Sentencia Administrativo Nº 655/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 565/2009 de 23 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

S E N T E N C I A nº 000655/2011

Ilma. Sra. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Clara Penin Alegre

Doña Maria Jose Artaza Bilbao

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En la Ciudad de Santander, a veintitrés de septiembre de dos mil once. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha vistoel recurso número565/2009, interpuesto porDON Evelio ,representado por el Procurador D. Carlos de la Vega-Hazas y defendido por la Letrada Doña Maria Álvarez Lainz contra elGOBIERNO DE CANTABRIArepresentado y defendido por el Letrado de Servicios Jurídicos. La cuantía del recurso es indeterminada. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña Maria Jose Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El recurso se interpuso el día 24 de noviembre de dos mil ocho, contra la Resolución del Consejero de Sanidad de fecha 9 de septiembre de 2008 por la que desestima el Recurso de alzada interpuesto con fecha 8/07/2008 contra la Resolución dictada por el Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 05/06/2008, e INDIRECTO contra el Acuerdo integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud y contra Orden SAN/9/2008, de 4 de abril , por la que se regula el procedimiento autorizador de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud así como el Plan de recursos humanos.

SEGUNDO:En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia en la que se declare nulos y dejen sin efecto los actos administrativos objeto de recurso.

TERCERO:La parte demandada, contesta a la demanda, oponiéndose a la misma y solicitando la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO:Recibido el pleito a prueba se realizaron las admitidas con el resultado que obra en autos, y se señala fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el día 7 de septiembre de 2011, en que efectivamente se deliberó, votó y falló, siendo posteriormente redactada la presente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se dirige el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Consejero de Sanidad de fecha 9 de septiembre de 2008 por la que desestima el Recurso de alzada interpuesto con fecha 8/07/2008 contra la Resolución dictada por el Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 05/06/2008, e INDIRECTO contra el Acuerdo integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud y contra Orden SAN/9/2008, de 4 de abril , por la que se regula el procedimiento autorizador de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud así como el Plan de recursos humanos.

SEGUNDO.-El recurso se plantea por Don Evelio , Personal facultativo estatutario por cuenta del Servicio Cantabro de Salud, como Medico adjunto de Anestesiología y Reanimación del Hospital Universitario Marques de Valdecilla, nacido el día 25 de junio de 1943, quien con fecha 2 de mayo de 2008 solicitó la prolongación de la permanencia en servicio activo hasta cumplir los 70 años y solicita que se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad, por ser contrario a Derecho, del Acuerdo integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud (ANEXO III) declare la nulidad, por ser contraria a Derecho, de la Orden SAN/9/2008, de 4 de abril , por la que se regula el procedimiento autorizador de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud, o para el caso de que se declare su legalidad, se declare la nulidad de la resolución aludida, por ser contraria a Derecho al no cumplirse con los requisitos exigibles de no concurrencia de necesidades asistenciales e incapacidad funcional del solicitante, condenando a la Administración demandada a conceder al actor la prórroga en el servicio activo en los términos expresados en su solicitud, abonándole las retribuciones que le hubieran correspondido desde la fecha de inicio de su jubilación forzosa el día 4 de mayo de 2009 junto con los intereses legales que se devengaren y todo ello con expresa imposición de costas a la Administración.

El Sr. Evelio articula las pretensiones que formula a través del presente recurso contencioso-administrativo sobre los motivos siguientes:

Nulidad del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de enero de 2.007 por el que se aprueba el plan de recursos humanos del servicio cántabro de salud y de la orden SAN/9/2008, de 4 de abril .

Nulidad de la Resolución dictada por el Consejero de Sanidad del Gobierno de Cantabria de 9 de septiembre de 2008, que desestímale recurso de alzada formulado frente a la Resolución del Director Gerente del Servicio Cantabro de Salud, fechada el 5 de junio de 2.008.

