clínico más sencillo ante un cuadro de esta naturaleza lo que supone una vulneración de la lex artis. En opinión de este Consejo, tal falta de explicación debe recaer en perjuicio de la Administración, pues, probado el error de diagnóstico, es a ella a quien corresponde la prueba de acreditar que el mismo pudiese ser admisible por cualquier causa. De los datos que obran en la historia clínica y por los informes médicos emitidos en el curso del procedimiento podemos concluir que la grave patología que padecía el reclamante no se diagnosticó de forma adecuada' -pág. 453 del expediente-.

En la valoración de los anteriores elementos, nosotros concluimos que, en defecto de una explicación suficiente acerca del contenido real de la asistencia prestada en el Centro de Salud en el concreto extremo relativo a la exploración física del testículo, no puede compartirse la afirmación de la resolución administrativa impugnada acerca de la corrección de la actuación de los servicios sanitarios públicos (' actuaron con arregla a la lex artis ad hoc'). Y, consiguientemente, debemos concluir con el Consejo Consultivo de la Madrid en el sentido de que ' la grave patología que padecía el reclamante no se diagnosticó de forma adecuada'.

No enerva lo anteriormente expuesto la prueba pericial practicada en el presente proceso pues también el Dr. Casimiro parte al formular su dictamen de la siguiente limitación: ' no se aporta historia clínica del centro de salud, por lo que existen algunos extremos que no pueden ser aclarados, principalmente si la exploración a que se refiere incluía la palpación del testículo y qué tipo de cultivo se solicitó (der orina, de fluido seminal,...)' (pág. 6 del informe).

Ni tampoco sirven para descartar la conclusión expresada las valoraciones de la resolución desestimatoria acerca de que se llevó a cabo una exploración física del testículo, pues incluso cuando afirma su existencia, lo hace en términos de posibilidad y de presunción, no en términos de certeza. Así, en relación a las asistencias de 11 de septiembre de 2008 y 3 de noviembre de 2008, afirma que ' así parecen ponerlo de manifiesto' -pág. 467 del expediente administrativo-.

Reproduciremos por último, para terminar de dar cuerpo y forma a nuestra conclusión, las palabras del Tribunal Supremo en sentencia de 2 de enero de 2012 (Recurso de casación: 3156/2010 , Ponente D. Enrique Lecumberri Martí, Roj: STS 4/2012, FJ 3): ' De esta forma hubo en quebranto de la 'lex artis', pues al no darle a los recurrentes el derecho a tener una HC completa y rigurosa con el seguimiento y lo acontecido en el parto, se les ha impedido acreditar si efectivamente se produjo o no sufrimiento fetal del feto, con lo que es la Administración , quien habiendo debido facilitar por su disponibilidad, esta documentación , debe correr con los perjuicios de la falta de prueba sobre que ciertamente no fue el sufrimiento fetal lo que causó la hipoxia del feto, y, eso tampoco lo ha hecho. Se le ha privado de la capacidad de probar y defender una hipótesis, respecto de la que la Administración estaba en mejor posición'.

SÉPTIMO.-Afirmada en el Fundamento Jurídico precedente la base fáctica necesaria para la declaración de responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidad, resta cuantificar el importe indemnizatorio.

Sobre esta cuestión, ya hemos dejado constancia de que el recurrente reclama una indemnización de 550.000 euros, desglosada en 192.858 euros correspondientes a 75 puntos por las secuelas de orquiectomía radical inguinal -30 puntos-, epilepsia -20 puntos-, resección parcial del pulmón -5 puntos-, trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología psicógena -20 puntos-; 110.000 euros por la esterilidad del recurrente; 9.245,28 euros por 136 días de hospitalización y 16.415,19 euros por días impeditivos sin hospitalización; 181.410,84 euros por incapacidad permanente absoluta; y 50.493 euros por 10% de factor de corrección.

