Sentencia Administrativo Nº 655/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 131/2013 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00655/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA ILLES BALEARS

SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

APEL·LACIÓ

Rotlle Sala núm. 131/2013

Actuacions Jutjat núm. 3 PO 30/2012

SENTÈNCIAnúm. 655

Il·lès. Srs.

PRESIDENT:

Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRATS:

Pablo Delfont Maza.

Carmen Frigola Castillón.

Palma, a 7 d'octubre de 2013

---- VISTES per la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears el Rotlle d'apel·lació número 131 de 2013, dimanant de les actuacions número 30/2012 del Jutjat Contenciós Administratiu número 3 de Palma, tramitades pel procediment ordinari, seguit entre parts, d'una, com a apel·lant, el Sr. Pedro Jesús representat pel procurador Sr. Delgado Truyols i assistit dels lletrats Srs. Ángeles Luengo i Juan de la Cruz i com a apel·lada, la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, representada i dirigida pel seu lletrat.

L'objecte del recurs és la resolució dictada per la Conselleria de Salut, Familia i Benestar Social, el 28 de desembre de 2011, mitjançant la qual es va desestimar el recurs d'alçada articulat pel Sr. Pedro Jesús i altres 119 apotecaris contra les liquidacions mensuals corresponents al mes d'octubre de 2010 i posteriors dels medicaments dispensats per les botigues de farmàcia amb càrrec al sistema nacional de Salut.

La quantia es fixà en indeterminada.

El procediment seguit ha estat el previst a la Llei Jurisdiccional 29/1998.

L'Il·lm. Sr. Gabriel Fiol Gomila, en qualitat de Magistrat ponent expressà el parer de la Sala.

Antecedentes

1r.- El Jutjat número 3 de l'Ordre Contenciós Administratiu de Palma de Mallorca, el dia 7 de febrer de 2013, dictà la sentència núm. 62 on va desestimar el recurs contenciós administratiu.

2n.- Interposat el recurs d'apel·lació per part de la representació de la part actora, en el termini prefixat en la Llei Jurisdiccional de 1998, se li donà el tràmit processal adequat, oposant-se al mateix la direcció lletrada de la part demandada.

3r.- Per provisió s'assenyalà, per a la votació i decisió, el dia 17 de setembre de 2013.

Fundamentos

PRIMER .- S'accepten íntegrament els raonaments jurídics que empra la sentència d'instància i la decisió a la qual arriba.

Hem assenyalat a l'encapçalament, que la revisió jurisdiccional ho era de la resolució dictada per la Conselleria de Salut, Familia i Benestar Social, el 28 de desembre de 2011, mitjançant la qual es va desestimar el recurs d'alçada articulat pel Sr. Pedro Jesús i altres 119 apotecaris contra les liquidacions mensuals corresponents al mes d'octubre de 2010 i posteriors dels medicaments dispensats per les botigues de farmàcia amb càrrec al sistema nacional de Salut.

La sentència d'instància desestima el contenciós i rebutja la petició de la part de plantejar qüestió de inconstitucionalitat contra, primer, l'article 2 del Reial decret 823/2008 pel qual s'imposen deduccions mensuals a les oficines de farmàcia pel seu volum de facturació al sistema nacional de Salut, modificat que fou per la disposició final tercera del Reial decret llei 4/2010 ; segon, contra la disposició final segona.1 del citat Reial decret llei 4/2010 , mitjançant la qual es prohibeixen els descomptes en les vendes dels distribuïdors a les botigues i, tercera, contra l' article 8 del Reial decret llei 8/2010 pel qual s'imposa una deducció del 7,5% sobre els medicaments, sota patent, dispensats per les botigues de farmàcia al sistema nacional de Salut.

És rellevant destacar que en el segon paràgraf del primer fonament de dret el jutge d'instància destaca que hi ha un reconeixement exprés, per ambdues parts processals, que l'Administració, aquí demandada, va aplicar adequadament la normativa legal. Recollim, també nosaltres, el que digué la part actora, avui apel·lant, en el seu escrit de conclusions:

'no existe controversia entre las partes: 1) ni respecto de los hechos; 2) ni en cuanto a la legalidad intrínseca de las liquidaciones impugnadas. Nos encontramos ante un recurso contencioso administrativo indirecto contra las normas jurídicas de rango reglamentario y legal que aplican las liquidaciones'.