TERCERO.-El Servicio Cántabro de Salud (SCS) se opone al recurso y solicita que se dicte Sentencia desestimándolo íntegramente y confirmando la resolución impugnada.

El Servicio Cántabro de Salud articula su oposición a las pretensiones formuladas por la parte recurrente sobre los motivos siguientes:

La jubilación prevista en el acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de enero de 2.007 está justificada objetiva y razonablemente por una finalidad legítima, del mercado de trabajo y de la formación profesional.

La resolución del Director Gerente del SCS, de 5 de junio de 2.008 (sic), está suficientemente motivada y

En todo caso las pretensiones formuladas por el recurrente, en la forma y extensión formuladas, son inviables.

CUARTO.-El recurrente aduce, en primer lugar y vía impugnación indirecta ex art. 26 de la LJCA , que el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de enero de 2.007, por el que aprueba el Plan de Recursos Humanos del SCS y la Orden SAN/9/2008 están incursos en causa de nulidad, ya que:

-Infringen el art. 13 del Tratado y la Directiva 2000/78 /CE en relación con el art. 14 de la C.E . y

-También infringen los arts. 12 , 13 y 26 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

La cuestión planteada por el recurrente es de naturaleza estrictamente jurídica, pues consiste en determinar si el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del SCS y la Orden que regula el procedimiento de autorización de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del SCS son o no conformes a la legislación europea, constitucional y estatal en la materia. La referida cuestión ha sido planteada y resuelta por el Tribunal en Sentencias de 2/3/2010 y 19/7/2010 , en las que, impugnado el Plan en cuestión por las mismas razones que en este procedimiento, la Sala declaró su conformidad a Derecho por entender que los objetivos perseguidos (renovación generacional de las plantillas para facilitar el acceso a los nuevos profesionales a un empleo estable en un contexto de calidad de sanidad) y los criterios utilizados (definición del concepto de necesidad en función de tales objetivos y capacidad funcional del solicitante) respetan los principios y la normativa comunitaria y nacional.

QUINTO.-La Sala, condicionada por los principios de seguridad jurídica y unidad de la doctrina, debe dar idéntica respuesta el motivo de impugnación examinado. Respuesta que ha de extenderse a la Orden SAN/9/2008 , ya que la misma se limita a regular el procedimiento de autorización en forma acorde con lo dispuesto en el Plan de Ordenaciónde Recursos Humanos antedicho. Por todo ello, y con el fin de evitar reiteraciones innecesarias se transcribe a continuación los argumentos de las Sentencias antedichas:

'QUINTO.- Como puede apreciarse la regulación de la prolongación en el servicio activo es prácticamente idéntica en el EBEP y en el Estatuto Marco, si bien las previsiones del primero precisan un desarrollo legal a través de las distintas leyes de la función pública, mientras que el art. 26 del Estatuto Marco tan sólo señala como requisito amén de la capacidad y de la necesidad de autorización de la Administración que 'la autorización se otorgarán en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos'.

En consecuencia y entrando de nuevo en el debate sobre la aplicación a esta materia del Estatuto Marco o del Estatuto Básico del Empleado Público, hemos de concluir que no habiendo sido objeto el art. 67.3 del EBEP del oportuno y previsto desarrollo normativo, deben entrar en juego por aplicación del principio de especialidad las previsiones que al respecto establece el Estatuto Marco, que no anuda la vigencia y aplicación de su art. 26.2 a su desarrollo legal en las respectivas normas de la Función Pública que se dicten, sino que tan sólo establece que la decisión administrativa de los correspondientes servicios de salud autorizando o denegando la prórroga en el servicio activo deberá motivarse y se otorgará en función de las previsiones de los planes de ordenación de recursos humanos.

