Sentencia Administrativo Nº 655/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 70/2009 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

PO 70/09

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00655/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RECURSO Nº 70/09

SENTENCIA Nº 655

Ilmos.

Presidente:

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Arturo Fernández García.

D. José Félix Martín Corredera

Dª María Luaces Díaz Noriega.

En Madrid a nueve de julio de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo 70/2009 que ha promovido el Procurador de los Tribunales don Jorge Deleito García, en nombre y representación de DOÑA Esmeralda , frente a la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, y contra resolución, de 23 de octubre de 2008, del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestima la reclamación económico administrativa formulada contra acuerdo, de 25 de abril de 2008, del Jefe de la Dependencia de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) de Madrid, que desestima el recurso de reposición nº REC 28782R0800939273001 interpuesto contra la providencia de apremio, de 18 de febrero de 2008, sobre descubierto de liquidación nº NUM000 , por sanción de tráfico por importe de 912,00 ?..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso anulando la resolución impugnada en el presente recurso y la deuda pendiente a la que la misma se refiere.

TERCERO.- A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO.- Mediante auto se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada. Al no solicitarlo las partes no se recibió el juicio a prueba ni se sustanció el trámite de conclusiones. Seguidamente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se hizo para el día ocho de julio de 2010, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. D. Arturo Fernández García, Magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso contencioso la resolución, de 23 de octubre de 2008, del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestima la reclamación económico administrativa formulada contra acuerdo, de 25 de abril de 2008, del Jefe de la Dependencia de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) de Madrid, que desestima el recurso de reposición nº REC 28782R0800939273001 interpuesto contra la providencia de apremio, de 18 de febrero de 2008, sobre descubierto de liquidación nº NUM000 , por sanción de tráfico por importe de 912,00 ?..

La parte recurrente alega, como motivo central de su recurso, que la notificación de la referida sanción de tráfico de la que deriva la citada liquidación tributaria no se hizo con todos los requisitos establecidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el RD 1.829/1999 , pues la notificación edictal no se realizó tras el intento de notificación por dos veces en los términos exigidos por esa normativa. Así, en este caso las notificaciones se hicieron el 18 y 20 de julio de 2007, a las 12:15 y 12:47 horas, respectivamente, no observándose una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación. Además, no se recoge en el certificado de Correos que se dejara aviso de esos intentos de notificación, tal como exige la normativa existente en tal sentido.

La defensa de la Administración demandada insta la confirmación del acto recurrido por entender que se ajusta plenamente a derecho.

SEGUNDO.- Para una adecuada resolución del presente recurso se ha de recordar la siguiente normativa aplicable al caso de autos:

El artículo 167.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , dispone:

"Contra la providencia de apremio sólo serán admisibles los siguientes motivos de oposición:

a) Extinción total de la deuda o prescripción del derecho a exigir el pago.

b) Solicitud de aplazamiento, fraccionamiento o compensación en período voluntario y otras causas de suspensión del procedimiento de recaudación.

c) Falta de notificación de la liquidación.

d) Anulación de la liquidación.

e) Error u omisión en el contenido de la providencia de apremio que impida la identificación del deudor o de la deuda apremiada".

Las notificaciones administrativas se regula en el artículo 59 de la Ley 3071992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que en lo que concierne a este caso enjuiciado, establece en su apartado 5:

"Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el "Boletín Oficial del Estado", de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.

En el caso de que el último domicilio conocido radicara en un país extranjero, la notificación se efectuará mediante su publicación en el tablón de anuncios del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Las Administraciones públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de notificar conforme a los dos párrafos anteriores.

Como en este caso la notificación de la sanción se realizó, inicialmente por medio del servicio de Correos, se ha de recordar el artículo 42 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, que establece en sus tres primeros apartados:

"1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

TERCERO.- No se discute por las partes que en este caso enjuiciado la notificación de la referida sanción de tráfico, cuya ejecución por vía de apremio es el objeto de la reclamación económico administrativa de la que deriva este procedimiento, se llevó a cabo por la Administración mediante publicación en boletín oficial. Lo que alega la recurrente es que dicha notificación edictal se hizo de forma incorrecta dado que a su entender no se sustanciaron los dos previos intentos de notificación personal a la interesada, requisito previo y necesario para llevar a cabo tal notificación edictal, de acuerdo con la normativa arriba referida; y ello porque entiende que en esos dos intentos no se cumplieron lo exigido por la normativa vigente, tanto la general administrativa como la reguladora del servicio de Correos.

Respecto a la primera cuestión suscitada por la recurrente, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 28 de octubre de 2004, rec. 70/2004 , interpreta que esos intentos de notificación en horas distintas de días diferentes pero con el límite de los tres días, a tenor de la regulación normativa expuesta, supone que haya de existir, al menos, una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación. Igualmente, esta sentencia es clara y determinante sobre la obligación legal de que se dejen avisos de llegada en los casilleros correspondientes a quien se quiere notificar. Así, la citada resolución judicial motiva de la siguiente forma dichos pronunciamientos:

"QUINTO.- La actual redacción del artículo 59.2 LPAC responde a la modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero EDL 1999/59899 . La Ley 30/1992 autorizaba la práctica de la notificación por edictos tras un primer intento fallido de notificación en el domicilio del interesado.

La reforma de dicho artículo es claro que obedece a la voluntad de incrementar las garantías del interesado al imponer una segunda notificación domiciliaria antes de acudir a la notificación por edictos.

Sin embargo, así como regula con toda precisión el día en que ha de repetirse la notificación, en cuanto a la hora en que ha de producirse este segundo intento utiliza un concepto jurídico, el que sea en "hora distinta", de una gran indeterminación.

