Sentencia Administrativo Nº 655/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 337/2012 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. ÁNGEL SALAS GALLEGO

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a diez de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REYel recurso contencioso administrativo nº. 337/2012, seguido entre las siguientes partes, como demandante la entidad mercantil Grupo Osborne S.A.representada por el Procurador Sr. Díaz Romero y como demandada la Consejería de Agrcicultura, Pesca y Medio Ambiente, de la Junta de Andalucia, representada y asistida por la Sra. Letrada de la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de El Puerto de Santa María, representado y asistido por el Sr. Letrado de sus servicios jurídicos. De cuantía indeterminada. Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.-En su escrito de demanda la parte actora interesa de la Sala una sentencia anulatoria de la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia.

SEGUNDO.-Por las partes demandadas, al contestar, se solicita una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

TERCERO.-Habiéndose recibido el pleito a prueba, fueron requeridas las partes para que presentaran el escrito de conclusiones que determina la Ley Jurisdiccional, y evacuado dicho trámite, en su momento, fue senalado día para la votación y fallo, el cual ha tenido lugar en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden de 21 de febrero de 2012, de la Consejeria de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucia, por la que se resuelve la aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de El Puerto de Santa María, ampliado a la Orden de 5 de noviembre de 2013, por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General.

SEGUNDO.-La parte actora alega en esencia lo siguiente:

La asignación de un régimen de protección a los edificios de las fincas que constituyuen el conjunto de oficinas por el Plan General no se ajusta a Derecho y ha sido aprobada sin fundamentación alguna por lo que es nula por ausencia de motivación.

La asignación del nivel B de protección en el precatálogo y la inclusión del conjunto como: '17. Bodega (calle Fernán Caballero, 07)' del Catálogo General de Protección, generan por su contradicción con la calificación de ZO-CH-ST 'Servicios Terciarios', otorgada por el plano de ordenación, una duda respecto de cuál es el uso asignado al inmueble por el plan general.

Por la partes codemandadas al contestar a la demanda solicitan la desestimación del recurso.

TERCERO.-Como cuestión previa debe indicarse la improcedencia de la inadmisibilidad del recurso, aludida en los primeros escritos de contestación a la demanda y argumentada en la falta de publicación de la normativa urbanística, debido a que el argumento que se sustentaba para la admisión de la cuestión formal, decae por el curso evolutivo del proceso, ya que la Orden de 5 de noviembre de 2013, dispuso la publicación de la Normativa Urbanística del Plan General de Ordenación Urbanística de El Puerto de Santa Maria y el recurso fue ampliado a la referida Orden de 5 de noviembre de 2013.

La potestad de planeamiento de la Administración ha de conectarse con la tendencia y finalidad de satisfacción de intereses públicos, tal y como dispone constitucionalmente el art. 103 de la Carta Magna y recoge como norma positiva el art. 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . En este sentido cabe recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2009 (EDJ 2009/32259) que recoge la doctrina de la sentencia de 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y la de 26 de julio de 2006 (casación 2393 / 2003 ) en las que se expresaba: ' las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal '. Ahora bien, la potestad de planificación que es un diseño urbanistico de futuro, es esencialmente discrecional lo que implica decidir desigualdades entre diferentes alternativas, eso si, que deben ser igualmente justas. Por ello, la discrecionalidad es susceptible de ser enjuiciada para controlar que la actuación administrativa responde a su finalidad, como reza el art. 106.1 de la Constitución . Al igual que la potestad de planeamiento y como manifestación de la misma, el ' ius variandi' requiere también de armonizada potestad discrecional, y apoyada en datos objetivos exentos de error para alterar, modificar, revisar, o formular ' ex novo' un planeamiento urbanístico, dirigido primordialmente a la satisfacción del interés público. En sentencia de 25 de julio de 2006 (EDJ 2006/257072), el Tribunal Supremo remite a su doctrina sobre el ius variandi e indica: ' reiteradamente ha declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 17 de septiembre de 1982 EDJ1982/5187 , 28 de marzo de 1983 , 9 de abril de 1984 EDJ1984/2264 , 7 de febrero de 1985 EDJ1985/803 , 24 de febrero de 1987 EDJ1987/1514 , 20 de junio de 1989 EDJ1989/6311 y 20 de marzo de 1991 EDJ1991/3065 , entre otras) que el límite al ius variandi de la Administración en la revisión del planeamiento viene determinado por la congruencia de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidas en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan. En consecuencia. el ius variandi no puede amparar la norma impugnada, dada la manifiesta contradicción de ésta con los estándares determinados por la calificación del suelo como residencial'. En la sentencia de 26 de julio de 2006 (EDJ 2006/257070), el Tribunal Supremo expresa: 'la discrecionalidad administrativa en el ámbito urbanístico, como se indica en la STS 21.1.97 EDJ1997/10396 entre muchas otras, opera a través de la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquellos.' En sentencia de 19 de diciembre de 2008 (EDJ 2008/257070), el Alto Tribunalrecuerda: ' no conviene olvidar que el control jurisdiccional de la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de planeamiento ha de construirse, de un lado, sobre la comprobación y cotejo con la realidad de los hechos, pues la presencia de este elemento fáctico se sustrae a las alternativas inmanentes a la discrecionalidad y, de otro, sobre la apreciación de la decisión planificadora discrecional que debe tener la debida racionalidad, congruencia o coherencia lógica con aquéllos hechos determinantes'.