SEXTO.- Aprobado por Acuerdo del Consejo de gobierno de 30 de diciembre de 2006 el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, cuyo Anexo III contiene el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud, hemos de determinar si el mismo reúne los requisitos establecidos en los artículos 12 y siguientes del Estatuto Marco, no sin antes dejar sentado que no corresponde a esta Sala realizar un juicio aprobatorio o descalificador de los objetivos que se contienen en dicho Plan de Recursos Humanos, pues la potestad autorganizativa del Servicio Cántabro de Salud impide inmisiones de esta índole, debiendo tan sólo determinarse, analizando su contenido, si dicho plan de ordenación de recursos humanos, como instrumento básico de planificación global de los mismos dentro del servicio de salud, cumple con las exigencias en cuanto a contenido establecidas en el art. 12 del Estatuto Marco, esto es, la planificación de dichos recursos humanos, orientada a su adecuado dimensionamiento, distribución, estabilidad, desarrollo, formación y capacitación, en orden a mejorar la calidad, eficacia y eficiencia de los servicios, con planificación eficiente de las necesidades de personal y situaciones administrativas derivadas de la reasignación de efectivos y la programación periódica de las convocatorias de selección, promoción interna y movilidad, así como los cambios en la distribución o necesidades de personal.

Conforme a lo dispuesto en el art. 13 del Estatuto Marco dichos planes de ordenación de recursos humanos deberán 'especificar los objetivos a conseguir en materia de personal y los efectivos y la estructura de recursos humanos que consideren adecuados para cumplir tales objetivos', añadiendo además que podrán establecer 'las medidas necesarias para conseguir dicha estructura, especialmente en materia de planificación de recursos, programación del acceso, movilidad geográfica y funcional y promoción y reclasificación profesional', previsiones éstas que en el supuesto que nos ocupan deben interrelacionarse con las que contiene el Acuerdo integral para la mejora de los servicios sanitarios.

SEPTIMO.- Efectivamente, el Anexo III de dicho Acuerdo, que contiene el Plan de recursos humanos, partiendo de un análisis de situación en el que se constata el envejecimiento de las plantillas, contempla como objetivo final la adecuación de dichos recursos a las necesidades de la actividad de prestación de los servicios sanitarios en orden a una mayor eficacia de aquéllos, objetivos que se concretan en a) la creación de empleo y renovación de plantillas; b) evita los costes por sustitución y guardias realizadas por personal distinto al staff habitual; c) reducir los índices de interinidad hasta alcanzar valores óptimos mediante un proceso extraordinario de consolidación del empleo; c) reducir las tasas de edad de la plantilla con el fin de conseguir una mayor eficacia en la prestación de la asistencia sanitaria.

Es la Administración sanitaria quien, en el ejercicio de sus potestades de autoorganización, se ha marcado tales objetivos con respecto de los cuales no podría la Sala ejercer ningún tipo de reproche, salvo que se contemplaran actuaciones claramente arbitrarias o desproporcionadas, de tal manera que las discrepancias en cuanto a los objetivos y medios en áquel contenidos que realizan los facultativos que han solicitado la prórroga en el servicio activo son de índole subjetiva y no pueden prevalecer sobre las previsiones de un Acuerdo pactado entre Administración-Sindicatos, que goza, por tanto, del consenso de todos los afectados por el mismo, salvo que acrediten de forma efectiva que la denegación de la prórroga en el servicio activo en su concreto caso no se compadece con las necesidades del servicio.

En consecuencia, y prescindiendo del análisis crítico de tales objetivos hemos de determinar si el Plan de Recursos Humanos contempla también los instrumentos y medidas para llevar aquéllos a cabo, debiendo indicarse que tales acciones se contemplan en el apartado 4, y en concordancia con los objetivos que se pretenden alcanzar se señalan como tales: a) el proceso extraordinario de consolidación de empleo, tendente a evitar las situaciones de interinidad; b) la programación periódica de convocatorias de selección, promoción interna y movilidad para el personal estatutario del SCS; c) desarrollo de la carrera profesional; d) puesta en marca y aplicación inmediata, previo desarrollo procedimental del art. 26.2 y 3 del Estatuto Marco, con aplicación de la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años, a salvo de quienes se encuentren incluídos en las excepciones previstas en el Estatuto Marco;f) puesta en marcha y aplicación del art. 26.4 del Estatuto Marco, relativo a la jubilación parcial.