La interpretación literal del artículo 59.2, apartado segundo "in fine" LPAC autorizaría que esa segunda notificación tuviera lugar con la diferencia de un minuto respecto a la primera, pero es obvio que no es esa la finalidad de la reforma.

Es claro también que si la primera notificación se intentó a primeras horas de la mañana se cumpliría lo exigido en el citado precepto si la segunda se practica por la tarde, pero tampoco del precepto en cuestión se deriva que sea imprescindible observar esta diferencia horaria porque el precepto no lo exige como hubiera podido hacerlo, de la misma manera que respecto al día en que ha de tener lugar esa segunda notificación obliga a que se realice dentro de los tres días siguientes a la primera.

Entre ambos extremos existe un amplio margen que es el que hemos de precisar.

La tesis de la sentencia de instancia no es aceptable porque, como advierte el Abogado parte del supuesto erróneo de que la ausencia del domicilio durante la mañana se debe a que en ese tiempo se desarrolla la jornada laboral. Habida cuenta de que la jornada laboral se desarrolla también durante la tarde la lógica de la argumentación exigiría que la segunda notificación se practicara en día no laborable, con la consecuencia de que no podría prestarse por el personal encargado del servicio postal universal.

La ley no ha pretendido eso; la recepción de la notificación por el interesado en persona no es imprescindible, puede hacerse cargo de ella cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad.

La ley no pretende con esa segunda notificación que sea el propio interesado quien se hará cargo de ella, sino que, en defecto de aquél, exista alguna persona en el domicilio que pueda recibirla, y considera que existe una mayor probabilidad de que esto ocurra si la notificación se practica en "hora distinta" a aquélla en que se intentó la primera.

Por ello parece suficiente, tal como sostiene la Generalidad de Cataluña, observar una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación.

La ausencia en el domicilio del interesado de persona alguna que se haga cargo de la notificación no puede frustrar la actividad administrativa, habida cuenta, por otra parte, que el principio de buena fe en las relaciones administrativas impone a los administrados un deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquélla les dirija y que el intento fallido de notificación ha de ir seguido de la introducción en el correspondiente casillero domiciliario del aviso de llegada, en el que se hará constar las dependencias del servicio postal donde el interesado puede recoger la notificación" .

También se ha de tener en cuenta que ya la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de diciembre de 1997, rec. 6561 , y con relación a la redacción vigente en ese momento del artículo 59,4, de la Ley 30/1992 , recalcaba la obligación legal de que se cumpla, cuando se realice la notificación por medio de carta certificada con aviso de correo, la exigencia de intentar dos veces la entrega de la carta certificada, y en caso no lograrlo la de entregar el aviso de llegada. Por otro lado, la citada sentencia señalaba que la referida normativa deslindaba también la responsabilidad de los contribuyentes a quienes se somete al procedimiento de notificación edictal, que es "una ficción legal, más que una notificación real, como consecuencia de la responsabilidad que asumen, por no haber actuado con la diligencia que la vida moderna exige para la recepción efectiva de la correspondencia postal, o lo que es lo mismo de la obligación de recibir las notificaciones administrativas, y en esto reside la modificación esencial del artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre "

En resumidas cuentas, según la indicada doctrina el aviso de llegada es una garantía para que el interesado pueda tener conocimiento del intento de notificación hecho en su ausencia. La notificación edictal es un último recurso cuando se hayan agotado las posibilidades de notificación personal conforme a lo que la normativa exige. Por otra parte, la Administración está obligada a acreditar el cumplimiento de la exigencia, entre otras, de la entrega del aviso de llegada en la forma normativamente prevista.

Pues bien, en este caso enjuiciado, del contenido del expediente se desprende, tal como alegó la parte recurrente, que los intentos de notificación se hicieron el 18 y el 20 de julio de 2007, respectivamente, a las 12:15 y 12:47 horas. En consecuencia, no se efectuaron dichas tentativas con ese intervalo de 60 minutos en días distintos exigido por la doctrina jurisprudencial arriba expuesta. Por otro lado, en la documentación remitida por Correos y obrante al expediente no consta que se hiciera la entrega de los avisos de llegada de esos dos intentos de notificación. En consecuencia, no se cumplió en este caso esos requisitos normativos que, de acuerdo con la interpretación que de los mismos realiza el Tribunal Supremo, se exigen para que se pueda efectuar correctamente la notificación edictal, por lo que se ha de concluir que esta notificación no se ha realizado. Por todo ello, y de acuerdo con la normativa tributaria aplicable al caso de autos (artículos 68 y ss del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación.), esa ausencia de notificación del acto administrativo sancionador tiene en el procedimiento de apremio la repercusión de la anulación de la providencia de apremio, ya que tal falta de notificación impide que el acto administrativo sea ejecutivo al no haber comenzado el período voluntario de pago (que tiene lugar al comunicarse la resolución que pone fin a la vía administrativa), ni puede, por ello, tenerse por agotado y comenzar la vía de apremio.

CUARTO.- No se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de costas a ninguna de las partes (art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ).

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de la recurrente DOÑA Esmeralda , contra resolución, de 23 de octubre de 2008, del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que desestima la reclamación económico administrativa formulada contra acuerdo, de 25 de abril de 2008, del Jefe de la Dependencia de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) de Madrid, que desestima el recurso de reposición nº REC 28782R0800939273001 interpuesto contra la providencia de apremio, de 18 de febrero de 2008, sobre descubierto de liquidación nº NUM000 , por sanción de tráfico por importe de 912,00 ?., DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS, por no ser ajustadas a derecho, dichas resoluciones recurridas ; sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.