Sentencia Administrativo Nº 654/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 287/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00654/2016

Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira

Recurso: Recurso De Apelación 287/2016

Apelante: Aurora

Apeladas: Servizo Galego de Saúde y Zurich España, S.A.

ENNOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

D. Benigno López González

Dª. Dolores Rivera Frade

A Coruña, a 30 de noviembre de 2016.

En el recurso de apelación 287/2016 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Aurora , representada por el Procurador D. Javier Nicolás Teodoro Artabe Santalla y dirigida por la Letrada Dª. María Dolores Cao Timiraos, contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2016, dictada en el Procedimiento Ordinario 108/14 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Ferrol , sobre responsabilidad patrimonial de la administración. Son partes apeladas el Servizo Galego de Saúde, representado y dirigido por el Letrado del Sergas y la aseguradora Zurich España, S.A., representada por la Procuradora Dª. Ana Vázquez Corte y dirigida por el Letrado D. Eduardo Asensi Pallarés.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador D. Javier Artabe Santalla, en nombre y representación de Dª. Aurora , frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por Dª. Aurora por los daños derivados de asistencia sanitaria prestada por la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia (Complexo Hospitalario Arquitecto Macide-Profesor Novoa Santos de Ferrol), ampliado a la resolución de fecha 8 de mayo de 2014 por la que se estimó en la cuantía de 73.846,12 euros la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la demandante; declarando la responsabilidad patrimonial de la administración demandada, fijando la indemnización que corresponde a la recurrente en la cantidad de 101.830,17 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la fecha de abono de las sumas correspondientes.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.-Objeto de apelacióny pretensiones de la apelante.-

Doña Aurora impugnó la desestimación inicialmente presunta, por parte del Sergas, de la reclamación de la indemnización de 162.313'23 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y perjuicios derivados de la defectuosa atención sanitaria prestada en el Hospital Arquitecto Marcide de Ferrol entre enero de 2010 y noviembre de 2012.

Posteriormente, dicha impugnación se amplió a la resolución expresa de 8 de mayo de 2014 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Sanidade, por delegación de la Conselleira, por la que se acogió parcialmente aquella pretensión, en la cuantía de 73.846'12 euros.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo de Ferrol estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, fijando la indemnización que corresponde a la recurrente en 101.830'17 euros, más los intereses legales desde la fecha de reclamación hasta la fecha de abono de las sumas correspondientes.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandante, pretendiendo que se incremente la sentencia de primera instancia en 34.918'01 euros, por los siguientes conceptos:

A) 4.470'92 euros por período de curación,

B) 447'09 euros por factor corrector y

C) 30.000 euros por daño moral.

SEGUNDO.-Hechos probados incontrovertidos.-

En la resolución expresa de 8 de mayo de 2014 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Sanidade, por delegación de la Conselleira, se admite la responsabilidad patrimonial de la Administración en el caso presente en base a que a la señora Aurora , nacida el NUM000 de 1977, se le causaron unos daños que no tiene el deber jurídico de soportar, al no haberle sido comunicado el resultado de la citopatología, realizada en la Residencia Arquitecto Marcide de Ferrol el 26 de enero de 2010, en la que se le diagnosticaba una displasia severa-carcinoma in situ (CIN III alto grado), y no realizar la comprobación biópsica que se recomendaba en dicho informe, así como el hecho de que en la revisión efectuada el 14 de febrero de 2010 se le diagnosticó erróneamente un sangrado compatible con pólipo (0'3 milímetros), obviando los resultados de la consulta anterior, lo que dio lugar a que el carcinoma siguiese desenvolviéndose y expandiéndose y a que el 11 de enero de 2012, al recoger los resultados anatomo-patológicos de una endoscopia, tuviese conocimiento de los resultados de la citología realizada en enero de 2010, cuyo diagnóstico de cáncer epidermoide se confirmó el 13 de enero de 2012, tras la realización de una citología y biopsia, teniendo que extirparle, en intervención efectuada el 23 de mayo de 2012, el útero, los ganglios linfáticos y varios quistes en ovarios, impidiéndole para siempre concebir y generar.

TERCERO.-Cuantía de la indemnización fijada en la sentencia apelada e importe de cada uno de los conceptos.-

En la sentencia apelada se concede la indemnización de 101.830'17 euros, aplicando con carácter orientativo el baremo de circulación de vehículos de motor, conforme a la resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2012 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Con base en ello, dicha cifra se ha obtenido teniendo en cuenta los siguientes conceptos:

A) 765'71 euros por once días de hospitalización, a razón de 69'61 euros el día,

B) 6.905'02 euros por 122 días impeditivos, a razón de 56'60 euros el día,

C) 2.010'36 euros, por 66 días no impeditivos, a razón de 30'46 euros el día,

D) 73.804'92 euros, por 42 puntos de secuelas funcionales, a razón de 1.757'26 euros el punto,

E) 9.086'7 euros por 10 puntos de perjuicio estético, a razón de 908'67 euros el punto, y

F) 9.257'28 euros por la aplicación del factor de corrección del 10 %.