El recurs d'apel·lació s'empara en tres punts, a saber: 1r.- El de la incongruència omissiva, en la mesura que la sentència recorreguda no es pronuncia sobre l'argument exposat en segon fonament jurídic material de la demanda; 2n.- La mancança de resposta a que les deduccions imposades van en contra dels drets adquirits, i, 3r.- Les deduccions mensuals imposades per l' article 2 del Reial decret 823/2008 constitueixen una discriminació efectuada per la pròpia norma, és a dir, segons paraules textuals de l'apel·lant, 'en la ley y no ante la ley'.

La demandada es remet, en canvi, íntegrament, al que ja digué en la seva contestació i a recollir els arguments que empra la sentència apel·lada.

SEGON .- El recurs d'alçada, primer, i el contenciós, segon, fou interposat per 120 persones, físiques i jurídiques. Així expressament se'n deixava constància. No obstant, després, el jutjat de primera instància, el contenciós núm. 3 dels de Palma, va acordar desestimar l'acumulació i a la part dispositiva de la interlocutòria que va dictar el dia 21 de març de 2012, assenyalà:

'....desestimar la acumulación de los 120 recursos planteados por los recurrentes en esta causa, debiendo plantearse de forma individualizada por cada uno de ellos, singularizando a su vez cada reclamación y facturas que pretendan reclamar....'.

Interlocutòria referendada per altra de 3 de maig de 2012 que desestimava el recurs de súplica interposat contra la primera.

Fou presentada la demanda sense especificar allò que se'l havia ordenat respecte a la singularització de la reclamació i factures. Tan sols va assenyalar, per un primer atressí a l'escrit de demanda, que la quantia era indeterminada i així, sense més consideracions, ho va acceptar el Jutjat. Cap cita respecte al valor, ni cap tipus de reclamació ni al import que es reclama trobem al llarg de les actuacions, amb l'excepció de la documental que hi ha als folis 38 i 39 i que venen referides al mes de setembre de 2010, anterior al període reclamat.

A la pètita incorpora com a primer punt el de l'anul·lació de les liquidacions mensuals dels medicaments dispensats per la botiga de farmàcia del recurrent amb càrrec al sistema nacional de Salut des del mes d'octubre de 2010 fins la sentència; segon, que se'l reconegui el dret a què li siguin reintegrats per la demandada les quantitats indegudament detretes en les liquidacions impugnades i, tercer, indemnització de danys i perjudicis en quantificació pendent per a la fase d'execució de sentència. Porta que es deixava oberta a un possible recurs d'apel·lació com aquí ha succeït.

TERCER .- Com a qüestió inicial calgui dir, i aquesta reflexió és important als efectes de la forma i manera en què ve plantejada l'apel·lació, que quan s'aixeca aquesta la jurisprudència ha declarat, i ho ha reiterat, que l'escrit d'apel·lació no s'ha de constrenyí a reproduir els arguments de la demanda o contestació, sinó que, i degut a què estem en presència d'un procés impugnador, es fa precís assenyalar quin són, al seu parer, els arguments de la sentència d'instància que no donen resposta adequada, per omissió, incongruència o falta de correspondència en l'aplicació del dret o la doctrina, amb el supòsit de fet plantejat.

És evident que el Tribunal ad quem té que saber, i això és indispensable, les raons o motius de l'oposició a la sentència de primera instància.

En definitiva, com assenyalen les Sentències de la Sala Tercera del Tribunal Suprem de 26 d'octubre de 1998 i 22 de juny de 1999 , el recurs d'apel·lació té per objecte la depuració d'un resultat processal obtingut a la instància, de tal manera que l'escrit d'al·legacions de l'apel·lant 'ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia'. També, en aquesta línia, la Sentència del Tribunal Constitucional 1998/101, de 18 de maig, digué, que no era admissible, en aquesta fase del procés, plantejar el debat amb els mateixos termes en què ho fou a la primera instància 'como si en ella no hubiera recaido sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un novum iudicium'

Cal esbrinar, aleshores, sí, efectivament, s'ha contestat amb més o menys amplitud a la resposta total de la sentència, en les consideracions que es fan a la seva fonamentació i es surt al pas de l'aspecte que la defensa de l'apel·lant entén com a rellevant. Hi surt.

No obstant, i malgrat aquesta rotunda afirmació, diguem que la incongruència, i a la qual es refereix la part apel·lant, segons constant jurisprudència, ha de ser examinada a la llum dels articles 24.1 i 120.3 de la Constitució , de manera que, per definir-la, no basta en comparar la pètita de la demanda i de la contestació amb la decisió de la sentència, sinó que ha d'atendre's també a la causa petendi d'aquelles i a la motivació d'aquesta, perquè la incongruència es produeix essencialment quan no hi ha correlació entre les pretensions de les parts i la decisió de la sentència, fins i tot quan en la fonamentació d'aquesta es produeix una preterició causa petendi i es pren en consideració alguna raó petitòria diferent de l'esgrimida per les parts en les al·legacions o motius que van servir de fonament als escrits de demanda i contestació.

