Sentencia Administrativo Nº 656/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1993/2003 de 24 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00656/2007

SENTENCIA Nº 656

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Angeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu.

José Luis Quesada Varea.

Dª. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a veinticuatro de mayo del año dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 1993/2003, sobre sanción a titular de oficina de farmacia, instados por la Procuradora Sra. Rabadán Chaves, en nombre y representación de Dª. Carmen , contra la Consejería de Sanidad de la C.A.M., representada por la Letrada de la CAM Sra. Sanmartín Alcázar, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 22 de julio de 2003 la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma Rabadán Chavés, en nombre y representación de la actora, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 7 de mayo de 2003, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se desestima el recurso de alzada presentado por la misma contra la resolución dictada por el Director General de Farmacia y Productos Sanitarios en fecha 7 de junio de 2002.

SEGUNDO.- Mediante providencia de fecha 22 de Octubre de 2003, se acordó reclamar de la Administración demandada el expediente administrativo en el plazo de veinte días, de conformidad con lo dispuesto en el art. 48 de la Ley de la Jurisdicción , ordenando igualmente a la Administración demandada para que procediera a emplazar ante este Tribunal a los interesados en el mismo, lo que así verificó, acordándose seguidamente mediante diligencia de ordenación conferir traslado a la parte actora para formalizar demanda en el plazo de veinte días.

TERCERO.- En fecha 31 de marzo de 2004 se procedió, por parte de la Procuradora de la parte actora, a la formalización de la demanda del recurso, en la cual, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se estimara la demanda en su integridad, declarándose la nulidad de todos los actos administrativos que han llevado a la apertura del presente expediente y que se declare la responsabilidad en los hechos de la Consejería de Sanidad.

CUARTO.- Mediante diligencia de ordenación se acordó dar traslado a la parte demandada a fin de que pudiera contestar al recurso, lo que así verificó, solicitando que se dictase sentencia desestimando los pedimentos de la demanda.

QUINTO.- Mediante auto de fecha 27 de mayo de 2004 se acordó fijar la cuantía de este pleito en 6.010,12 euros y recibir el recurso a prueba.

SEXTO.- Mediante providencia se acordó señalar para votación y fallo el día 24 de mayo de 2007.

SEPTIMO.- En la tramitación del procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Veron Olarte.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administratrivo se interpone frente la Orden de 7 de mayo de 2003 dictada por el Consejero de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid por la que a su vez se desestima el recurso de alzada interpuesto por Dª. Carmen contra la resolución dictada por el Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de fecha 7 de junio de 2002.

En la resolución de 7 de junio de 2002 se resolvía imponer a Dª. Carmen la sanción de seis mil diez euros con doce céntimos por una infracción grave, atendiendo a lo dispuesto en los arts. 108 y 109 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y en los arts. 61 y 62 de la Ley 19/1998, de 25 de Noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la C.A.M.

Las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la sanción fueron las siguientes:

Como resultado de la visita de inspección girada a la Oficina de Farmacia sita en la calle la Bañeza nº 3 de Madrid, titularidad de la recurrente, con la finalidad de cumplir con el escrito remitido por la Agencia Española del Medicamento de retirar sustancias anorexígenas, se levantó acta de inspección el día 10 de abril del 2000, procediéndose a colocar dichas sustancias en dos cajas de cartón y a presentar las mismas ordenándose su inmovilización hasta su retiro por la autoridad sanitaria competente. Sin embargo, posteriormente, en fecha 16 de febrero de 2001 se realizó nueva visita de inspección levantándose la correspondiente acta, en la que se puso de manifiesto que se habían roto los precintos de las cajas anteriormente mencionadas y que habían resultado inmovilizadas.

SEGUNDO.- En la demanda rectora de esta litis se solicita por la recurrente, de manera un tanto imprecisa y confusa, no sólo que se declare la nulidad de todos los actos administrativos que llevaron a la apertura del expediente sancionador, sino también que se declare responsable de los hechos a la Consejería de Sanidad de la C.A.M por infracción del art. 106 de la Ley del Medicamento .

Para ello se alega por la recurrente en el escrito de formalización de la demanda lo siguiente:

En primer lugar, que la apertura se realizó de una manera totalmente accidental por parte de un Auxiliar de la Farmacia, D. Juan Carlos , el cual no estuvo presente durante la visita de la inspección y no fue advertido de las medidas que se tomaron en la misma. Y ello por cuanto estos medicamentos se colocaron junto a otras cajas de idénticas características, lo que motivó la apertura accidental de las mismas.