CUARTO.- Argumentos del recurso de apelación.-

El primer concepto a que se refiere el recurso de apelación es el relativo a los días de curación, puesto que la parte apelante considera que los días de incapacidad temporal han sido 285, porque estima que la fecha de inicio para el cómputo del período de curación es el 11 de enero de 2012, que es cuando se inicia todo el protocolo de urgencia, y la fecha final es el 5 de noviembre de 2012, que es cuando se le da el alta médica.

En ello discrepa de la sentencia apelada, en la que, tomando en consideración la patología previa que sufría la paciente y a la vista de las manifestaciones efectuadas por el perito, se estima que el período de incapacidad debe comenzar a computarse el 20 de abril de 2012, en que se realiza una nueva conización cervical, y termina el 5 de noviembre de 2012, cuando se le da el alta médica, esto es, un total de 199 días, de los que 11 lo son de hospitalización, 122 son impeditivos y 66 son no impeditivos.

Razona la apelante que la patología previa (displasia severa, carcinoma in situ) no puede ser justificación para que no se compute el período de curación desde el 11 de enero de 2012, fecha en que la propia recurrente tiene constancia de la lesión (más propiamente enfermedad) grave que padecía, tal como dice el perito judicial señor Vidal , que manifiesta que a partir de esa fecha es cuando la señora Aurora tiene constancia del resultado de anatomía patológica de hacía dos años, y a los dos días es cuando empieza el proceso, porque es cuando la ven urgentemente en ginecología. Añade que la fecha inicial no puede ser el 20 de abril de 2012, en que se realiza a la demandante una nueva conización cervical, sino el 11 de enero de 2012, que es cuando ella misma destapa el proceso de forma casual, porque, al trabajar como enfermera en el propio centro hospitalario y tener acceso a los resultados de anatomía patológica, comprueba de forma fortuita (al estar buscando otros resultados de una endoscopia digestiva) el resultado de la biopsia efectuada el 22 de enero de 2010, en donde se le informaba de aquel diagnóstico de displasia severa carcinoma in situ, que en su momento no le fue comunicado.

Aduce la apelante que ese mismo día 11 de enero de 2012 avisó al servicio de guardia y al día siguiente, 12 de enero de 2012, se activó el protocolo, con cita en consultas externas de ginecología, solicitándose ese mismo día preoperatorio para conización, el 19 de enero siguiente se le comunicaron los resultados de cáncer epidermoide y el 10 de febrero se le practicó conización mediante diatermia, confirmándose el 12 de marzo el anterior diagnóstico mediante informe de patología quirúrgica, y practicándose nueva citología el 15 de marzo, que dio resultado de displasia severa, carcinoma in situ, un sangrado compatible con pólipo (0'3 milímetros), obviando los resultados de la consulta anterior, lo que dio lugar a que el carcinoma siguiese desenvolviéndose y expandiéndose y hubiere de practicarse una segunda conización cervical el 20 de abril de 2012.

En base a todo lo anterior entiende la apelante que entre el 11 de enero y el 20 de abril de 2012 hubo una continuidad asistencial inmediata, siendo ambas conizaciones consecuencia del mal funcionamiento de la Administración.

QUINTO.-Determinación de la cuantía de la indemnización en concepto de días de curación y factor de corrección.-

La determinación de la indemnización ha de tomar como base que como tal sólo cabe fijar la que derive del funcionamiento normal o anormal de la Administración sanitaria, de modo que no debe incluirse aquello que sea propio de la patología que sufría previamente la paciente.

Es decir, no puede sumarse como período de curación el tiempo empleado para el necesario tratamiento de la enfermedad, en cuanto sea el que en todo caso sería preciso para afrontar la patología una vez detectada, aunque no hubiera existido aquella dilación ni fuera de apreciar la responsabilidad de la Administración.

El anómalo funcionamiento de la Administración ha consistido en este caso en la dilación de la comunicación del resultado de la citopatología del día 26 de enero de 2010, en que le fue detectada la displasia severa, carcinoma in situ, junto a la ausencia de comprobación biópsica recomendada en aquel informe, y el diagnóstico erróneo, en la revisión efectuada el 14 de febrero de 2010, de un sangrado compatible con pólipo (0'3 milímetros), obviando los resultados de la consulta anterior, lo que dio lugar a que el carcinoma siguiese desenvolviéndose y expandiéndose.

Tal anómalo actuar administrativo sin duda incidió en que hubiera de efectuarse la segunda conización el 20 de abril, con extirpación del labio anterior y posterior de forma diferenciada, así como en que se le tuviera que extirpar el útero a la paciente al haberse extendido el tumor, y también en que el período de curación ha sido mayor. En efecto, la dilación producida incidió decisivamente en aquel ulterior desarrollo y expansión del tumor, y como derivación de ello no bastó con la primera conización, sino que tras ella la citología realizada y los hallazgos exploratorios indicaron la necesidad de la segunda conización, realizada el 18 de abril.