Arguments, qüestions i pretensions són perfectament discernibles en el procés administratiu i la congruència exigeix del tribunal que no tan sols es pronunciï sobre les pretensions, sinó que efectuï una anàlisi dels motius d'impugnació i de les correlatives excepcions o oposicions que s'han plantejat davant d'ell, sense que pugui resoldre o decidir sobre les dites pretensions amb base en motius diferents dels al·legats per les parts. No succeint així amb els arguments jurídics, que no integren la pretensió ni constitueixen en rigor qüestions, sinó el discórrer lògic jurídic de les parts, que el tribunal no ve imperativament obligat a seguir en un iter paral lel a aquell discurs.

En conseqüència, superant el debat des de la perspectiva feta pel jutge nosaltres ens trobem ara en condicions de donar resposta al fons del litigi, ja que el principi iura novit curia ha de compaginar-se amb el principi da mihi factum, dabo tibi ius.

Per cloure aquesta dissertació calgui la cita de la Sentència de 4 de juliol de 2006 dictada per la Sala Tercera del Tribunal Suprem:

'Es doctrina legal, recogida en las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 11 de febrero de 1995 , 27 de enero de 1996 , 20 de enero de 1998 , 14 de marzo de 1998 , 14 de abril de 1998 , 6 de junio de 1998 , 18 de julio de 1998 , 23 de enero de 1999 , 9 de octubre de 1999 , 10 de junio de 2000 , 15 de febrero , 9 de junio , 14 de julio y 2 de octubre de 2003 , 3 de marzo , 6 de abril , 11 de mayo y 6 de julio de 2004 , 23 de marzo , 21 de junio , 28 de septiembre y 5 de octubre de 2005 , que « el principio de iura novit curia excusa al órgano jurisdiccional de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes, siempre que no se altere la causa petendi ni se sustituya el thema decidendi, si bien ha de pronunciarse sobre lo solicitado motivando debidamente su decisión, lo que no supone que la motivación jurídica de la sentencia deba replicar a cada uno de los argumentos aducidos ni sea exigible que responda exhaustivamente a todas las alegaciones realizadas por los litigantes, pues la congruencia requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación pero no de los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones sino el discurso lógico jurídico de las partes», doctrina esta acorde con la expresada en las Sentencias 172/94 , 222/94 y 203/98 del Tribunal Constitucional'.

QUART .- La sentència núm. 62 de 2013 dictada pel Jutjat contenciós administratiu ni molt menys peca d'incongruència omissiva. És detallada i acurada, contesta fil per randa quant arguments planteja la part actora que com hem avançat al primer fonament de dret, i així expressament ve reconegut en tot moment, ho són en relació a un recurs contenciós administratiu indirecte contra les normes jurídiques de rang reglamentari i legal que apliquen les liquidacions, doncs els fets i l'adequació de les dites normes al cas no són discutides.

De forma profusa, el jutge d'instància, en els cinc primers fonaments de dret, se'n va ressò de la problemàtica plantejada pel recurrent i li dóna resposta. Resposta jurídica fins i tot exhaustiva i també, o a més, per quins motius no troba adient el plantejament de la qüestió d'inconstitucionalitat a la qual s'aspira. Ara, en el recurs d'apel·lació, cap argument nou ni sòlid de reforç dels emprats en la primera instància judicial s'addueixen.

Valgui, doncs, el que hem dit als 4 primers paràgrafs del fonament de dret anterior. Se surt al pas, a la sentència, dels aspectes que la defensa de l'apel·lant ha entès com a rellevants. En canvi, aquesta no ha pogut superar l'escull que representa aquella.

Hem dit, a l'inici del primer fonament de dret, i ho reiterem, que acceptaven íntegrament els fonaments de dret de la sentència recorreguda. No creiem necessari abundar molt més amb els arguments emprats per la dita sentència. Aquesta des del punt de vista fàctic i jurídic és impecable. El debat, doncs, resta tancat, desestimem el recurs d'apel·lació i confirmem íntegrament la dita sentència de primera instància.