Por ello, y en principio, el Plan que estamos analizando se adecua en su contenido a los requisitos objetivos exigidos por el art. 14 y siguientes del Estatuto Marco, con independencia de la crítica subjetiva a los mismos, que deberá ser respaldada por datos objetivos suficientes que enerven las consecuencias negativas que en cuanto al envejecimiento de plantillas y consecuente previsión de jubilación forzosa al cumplir los sesenta y cinco años contiene áquel.

OCTAVO: Efectivamente, el Plan de Recursos Humanos apuesta decididamente por una renovación de plantillas, y reflejando el envejecimiento de las mismas, especialmente en el HUMV, entiende que dicha situación incide negativamente en la asistencia global, ya que en lo que respecta al personal médico se produce una disponibilidad decreciente de plantillas médicas para guardias, con incremento continuo de exenciones de guardias médicas, acompañadas de las consiguientes contrataciones de sustitutos, lo que supone un coste económico añadido para el servicio de guaridas y una precariedad de la actividad asistencial.

No es ésta la única disfunción que la edad de la plantilla entraña, según las previsiones del Plan, sino que también 'conlleva altos índices de absentismo con la consiguiente sustitución de los profesionales, lo que supone un alto coste económico para el SCS y una distorsión en la prestación del servicio', índices de absentismo que fija el plan en un 6'6% por incapacidad temporal y una media de 14.800 días sustituidos.

Como medida ahora cuestionada para hacer frente a tal situación el Plan de Recursos Humanos establece la aplicación directa del art. 26 del Estatuto Marco, con jubilación forzosa del personal estatutario al cumplir los sesenta y cinco años de edad, a salvo las previsiones del art. 26.2, referidas al supuesto de prórroga en el servicio activo que ahora nos ocupa y entiende que dicha medida contribuye a evitar las situaciones de interinidad y el coste económico de las sustituciones y guardias prestadas por personal distinto del que forma parte del SCS.

Frente a dicha situación constatada y con respecto de la cual no se realizan objeciones por parte de los recurrentes, ya que se parte de la existencia de empleo precario, entienden que la medida de jubilación forzosa no resulta adecuada para combatir el mismo, precisamente porque restringiendo la posibilidad de prórroga en el servicio activo se destruye empleo fijo ya que los profesionales a que nos referimos ostentan dicha condición en el SCS, objeciones éstas que no resultan de recibo las, ya que el propio Plan prevé un proceso extraordinario de consolidación de empleo interino.

Cuestionan también los recurrentes la necesidad inmediata de dichas medidas ya que no se ha constatado un envejecimiento de las plantillas, lo que no se compadece con las propias previsiones del plan no enervadas mediante prueba en contrario, indicando que si bien la edad media del personal facultativo de Atención especializada es de 49'7 años, el 33% es mayor de 55 años y el 3% tiene 65 años o más, por lo que no puede minimizarse el problema de la edad de los facultativos y consecuente necesidad de adopción de medidas al respecto en orden a una mayor eficiencia del servicio.

Por otra parte, y en ello asiste la razón a los facultativos recurrentes, resulta evidente que no puede imputarse al envejecimiento de las plantillas el absentismo laboral, ya que los datos ofrecidos por el Plan sólo reflejan las cifras globales del mismo, sin que en ningún momento se desprenda que son precisamente el personal estatutario y en el supuesto que nos ocupa, los facultativos de edad mas avanzada, los que incurran en dicha práctica.