Que como consecuencia de lo anterior, tanto la recurrente como el Auxiliar de la farmacia se personaron en las dependencias de la Consejería de Sanidad para comunicar lo acontecido, lo que motivó la segunda inspección realizada, pues de no ser por aquélla visita, probablemente no se habría producido esta última.

Todo ello conduciría a estimar que ha existido una falta de responsabilidad de dicha Consejería, que tardó aproximadamente diez meses en organizar la segunda inspección, incumpliendo con ello el art. 106 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento .

Por el contrario, la defensa de la Administración demandada parte de considerar que en ningún momento se ha desvirtuado la presunción de veracidad de las actas de inspección que obran en el expediente, y dada la gravedad de la situación, tanto el titular de la farmacia como los empleados de la misma debieron extremar las medidas de precaución para que, ni siquiera por error o descuido, se hubieran abierto las cajas, destacando además que en supuestos como el presente, "el poder de dirección y vigilancia de la empresa es prevalerte frente a una posible actuación culposa del trabajador".

TERCERO.- Expuestas las posiciones de la partes, se impone ahora realizar una serie de consideraciones sobre el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, así como la presunción de veracidad que rodea a las actas de la Inspección de Trabajo.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional reconoce que el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Administración ha de respetar el derecho a la presunción de inocencia, por tratarse de una manifestación del ejercicio de la potestad punitiva que está condicionada por el art. 24.2 de la Constitución Española a que la sanción se fundamente en medios probatorios de cargo, esto es, incriminatorios de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde al que acusa, en este caso a la Administración, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorada por el órgano sancionador o por el jurisdiccional en el ejercicio de su potestad de control, deberá traducirse en un pronunciamiento absolutorio.

En el ámbito administrativo sancionador la expresada carga de la prueba se cumplimenta mediante las actuaciones administrativas formalizadas en el oportuno expediente, las cuales no tienen sólo las consideración de simple denuncia, sino que son susceptibles de servir para desvirtuar la presunción de inocencia sin necesidad de reiterar en vía jurisdiccional la actividad probatoria de cargo practicada en el expediente administrativo (STC 76/90, de 26 de Abril y 212/90, de 20 de diciembre ), al que la Administración ha de aportar los elementos probatorios que sirvan de soporte al supuesto de hecho cuya calificación como falta administrativa se pretende, "pues en el proceso judicial la Administración puede apoyar su contestación a la demanda en los medios de prueba incorporados al expediente administrativo, y que obran en los autos judiciales, lo mismo que la parte recurrente, sin necesidad de una petición formal de recibimiento a prueba" (STC 14/1997, de 28 de enero ).

Ahora bien, si tal actividad probatoria no se ha producido o es insuficiente, es claro que el relato de hechos efectuado por la Administración no conlleva una presunción de veracidad que obligue al inculpado a demostrar su inocencia con inversión de la carga de la prueba, pues aunque es doctrina preponderante la que considera que la presunción de validez del art. 57 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, encubre también la certeza de los hechos que configuran o en que descansa el acto administrativo al que se refiere la presunción, sin embargo no es aplicable en el ámbito sancionador, porque conllevaría imponer al sancionado la carga de la prueba de la falta de realidad de los hechos tenidos en cuenta para imponer la sanción, con quebranto del derecho constitucional a ser tenido por inocente en tanto el que acusa acredite lo contrario.

A lo dicho ha de añadirse que no incumbe a la Administración, sino al sancionado, acreditar la verdad de los hechos ofrecidos como descargo (STC 372/1993, F.J.3º ).

El art. 137 de la Ley 30/1992 impone la obligación de que en los procedimientos administrativos sancionadores se respete la presunción de inocencia, pero también dispone que los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados, lo que también se reitera en el art. 17.5 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

CUARTO.- En el caso presente, resulta evidente, y no se discute, que las actas inspectoras que obran en el expediente administrativo cumplimentan suficientemente las exigencias formales en orden a la operatividad y eficacia de la presunción legal de certeza respecto de sus supuestos fácticos y normativos, en cuanto que describen con precisión los hechos que motivan las infracciones imputadas, fruto de la apreciación e investigación directa del Inspector en las visitas al centro de trabajo de la recurrente.