CINQUÈ .- Per raons de tècnica jurídica, i en la forma en què hem anat responent al debat, no donem resposta, fins a la fi, al possible plantejament de la qüestió d'inconstitucionalitat contra, primer, l' article 2 del Reial decret 823/2008 pel qual s'imposen deduccions mensuals a les oficines de farmàcia pel seu volum de facturació al sistema nacional de Salut, modificat que fou per la disposició final tercera del Reial decret llei 4/2010 ; segon, contra la disposició final segona.1 del citat Reial decret llei 4/2010 , mitjançant la qual es prohibeixen els descomptes en les vendes dels distribuïdors a les botigues i, tercera, contra l' article 8 del Reial decret llei 8/2010 pel qual s'imposa una deducció del 7,5% sobre els medicaments, sota patent, dispensats per les botigues de farmàcia al sistema nacional de Salut que el jutge d'instància ja analitzava, i que aquí, i ara, ve reiterada per la part recurrent, i a la vegada apel·lant.

Cal a dir, com a qüestió d'entrada, que l' article 163 de la Constitució Espanyola disposà:

'Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos'.

Així també ho assenyala el paràgraf segon de l'article 35 de la Llei Orgànica del Tribunal Constitucional :

'El órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, debiendo concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar y justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión'.

La sentència del Tribunal Constitucional d'1 de juny de 1981 , ja va dir que:

'la cuestión de inconstitucionalidad no es una acción concedida para impugnar de modo directo y con carácter abstracto la validez de una ley, sino un instrumento puesto a disposición de los órganos judiciales para conciliar la doble obligación en que se encuentran de actuar sometidos a la ley y a la Constitución'.

Hem anat exposat a anteriors sentències, que això es derivava de la no concepció de la qüestió d'inconstitucionalitat com a una pretensió autònoma a sí mateixa deslligada del seu plantejament en el procés concret, doncs, una altra solució seria un frau, per quan seria reconèixer, indirectament, legitimitat per a interposar recurs d'inconstitucionalitat, si més no, per la via de les qüestions inconstitucionals, a altres persones i òrgans dels expressats a l' article 162.1.a) de la Constitució .

És requisit essencial, perquè hagi de ser plantejada, que la norma legal qüestionada, en realitat, pugui ser entesa com a contraria a la Constitució. Naturalment, aquesta és una facultat de discerniment jurídic confiada a l'òrgan jurisdiccional. Discerniment que ens porta a l'afirmació que la disminució dels marges comercials de les botigues de farmàcia no suposa cap mena de limitació o restricció que vulneri una norma suprema com és la Constitució. No hi ha drets adquirits que puguin justificar una retroacció, màxim si com va afirmar el propi Tribunal Constitucional, a la sentència 27/1981, de 20 de juliol :

'Desde el punto de vista de la constitucionalidad, debemos rehuir cualquier intento de aprehender la huidiza teoría de los derechos adquiridos, porque la Constitución no emplea la expresión «derechos adquiridos» y es de suponer que los constituyentes la soslayaron, no por modo casual, sino porque la defensa a ultranza de los derechos adquiridos no casa con la filosofía de la Constitución, no responde a exigencias acordes con el Estado de Derecho que proclama el artículo primero de la Constitución ; fundamentalmente, porque esa teoría de los derechos adquiridos, que obliga a la Administración y a los tribunales cuando examinan la legalidad de los actos de la Administración, no concierne al Legislativo, ni al Tribunal Constitucional cuando procede a la función de defensa del ordenamiento, como intérprete de la Constitución. Cuando se trata de la defensa del ordenamiento constitucional, hemos de tener en cuenta que el concepto de «derecho individual» no puede confundirse con el ius quaesitum; el 9.3 -en todo o en parte- alude a los derechos fundamentales del Título I y, para algunos, parece incluso excesivo que el principio constitucional de la irretroactividad alcance a las Leyes, restringiéndolo a los Reglamentos'.

Arribem a la conclusió ja avançada i rebutgem el recurs d'apel·lació.

SISÈ .- S'estimen mèrits per a una expressa imposició de costes processals a la part apel·lant de conformitat amb l' article 139 de la Llei Jurisdiccional .

VISTels articles esmentats i d'altres disposicions de caràcter general

Fallo

PRIMER.- DESESTIMARel present recurs d'apel·lació contra la sentència número 62 de 7 de febrer de 2012 dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu número 3 de Palma en el si de les seves actuacions 30/2012 tramitades pel procediment ordinari, la qual CONFIRMEM.

SEGON .- Es fa imposició de costes processals d'aquesta alçada jurisdiccional a la part apel·lant.

Contra la present no hi cap recurs ordinari.

Així per aquesta nostra sentència ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Llegida i publicada que ha estat l'anterior sentència pel Magistrat d'aquesta Sala Il·lm. Sr. Gabriel Fiol Gomila ponent a aquest tràmit d'Audiència Pública, dono fe. El Secretari, rubricat.