Pero no ha de olvidarse que anteriormente la actora presentaba la patología previamente diagnosticada, la cual precisaba de una atención y tratamiento. En concreto, el perito judicial ha aclarado que si el proceso hubiera podido comenzarse en el año 2010 con una conización hubiera sido suficiente. En consecuencia, dicha primera conización cervical es consecuencia de la propia patología, no del funcionamiento de la Administración sanitaria.

Por tanto, la Sala coincide con el criterio de la juzgadora 'a quo' de excluir el tiempo empleado hasta la segunda conización, a partir de cuyo momento se inicia el período de curación y tiempo de incapacidad causado por aquel anómalo funcionamiento de la Administración.

Es por ello que ha de confirmarse la sentencia de primera instancia en lo relativo tanto a la fijación de los días de hospitalización (once) como a la de los días impeditivos (122) y no impeditivos (66), lo que determina la indemnización de 765'71 euros por el primer concepto, 6.905'02 euros por el segundo y 2.010'36 euros por el tercero.

El escrito fundamentador de la apelación se refiere en segundo término al factor de corrección, mostrándose de acuerdo en que se aplique en este concepto el 10 % de la cantidad reclamada. Si la suma concedida por incapacidad temporal se hubiera incrementado, correlativamente también aumentaría la cantidad a conceder por este concepto, pero al mantenerse invariable, tampoco ha de sufrir variación lo que corresponde por factor de corrección.

SEXTO.-El concepto de daño moral.-

La sentencia de primera instancia ha desestimado la reclamación en el concepto de daño moral porque entiende que, con arreglo a la Tabla IV del baremo de circulación de vehículos de motor, sólo se entienden ocasionados si una sola secuela excede de 75 puntos o las concurrentes superan los 90 puntos, lo que no es el caso.

Frente a ello, la apelante alega que no está reclamando el daño moral complementario previsto en la Tabla IV del baremo, sino un daño moral genérico por la esterilidad que padece la recurrente por culpa del mal funcionamiento de la Administración, por esa inhabilidad para engendrar que provoca que la actora no pueda tener hijos propios, siendo como es una persona joven y en edad fértil, cuyo mayor anhelo en esta vida era tener hijos biológicos, deseo que se vio truncado por el mal funcionamiento del servicio sanitario, lo cual le produce un sufrimiento moral que se traduce en una consternación psíquica, con abatimiento, sensación de impotencia, inutilidad, vació existencial, inquietud, frustración, fracaso vital y desasosiego.

En la demanda la recurrente se ha guiado por el baremo de circulación de vehículos de motor, hasta el punto de que se ha mostrado en desacuerdo con el cálculo de la indemnización en base al que recoge la resolución de 20 de enero de 2009, afirmando que el aplicable es el contenido en la resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Si bien dicho baremo tiene solamente carácter orientativo, lo que resulta incongruente es guiarse por el mismo para la determinación de la suma a indemnizar y seguidamente desvincularse de él en un factor relevante como puede ser lo que corresponde por daño moral.

La mencionada resolución de 24 de enero de 2012, que indudablemente es la aplicable en razón de la fecha en que se produjeron los daños, en la Tabla III incluye los daños morales en las indemnizaciones que fija por lesiones permanentes, y en la Tabla IV considera ocasionados daños morales complementarios sólo en los casos en que una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos.

Por la secuela funcional derivada de la extirpación del útero le corresponden a la demandante 42 puntos, a cuyo aspecto no se ha extendido la apelación. Y ni siquiera podría alcanzarse aquel mínimo de 75 puntos sumando los diez por perjuicio estético.

Por tanto, comprendiendo humanamente la angustia y sufrimiento que para la recurrente significa la pérdida de la posibilidad de tener hijos biológicos, no se aprecia base para incrementar la indemnización añadiendo lo reclamado por este concepto.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO.-Costas procesales.-

La apelante solicita, para el caso de que se desestime el recurso, que no se impongan las costas, ya que estamos ante una problemática compleja desde el punto de vista jurídico material, y subsidiariamente que se aplique lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

En el caso presente no cabe apreciar la complejidad jurídico material que se alega, ya que el recurso de apelación se ha limitado a la disconformidad con la sentencia apelada en determinados conceptos indemnizatorios, ni siquiera con todos, por lo que se impondrán las costas de esta alzada a la apelante.

Sin embargo, sí se aplicará la limitación que permite el artículo 139.3 LJ , siguiendo el criterio constante que guía a esta Sala y Sección, y en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos, por lo que se fijará la cantidad máxima de 1.000 euros, a razón de 500 euros a cada pare apelada.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo de Ferrol de seis de mayo de 2016 ,CONFIRMAMOSla misma, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros, a razón de 500 euros por cada parte apelada, la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de las partes apeladas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0287-16-50), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.