Por su parte, el dictamen del Consejo Consultivo se pronuncia en los siguientes términos:

-En primer lugar, en cuanto a la pérdida de oportunidad, afirma que ' parece razonable que, en el caso sometido a dictamen, en el que se está valorando esa pérdida de oportunidad, o lo que es lo mismo, la probabilidad de que un diagnóstico más precoz hubiera permitido un mejor pronóstico, se cifre razonablemente esta probabilidad en un 50% ya que según el informe del servicio de Urología, la patología que presentaba el reclamante es una neoplasia testicular de células germinales de 'mal pronóstico' con tendencia a desarrollar metástasis'-pág. 455 del expediente administrativo-.

-En segundo lugar, en cuanto al daño, ' Del examen de la historia clínica puede tenerse por acreditada la orquiectomía radical inguinal realizada el 17 de diciembre de 2008, las lesiones pulmonares por metástasis del tumor germinal que obligaron a la resección parcial, las lesiones cerebrales tratadas inicialmente con quimioterapia y, posteriormente, mediante tratamiento radioquirúrgico. Asociadas a dichas lesiones cerebrales se constata en la historia clínica la existencia de al menos una crisis epiléptica de carácter parcial simple, además de la que llevó al interesado el 16 de diciembre de 2008 al servicio de urgencias del Hospital Universitario de Getafe. No consta, sin embargo, en la historia clínica examinada ninguna referencia a la esterilidad irreversible que el reclamante dice haberle sido diagnosticada, así como a la incapacidad del 73% que alega en el trámite de audiencia, ni el interesado ha aportado documento alguno acreditativo de dichos conceptos... A partir de estos datos se pueden adjudicar, de acuerdo con la tabla VI del Real Decreto Ley 8/2004, de 29 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, 30 puntos por la orquiectomía radical inguinal, 5 puntos por la resección parcial realizada en el pulmón y otros 10 puntos por la epilepsia parcial de carácter simple. Así pues, de conformidad con la Resolución de 17 de enero de 2008, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones que da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal aplicables en el año 2008, resulta una cantidad (tabla III) de 1.733,92 euros por punto al tener el reclamante 30 años, lo que haría un total de 78.026,4 euros, cantidad a la que habrá de aplicarse, como se ha señalado, un porcentaje del 50%, resultando un montante de 39.013,2 euros. A dicha cantidad habrán de añadirse los días de padecimientos hasta que se obtuvo el diagnóstico de la grave enfermedad del reclamante, contados desde la primera asistencia al centro de salud hasta que se efectuó el mentado diagnóstico el día 16 de diciembre de 2008, que hacen un total de 89 días, que deben considerarse como impeditivos, por lo que resulta una cantidad de 4.669,83 euros que sumada a la anterior asciende a un total de 43.683,03 euros, cantidad que habrá de actualizarse a la fecha en que se dicte la resolución que ponga fin al procedimiento, de acuerdo con el artículo 141.3 LRJ-PAC ' -págs. 456 y 457 del expediente administrativo-.

-En conclusión, el Consejo Consultivo reconoce al perjudicado una indemnización de ' 43.683,03 euros, cantidad que habrá de actualizarse a la fecha en que se dicte la resolución que ponga fin al procedimiento, de acuerdo con el artículo 141.3 LRJ-PAC '.

La Comunidad de Madrid se opone a las sumas reclamadas por el actor considerando que son excesivas y que la esterilidad irreversible que dice padecer no ha sido acreditada.

Por último, la aseguradora de la Administración demandada sostiene, en síntesis, que la indemnización procedente conforme a Baremo por los daños y perjuicios acreditados debe ser muy inferior a la solicitada de contrario.

En la valoración de la indemnización procedente, debemos partir de que, como señala el Tribunal Supremo, 'basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño , aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.Así, por ejemplo, en sentencia de 27 de noviembre de 2012 (Recurso de casación: 4981/2011, Ponente D. Santiago Martínez Vares, Roj: STS 7878/2012, FJ 4º).