Ninguna alegación se realiza en torno al hecho constatado de la disminución del personal para guardias consecuencia del envejecimiento de la plantilla, ya que dicho hecho no resulta controvertido, alegándose tan sólo que el personal funcionario goza también de tal derecho, lo que no resulta en absoluto óbice para enervar tal conclusión y sus negativas consecuencias, máxime cuando el personal funcionario de carrera, como es el facultativo que nos ocupa, ha visto denegado también la prórroga en el servicio activo por este motivo.

NOVENO: En consecuencia, la Sala entiende que sólo partiendo de tales necesidades asistenciales de fomentar el empleo fijo evitando la interinidad, disminuir el coste de las sustituciones provocadas por la menor disponibilidad para guardias de los facultativos que nos ocupan, puede acudirse a la medida de establecer la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años con carácter general, pudiendo denegarse motivadamente la solicitud de prórroga en el servicio activo cuando las necesidades asistenciales así lo exijan.

Ahora bien, el Plan de Recursos Humanos ha definido lo que debe entenderse por 'necesidad asistencial', de tal forma que en su apartado f) establece que en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 26.2 del Estatuto Marco se autorizará excepcionalmente y por el período de un año la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta cumplir los setenta años de edad, entendiendo por 'necesidad asistencial' 'la carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos al momento de la jubilación del solicitante. Las autorizaciones de prolongación de permanencia en el servicio activo así concedidas serán revisadas al año de su concesión y renovadas por un año si subsisten las circunstancias que dieron lugar a su concesión'.

La Sala entiende correcto que sean las necesidades asistenciales la motivación sobre la que debe descansar la autorización o denegación de la prórroga así como el criterio objetivo para definir lo que debe entenderse por 'necesidad asistencial' que el plan de recursos humanos ofrece, sin perjuicio de que el facultativo correspondiente acredite de forma fehaciente en el correspondiente proceso que existen necesidades asistenciales que justifiquen su permanencia en el servicio activo al no existir personal interino que pueda cubrir y desarrollar las funciones que venía desempeñando, debiendo, en consecuencia, analizarse y concretarse para cada facultativo que solicite la prórroga en el servicio activo si la autorización de la misma redunda en unos mayores costes para el servicio por la necesidad de contratar interinos ante su indisponibilidad para guardias y demás circunstancias relativas al servicio que perturben o hagan éste menos operativo y eficaz, circunstancia ésta que no cabe alegar de manera genérica y que deberá pormenorizarse y acreditarse para cada caso concreto. (S.2/3/2010)

Estas conclusiones se adecuan a la interpretación llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión europea. La STJUE de 19 de enero de 2010, asunto C-555/07, Kücükdeveci, en relación a la compatibilidad de una normativa nacional con las directrices de la Directiva 2000/78 / CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, recuerda que «el Consejo de la Unión Europea, basándose en el artículo 13 CE , adoptó la Directiva 2000/1978, de la que el Tribunal de Justicia ha declarado que no establece por sí misma el principio de igualdad de trato en materia de empleo y ocupación, principio que encuentra su fuente en diversos instrumentos internacionales y en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, sino que únicamente tiene por objeto establecer, en esas mismas materias, un marco general para luchar contra la discriminación basada en diversos motivos, entre ellos la edad» y «el Tribunal de Justicia ha reconocido, dentro de este contexto, la existencia de un principio de no discriminación por razón de la edad que debe considerarse un principio general del Derecho de la Unión». Y añade que «el artículo 6 TUE , apartado 1, establece que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea tiene el mismo valor jurídico que los Tratados. Según el artículo 21, apartado 1, de dicha Carta, 'se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de (...) la edad'».

La STJCE DE 16 de octubre de 2007, Palacios de la Villa, C 411/05 , analizó precisamente la extinción automática del contrato de trabajo por cumplir el límite de edad para jubilación forzosa fijado en 65 años, concluyendo que la Directiva no se opone a una normativa nacional que exija, como únicos requisito, que el trabajador haya alcanzado el límite de edad a efectos de jubilación, y que cumpla con las demás condiciones en materia de seguridad social para acceder a la prestación de jubilación en su modalidad contributiva, siempre que dicha medida esté justificada objetiva y razonablemente por una finalidad legítima relativa a la política de empleo y al mercado de trabajo y que los medios empleados para lograr este objetivo no resulten inadecuados e innecesarios.