CUARTO.-En la demanda se afirma la nulidad de los acuerdos impugnados, en lo que se refiere a las determinaciones urbanísticas de las fincas registrales ubicadas en las calles Fernán Caballero, Comedias y la calle de los Moros, en cuanto a la clasificación como suelo urbano consolidado y calificados como sector servicios terciarios con asignación del nivel de protección B 'Edificios de Protección individualizada' del precatálogo de elementos protegidos del ámbito del Plan Especial del Conjunto Histórico apareciendo como Bodega. La justificación de la clasificación y calificación anterior se encuentra en la Memoria de Ordenación del Plan en el punto ' A.1 Suelo Urbano Consolidado de Ordenación Directa' del apartado 3.2.2. La Ordenación del Suelo Urbano' de la Memoria de Ordenación (pag. 119-126MO) respecto al ámbito del conjunto histórico: regulación transitoria a la espera del Plan Especial de Protección y Reforma Interior, en el que se establece lo siguiente: ' Para el ámbito del Conjunto Histórico declarado BIC y de sus áreas de entorno, se ha optado por establecer una regulación transitoria de las condiciones de edificación hasta tanto acontezca la aprobación degfinitiva y entrada en vigor del Plan Especial de Protección y Reforma Interior. La condiciones de edificación reguladas tienen por ello un objetivo cautelar, estableciendo las disposiciones necesarias para asegurar la adecuada protección del ámbito del Conjunto Histórico declarado y de aquellas áreas colindantes que se encuentran en su entorno hasta el establecimiento por el citado Plan Especial del régimen definitivo de protección, catalogación y condiciones de edificación de su ámbito territorial. Estas ordenanzas de carácter transitorio, se asientan en los siguientes criterios. a) Asegurar que en los edificios incluídios en el Precatalogo las únicas intervenciones admisibles sean las relacionadas con las obras de conservación y rehabilitación. A tal fin se procede a ampliar la relación de edificaciones protegidas en el Catálogo del Plan General anterior. b) Impedir , de manera cautelar, la sustitución de los usos de las bodegas existentes no incluídas en el Precatálogo. c) asumir el resto de contenidos de las Ordenanzas del Plan General anterior para su aplicación a aquellas parcelas en las que no se localicen edificaciones incluidas en el Precatálogo de esta Revisión'.

QUINTO.-Por otra parte, no debe olvidarse como se indica en la contestación a la demanda de la Administración municipal, que en el Plan General de Ordenación Urbana de 1992, se asignaba a la manzana propiedad de la parte actora nivel de protección estructural, industrial bodeguero, apareciendo el jardin en el conjunto colindante con la calle de los Moros, como zona verde privada. Respecto de la ordenanza de la zona de industria, el referido plan , en su art. 10.9.1 de la normativa , establecía para la trama histórica del centro urbano, la 'industria bodeguera' de la que se indica que : 'se trata de las bodegas situadas en el casco histórico o en sus proximidades y que mantienen sus actividades tradicionales de elaboración y envejecimiento de vinos y licores'. Además en el art. 10.9.3 , que regulaba las condiciones particulares de la Subzona I.1, se expresaba respecto al uso: 'el uso determinado de esta subzona es exclusivamente el industrial bodeguero, entendiéndose por tal el relativo a la crianza y envejecimiento de vinos y licores. Cualquier otro uso pormenorizado tanto industrial como de almacenamiento se considerará expresamente prohibidos. Únicamente se permitirán el uso de S.I.P.S.'. Como se puede observar la revisión del plan general, aquí impugnada, es coherente y respetuosa con la situción urbanística anterior, sin contemplar restricciones jurídicas nuevas, a las condiciones de edificación del casco histórico. En ese respeto, coherencia y continuidad con el planeamiento anterior, encuentra a su vez la revisión del plan general combatida en el presente recurso, su justificación y motivación, pues transitoriamente y de forma cautelar mantiene la protección y la deriva a un posterior y definitivo plan especial de protección. Debe resaltarse de lo anteriormente expuesto, el carácter provisional y cautelar de la regulación de la revisión del plan general, respecto del conjunto histórico, pues como se indica en el art. 9.4.3 de la normas urbanísticas, obrante al folio 235 de las presentes actuaciones, entre las finalidades del Plan Especial de Mejora del Conjunto Histórico, se contienen las de ordenación del área y de sus relaciones con el contexto urbano, al tiempo que establece las condiciones de su desarrollo futuro y las normas que regularán la edificación y los usos del suelo, asi como las de elaborar el catálogo definitivo de elementos a proteger , debido a que el precatálogo incorporado al Plan General tiene carácter transitorio hasta la aprobación definitiva del Plan Especial, de ahí, que el instrumento urbanístico especial será el que definitivamente asigne a cada inmueble el nivel de protección que le corresponda. De ello, se colige claramente que el instrumento de ordenación especial podrá regular de forma acabada y completa, lo que de forma provisional se prevé en el plan general y en la indicada regulación se podrán introducir las modificaciones que se consideren convenientes, por lo que no cabe hablar de vinculación singular del plan general con respecto al futuro plan especial.