Sobre la cuantificación de esa pérdida de posibilidades existen dos elementos relevantes. Por una parte, el dictamen del Consejo Consultivo, que ya hemos dicho valora en un 50% ' la probabilidad de que un diagnóstico más precoz hubiera permitido un mejor pronóstico'. Y, por otra, el dictamen pericial Don. Casimiro , que establece: ' lo que sí puede afirmarse en términos de certeza absoluta es que, aun suponiendo que el tumor se hubiera podido diagnosticar con motivo de la primera consulta en el centro de salud el 29 de agosto de 2008, la evolución habría sido necesariamente la misma'y ' puede afirmarse que las metástasis ya existían en el momento de la primera consulta en el centro de salud y que, por tanto, el pronóstico y el tratamiento habrían sido necesariamente los mismos aunque el diagnóstico se hubiera conseguido en ese momento. Así pues, no puede reconocerse relación causal entre la asistencia dispensada al paciente en el centro de salud y el daño sufrido por el paciente, que es consecuencia exclusivamente del proceso tumoral'-págs. 6 y 7 del informe pericial-.

También en la ponderación de estos elementos contradictorios vamos a acoger la posición del Consejo Consultivo.

Si bien el dictamen incorpora un criterio científico, nos genera serias dudas que, al valorar un retraso de tres meses y medio en el diagnóstico del tumor, se afirme en términos de 'certeza absoluta' que un diagnóstico más temprano no habría tenido ninguna incidencia en el pronóstico de la enfermedad, pues en este sentido interpretamos la referencia de la pág. 7 a que ' el pronóstico y el tratamiento habrían sido necesariamente los mismos aunque el diagnóstico se hubiera conseguido en ese momento'. Y nos genera dudas a partir, sobre todo, de la propia opinión del Jefe de la Sección de Urología del Hospital Universitario de Getafe acerca de que ' aunque hubiera sido deseable un debut más temprano de la enfermedad...' -pág. 378 del expediente administrativo-. Detectamos, en definitiva, una contradicción entre la afirmación absoluta e incondicionada del perito sobre la irrelevancia del retraso diagnóstico en el presente caso y la del Jefe de la Sección de Urología del Hospital Universitario de Getafe en el sentido de que un debut más temprano de la enfermedad sí hubiera sido relevante y, por tanto, en su opinión, deseable. Por otra parte consideramos absolutamente insuficientes las referencias que al pronóstico de la enfermedad, en general y en las concretas circunstancias del presente caso, se realizan en el informe pericial. Lo anterior nos conduce a acoger el criterio alternativo expresado por el Consejo Consultivo, el cual, por lo demás, no ha sido controvertido de otro modo en el presente procedimiento.

Por tanto, vamos a acoger como acreditado, en el presente caso, la existencia de una pérdida de oportunidad del 50%, de tal modo que, si el diagnóstico del tumor se hubiera efectuado de forma adecuada, el paciente habría tenido dicha probabilidad de obtener un mejor pronóstico de su enfermedad.

OCTAVO.-Como daños y perjuicios acreditados, entre los diversos conceptos que se reclaman en la demanda, vamos a considerar los siguientes, sirviéndonos orientativamente en su valoración del Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor:

-Orquiectomía radical inguinal, que se valora en 30 puntos siguiendo el parecer del Consejo Consultivo al respecto y no considerando atendibles, por genéricas e infundadas, las objeciones de la aseguradora tendentes a su valoración en el mínimo de la horquilla, es decir, en 20 puntos -pág. 12 del escrito de contestación-.

-Epilepsia, que se valora en 5 puntos, acogiendo en esta secuela las razones alegadas por la aseguradora en su contestación -pág. 11- para rebajar la valoración otorgada por el Consejo Consultivo.

-Resección parcial del pulmón, que se valora en 3 puntos, acogiendo también en este punto, si bien de modo parcial, los alegatos de la aseguradora -pág. 11 de la contestación-, pues no se objetivan razones que justifiquen la atribución de la máxima puntuación de las que incorpora el Baremo en relación a esta secuela.