Posteriormente, la STJUE de 12 de enero de 2010, asunto C 341/08 , Petersen, Analiza el establecimiento de un límite de edad para lograr determinados objetivos. Entre ellos, para preservar el equilibrio financiero del sistema de salud pública, ámbito cuyo responsable es el Estado y que, por definición, no se extiende al sistema de salud privado como fórmula para controlar el gasto del sector de la sanidad pública. Y al respecto afirma que «la disposición por la que se mantiene el límite de edad, en la medida en que está dirigida a prevenir un riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de seguridad social con el objetivo de conseguir un elevado grado de protección de la salud, cuya comprobación corresponde al órgano jurisdiccional nacional, es compatible con el artículo 2, apartado 5, de la Directiva ».

Igualmente analiza si el límite de edad está justificado por un segundo objetivo dirigido a repartir entre las generaciones las posibilidades de empleo a un profesional de la sanidad. Al respecto parte de la declaración ya realizada por el Tribunal de Justicia en relación a que «la promoción de la contratación constituye un objetivo legítimo de la política social o de empleo de los Estados miembros, apreciación evidentemente válida por lo que respecta a los instrumentos de la política del mercado de trabajo nacional con los que se pretende mejorar las oportunidades de inserción en la vida activa de ciertas categorías de trabajadores» y que «una medida adoptada para favorecer el acceso de los jóvenes al ejercicio de la profesión de dentista en el régimen de concierto puede considerarse una medida de política de empleo». Y al analizar si se trata de un medio adecuado y necesario para lograr este objetivo mantiene que «según la evolución de la situación del empleo en el sector de que se trata, no parece carente de sentido que las autoridades de un Estado miembro consideren que el establecimiento de un límite de edad, que conduce a que los facultativos de mayor edad abandonen el mercado laboral, pueda favorecer el empleo de profesionales más jóvenes». Finalmente concluye que ante una situación en la que exista un número excedentario de (determinados profesionales de la sanidad) o un riesgo latente de que se produzca tal situación, un Estado miembro puede considerar necesario establecer un límite de edad como el controvertido en el litigio principal para facilitar el acceso al trabajo de (profesionales) más jóvenes». De hecho, la STJUE de 12 de enero de 2010, asunto C 229/08 , Wolf, admite edades como la de 30 años para la contratación en determinados servicios que requieren una capacidad física elevada. ( Sentencia 19/7/2010 )....'

SEXTO.-El recurrente aduce, a través del segundo de los motivos de su recurso, que la Resolución del Director Gerente del Servicio Cantabro de Salud, de fecha 5 de junio de 2.008, que es impugnada directamente así como la desestimatoria del recurso de alzada, dictada el día 9 de septiembre de 2008 por el Sr. Consejero de Sanidad están también incursas en el causa de nulidad, ya que:

-Infringe los Arts 89 y 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común .

-No concurre la inexistencia de necesidades asistenciales en la que se fundamenta y

-No se ha verificado la capacidad funcional del demandante.

La Sala debe recordar, en relación con la falta de motivación alegada, los elementos que, que, en dicha normativa integran dicha figura jurídica, a saber:

La obligación de motivar el ejercicio de las potestades administrativas se deriva de los fines que las justifican; de los principios informadores de toda actuación administrativa y del sometimiento de la Administración Pública a la Ley y al Derecho bajo el control jurisdiccional ( arts 9 , 103, 1 º y 106 de la CE ). En dicho contexto la motivación de los actos administrativos se configura como una garantía:

Del principio de transparencia y de la proscripción de toda arbitrariedad.