SEXTO.-En la demanda se alega la existencia de contradicciones en el uso del inmueble, por el hecho de que la parcela no aparece tramada con la grafía correspondiente a los edificios protegidos individualmente CH-PB ' Parcelas protegidas individualmente en el Precatalogo con Nivel B2, lo cual, se considera un error por contradicción entre dos documentos, la Memoria de Ordenación y el Plano de Ordenación Completa. Sin embargo, el supuesto error queda salvado, por la propia normativa urbanistica, pues el art. 1.2.2.b) indica lo siguiente: 'En supuestos de contradicción entre documentación planimétrica y escrita, prevalecerán el contenido de las nociones escritas de las normas sobre los planos de ordenación, salvo que del conjunto del instrumento de planeamiento , y especialmente de la Memoria, resultase -conforme al principio de coherencia interna del documento en su conjunto- que el espíritu y finalidad de los objetivos perseguidos se cumplimenta mejor con la interpretación derivada de la documentación planimétrica'. Con arreglo al precepto referido debe considerarse que el error radica en el plano de ordenación completa, por lo que con independencia de que el nivel de protección no se recoja en el plano de ordenación completa, no puede dudarse del mismo al estar recogido en la documentación escrita. Por último, debe indicarse que la jurisprudencia es exigente en que la actuación de la Administración contraria a los principios que se han contemplado con anterioridad, debe ser plenamente probada y acreditada. Efectivamente el Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de diciembre de 2014 , (EDJ 2014/222813) indica lo siguiente: 'se ha puesto de manifiesto en numerosas sentencias ---sirvan de muestra las SSTS de 9 de marzo de 2011 (casación 3037/2008 ) EDJ 2011/16654 , 14 de febrero de 2007 (casación 5245/2003) EDJ 2007/10569 y 28 de diciembre de 2005 (casación 6207/2002 ) EDJ 2005/293212 --- que la potestad para revisar o modificar el planeamiento es discrecional... Por ello se ha insistido también en que el éxito de la impugnación que se dirija contra el ejercicio de tal potestad tiene que basarse en una actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o ha actuado al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o, en fin, con falta de motivación en la toma de sus decisiones; directrices, todas ellas, condensadas en el artículo 3, en relación con el 12, del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), artículos coincidentes con los 2 y 3 del vigente Texto Refundido de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo EDL 2007/28567, aprobado por Real Decreto 2/2008, de 20 de junio (TRLS08)'. Por lo anteriormente expuesto, los acuerdos impugnados no puede considerarse que infrinjan los principios urbanísticos y la jusrisprudencia recogida en el fundamento de derecho tercero de la presente sentencia. A mayor abundamiento las pruebas periciales y testificales practicadas, corroboran las consideraciones expuestas con anterioridad referentes a la protección dispensada por el Plan General de 1992, en el mismo sentido que los acuerdos, al tiempo que los Sres. Peritos de parte, convienen en el caracter provisional y cautelar de la protección del actual planeamiento impugnado. Más allende, ningún perjuicio se causa a la parte actora, pues no se impone el uso bodeguero a la totalidad de los inmuebles de su propiedad, debido a que el art. 11.2.7 en su apartado segundo regula la compatibilidad de usos, al indicar: ' el régimen de usos, será el propio correspondiente a la tipologia de la edifcación originaria y el existente, si éste fuera diferente, y no perjudicara a los valores del edificio. De forma transitoria, no se admiten otros usos salvo el de su destino a equipamientos de uso público. En todo caso prevaleceran las instrucciones particulares de la Consejeria de Cultura en todos aquellos inmuebles declarados BIC'. Por tanto es obvio que se está permitiendo el uso terciario de oficinas y la no admisión de otros usos es de forma provisional a reserva de la aprobación definitiva del instrumento de ordenación especial, de ahí, que como se dijo anteriormente no pueda apreciarse vincular singular.

En base a lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso.

SEPTIMO.-Procede la condena en costas de la parte actora al haber sido desestimada su pretensión, sin que los honorarios de los Sres. Letrados de la partes demandadas puedan superar la cantidad de 1000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra las resoluciones que se recogen en el fundamento primero de la presente sentencia, las que confirmamos por ser conformes con el Orden Juridico. Condena en costas en los términos expresados. Una vez firme la presente sentencia publiquese el fallo de la misma, en el mismo periódico oficial en que lo fue la disposición anulada Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Sala en el plazo de 10 días desde que se notifique la presente sentencia.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.