-Trastorno depresivo reactivo. La documentación acompañada a la demanda ciertamente acredita un síndrome psiquiátrico, pero como alega la aseguradora -pág. 11- resulta subsumible en la secuela descrita, al repercutir sobre la afectividad y no sobre la personalidad, y se valora en 5 puntos.

-No se acepta como secuela, en cambio, la esterilidad, pues la documental aportada con la demanda -doc. 4- no nos resulta absolutamente clara al establecer el diagnóstico en cuestión. Así, en el informe del Dr. Leopoldo , de fecha 16 de febrero de 2011, se afirma que 'presenta azoospermia (no espermatozoides en el eyaculado), lo cual es compatible con imposibilidad de descendencia en el momento actual, pero requeriría un estudio más profundo que decidimos conjuntamente posponer'. Se aporta también un informe de evolución, de fecha 10 de septiembre de 2012, con diagnóstico de 'oligoastenozoospermia'. Sin embargo, nos falta un diagnóstico definitivo en el sentido que postula la demanda, es decir, de un proceso irreversible. Siendo, en este sentido, preferibles las razones ofrecidas por la Comunidad de Madrid en su contestación (págs. 12 y siguientes) a la escasez de datos y pruebas que se detectan en la postura de la parte actora.

-La incapacidad permanente absoluta sí se considera acreditada a tenor de la documental aportada junto con la demanda -doc. 1 y 3-, en la que consta que le ha sido reconocido un grado de discapacidad del 73%. Dentro de la horquilla del Baremo, se reconoce prudencialmente por esta secuela la suma de 100.000 euros, al no disponer de elementos de juicio que justifiquen la concesión de una cantidad superior o inferior a dicha cifra.

-Por incapacidad temporal, consideramos acreditados únicamente, a tenor de la documental aportada junto con la demanda (documentos núm. 5 y siguientes), 123 días de hospitalización, no considerando como tales las asistencias en urgencias.

-Por factor de corrección por perjuicios económicos se le reconoce un 10%.

Por aplicación de la fórmula prevista en el Anexo para las incapacidades concurrentes, resulta una puntuación conjunta de 40 puntos.

Aplicando los valores previstos en la Resolución de 17 de enero de 2008, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a la cuantía de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2008, el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, atendida la edad del recurrente a la fecha de la valoración, resulta la siguiente indemnización total: 180.458,52 euros (40 puntos x 1.630,05 euros/punto = 65.202 euros; 123 días x 64, 57 = 7.942,11 euros; 10% de factor de corrección de las anteriores cantidades = 7.314,41 euros; 100.000 euros por incapacidad permanente absoluta).

Al ser la pérdida de oportunidad reconocida del 50%, procede minorar en dicha proporción el monto de la indemnización debida al recurrente, lo que hace un total de 90.229,26 euros.

Dicha cantidad devengará los correspondientes intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

Dado que en el suplico de la demanda únicamente se interesa la condena de la Administración demandada, el correspondiente pronunciamiento se limitará a la misma y no se extenderá a la aseguradora.

NOVENO.-Dada la estimación parcial del recurso y la ausencia de razones que justifiquen un pronunciamiento de diverso signo, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la presente instancia ( párrafo segundo del art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa).

Fallo

Con estimación parcial del recurso contencioso-administrativo núm. 456/2013, interpuesto por D. Joaquín contra la Resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de fecha 14 de marzo de 2013, por la que se desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria recibida, debemos:

PRIMERO.- Anular la actividad administrativa impugnada por ser disconforme a Derecho.

SEGUNDO.- En su lugar, declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.

TERCERO.- Condenar a la Administración demandada a que indemnice al recurrente en la suma de 90.229,26 euros, cantidad a la que habrán de añadirse los intereses legales devengados desde la fecha en que se formuló la reclamación administrativa.

CUARTO.- Desestimar el resto de pretensiones de la demanda.

QUINTO.- Sin costas.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia con certificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 26/10/15, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.