De bien adecuado ejercicio de la defensa de los intereses de los ciudadanos afectados y

De un correcto control judicial del acto que permite verificar su adecuación al fin perseguido.

El contenido mínimo de la motivación depende del 'juicio de suficiencia' exigido por el caso concreto en el que se integre. Ello implica, que bastará cualquier motivación, por sucinta que sea, que explicite los elementos fácticos y jurídicos que constituyan las premisas del lacto a motivar; de tal manera que éste aparezca como la conclusión razonada y razonable de aquéllos.

Que se refleja en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7-7-2003 , ha declarado la validez de: la aceptación de informes o dictámenes obrantes en el expediente procediendo en los acuerdos de que se trate debido a la unidad orgánica de los expedientes, y a la interrelación existente entre sus distintas partes, considerados como elementos integrantes en un todo, rematado el acto que pongan fin a las actuaciones', aceptada dicha motivación por reiterada jurisprudencia de esta Sala-así por todas, sentencia de 15 de febrero de 1.991 - La Sentencia esta propia Sala de 3-5-2002 , al declarar que: Es sabido que la motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, dado que '...la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación 'in aliunde') ( SS 11/marzo/78 , 16/febrero/88 ( STS 2/julio/91 ).

En definitiva, 'la motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dicta aquéllos. En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos que queden incorporados a la resolución. art. 93.3 LPA ( STS 23/mayo/91 .

La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las SSTC 174/87 146/90 , Y AATC 688/86 y 956/88 . En definitiva, y de conformidad con un abundante número de decisiones judiciales SSTS 30 /abril/91 7/mayo/91 , 12/noviembre/92 , etc), puede estimarse motivado el acto administrativo, siempre que el interesado pueda encontrar sus razones a través de los datos que con relación al mismo obren en el expediente administrativo.

SEPTIMO.-El examen de la Resolución del Consejero de Sanidad objeto de impugnación, en función de las antedichas premisas evidencia que no cabe reprocharle la falta de motivación alegada, ya que:

La resolución analiza la falta de motivación que se le reprocha a la resolución del Director Gerente del SCS en los siguientes términos:

-Cita los criterios del TS y el TC sobre la motivación administrativa.

-Declara expresamente que en este sentido, la resolución recurrida deniega la prolongación de permanencia en el servicio activo solicitada por Don Evelio en base a la siguiente motivación. 'Vistos los informes obrantes en el expediente, no existen necesidades asistenciales plenamente probadas, conforme a los criterios establecidos en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud, incluido en el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del p arsenal de instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de enero de 2.007 (BOC de 29 de enero de 2.007'.

A su vez, el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud en su apartado 4 f) establece que, a estos efectos, se entenderá pro necesidad asistencial la carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos al momento de la jubilación del solicitante.

En definitiva, se deniega la prolongación de permanencia en el servicio activo por no concurrir necesidades asistenciales, que se concretan en la disponibilidad de personal sustituto en los tres meses anteriores a la jubilación del interesado. El número de personal sustituto del que se dispone o sus nombres y apellidos en ningún caso pueden calificarse como datos que necesariamente deban incluirse en la motivación de la resolución porque su desconocimiento genere indefensión.

-Reitera la doctrina jurisprudencial sobre la motivación in aliunde y

-Finaliza declarando que a la vista de la resolución impugnada no cabe sino concluir que contiene la totalidad de elementos necesarios para alcanzar su fin, dando a conocer las razones fácticas y jurídicas que justifican el acto y sin que se haya causado indefensión al interesado, quién, de hecho, a través del correspondiente recurso administrativo, ha ejercido con plenitud su derecho de defensa, realizando las alegaciones que ha tenido por convenientes.

2) Antes de los citados pronunciamientos la Resolución examina y resuelve, a lo largo de 12 folios, todas las cuestiones planteadas por el recurrente recordando que la inexistencia de necesidad, en los términos del Plan de Ordenación de Recursos Humanos del SCS, se evidencia del informe de la Subdirección de Recursos Humanos sobre el servicio de Anestesiología y Reanimación categoría FEA del Hospital Universitario Marques de Valdecilla que describe cuantitativamente y cualitativamente, y consta que profesionales de 65 años o que los iban a cumplir en la categoría en el HUMV era de 2, el nº de efectivos en la plantilla orgánica del Centro en la categoría FEA era de 61, en la lista de selección de la categoría 40 y en el nº de MIR que finalizaban en tal año 2008, era de 6.

3) De todo lo expuesto se evidencia que la resolución impugnada expresa, en la debida extensión, las razones fácticas y jurídicas del acuerdo en el que concluye.

Se desestima, por tanto, el motivo examinado.

OCTAVO.-El recurrente aduce, en cuanto al fondo, que no existe la falta de necesidad invocada, ya que esta acreditado que existe un importante déficit de médicos anestesistas y que ello ha sido comunicado al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y, que habiendo 9 vacantes durante dos años no se cubrió la vacante dejada por el recurrente, y además, que no se ha examinado su capacidad funcional.

Esta segunda alegación resulta intrascendente, pues la Orden SAN/9/2008 , establece con una lógica jurídica indiscutible, dado que el criterio de necesidad es el determinante, que la capacidad funcional del solicitante se examinará cuando antes se constate la existencia de necesidades asistenciales, y, en el presente caso, la resolución se basa en la inexistencia de tales necesidades. Consecuentemente, no se ha llegado a la fase del examen subjetivo y, por tanto, no cabe invocar como defecto que el mismo no se haya realizado.

La segunda alegación del recurrente, tampoco puede ser acogida, ya que:

El Plan de Ordenación de RRHH del SCS establece en su apartado 4.f que 'se entenderá por necesidad asistencial la carrera del personal sustituto detectada en lose tres meses previos al momento de jubilación del solicitante'.

En el Informe de la Subdirección del RRH consta que: en las fechas en cuestión, había 40 facultativos en las listas de selección de FEA de Anestesiología y Reanimación y, que en 2008 finalizo 6 MIR.

El citado informe concluye que no existían necesidades asistenciales que justificasen la prolongación de permanencia en servicio activo del recurrente y

Dicho informe, que goza de la presunción de legitimidad, no ha sido desvirtuado, sino que además, tras la prueba documental practicada, ha quedado acreditada la no necesidad en que se fundamenta la Administración para denegarle la autorización en la prolongación del servicio, siendo otra cuestión ajena a ello el hecho de la existencia de las listas de espera de pacientes, pues lo que conlleva la necesidad asistencial tal como esta configurada en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, este requisito hace referencia a la posibilidad de ser sustituido en su actividad tres meses antes y no a la supresión o reducción de la lista de espera de pacientes, que es mas de política sanitaria, y caso de que se jubilase el recurrente no cambiara esta, ni a la labor con esfuerzo del personal que pide la prolongación en el servicio activo, sino a políticas de empleo y renovación de plantilla.

Y en consecuencia en este caso, esta acreditado justificadamente que el puesto del recurrente era susceptible de ser ocupado por otro facultativo que era capaz de sustituirle en la prestación del servicio, y no probado lo contrario decae también este motivo.

Procede, por todo ello, desestimar íntegramente el recurso.

NOVENO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso contencioso-administrativo promovido porDON Evelio ,contra la Resolución del Consejero de Sanidad de fecha 9 de septiembre de 2008 por la que desestima el Recurso de alzada interpuesto con fecha 8/07/2008 contra la Resolución dictada por el Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 05/06/2008, e INDIRECTO contra el Acuerdo integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Cántabro de Salud y contra Orden SAN/9/2008, de 4 de abril , por la que se regula el procedimiento autorizador de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud así como el Plan de recursos humanos, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.