En el recurso, como se ha dicho anteriormente, se pone énfasis en que los medicamentos inmovilizados fueron colocados en dos cajas, junto a otras muy similares, lo que motivó la apertura accidental de las cajas por parte del Auxiliar de Farmacia D. Juan Carlos , que ni se encontraba en la farmacia en el momento de la primera inspección ni fue advertido tampoco de las medidas adoptadas en aquélla, a lo que se añade que en dichas cajas no se había dejado constancia de sellos que prohibieran su apertura, sino de simples folios garabateados que no hacían fácil su distinción.

Tales argumentos no pueden aceptarse. En primer lugar, por cuanto la recurrente, como titular de la Oficina de Farmacia, tenía que haber extremado las precauciones para que no rompieran los precintos, adoptando todas las medidas a su alcance para ello, y por supuesto debía haber informado a sus empleados, con mayor motivo sin duda si no estuvieron en la inspección, de que no se podían abrir dichas cajas. Por ello no es de recibo manifestar que el Auxiliar no estuvo presente en el momento de la inspección y que no fue informado de las medidas adoptadas en ella. Dª. Carmen , como titular de la farmacia, en virtud de su poder de dirección y vigilancia, tenía la obligación de procurar por todos los medios que las medidas cautelares que se habían adoptado por parte de la Inspección fueran escrupulosamente cumplidas y no quebrantadas, informando para ello a sus empleados.

Y en segundo lugar, porque no es cierto que las cajas no tuvieran signo distintivo alguno que permitiera distinguirlas del resto. Y ello por cuanto las cajas fueron precintadas con cinta adhesiva, recogiendo sobre la misma, y en folio sobre la caja, las firmas de la inspectora actuante y de la farmacéutica titular y los sellos de la inspección en los extremos de la citada hoja, figurando de forma clara y legible la palabra "inmovilizado".

Junto con lo anterior, ha de decirse que ninguna constancia existe sobre la supuesta visita que según la recurrente realizaría la misma junto con el Auxiliar Sr. Juan Carlos a la Consejería de Sanidad alertando de la apertura de las cajas, y que según ella fue lo que motivó la segunda inspección.

QUINTO.- Se alega también por Dª. Carmen la irresponsabilidad en la Consejería de Sanidad por haber permanecido dichas cajas en la oficina de farmacia sin haber sido retiradas durante casi un año, manifestando que se habría incumplido el art. 106 de la Ley del Medicamento .

Sin duda baldía resulta tal aseveración, puesto que aquí no nos encontramos enjuiciando una posible demora en la actuación de la Administración, sino la procedencia de una sanción que fue impuesta por la misma a la recurrente. Pero aún así, no se aprecia violación alguna del meritado precepto. Dicho artículo dispone que en el caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y grave para la salud, las autoridades sanitarias podrán adoptar, con arreglo a la ley, y entre otras medidas cautelares, "la puesta en cuarentena, la retirada del mercado y la prohibición de utilización de especialidades farmacéuticas, los medicamentos prefabricados, fórmulas magistrales y preparados oficiales, así como la suspensión de actividades, publicidad y la clausura provisional de establecimientos, centros o servicios", así como que la duración de dichas medidas, que se fijará para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y grave que la justificó.

En el caso presente no se estableció una duración concreta de las medidas, por lo que en todo caso hubo de respetarse la inmovilización decretada hasta nueva orden. No resultan admisibles las alegaciones vertidas en torno a que durante dicho tiempo se produjeron robos y atracos a la farmacia y que se podían haber sustraído las cajas, pues nada de esto se produjo y, en todo caso, si la Titular de la Farmacia consideraba un tiempo excesivo el que había transcurrido sin que se retiraran las cajas, bien podía haberse dirigido por escrito a la Consejería de Sanidad manifestando tal extremo. Pero sin embargo, repetimos, nada de ello tiene trascendencia en el presente pleito, pues no nos encontramos enjuiciando la conducta de la Administración, sino la recurrente es acreedora de una sanción por no haberse respetado los precintos colocados en las cajas inmovilizadas.

En consecuencia, no pueden admitirse las alegaciones de la recurrente referidas a que se han vulnerado los principios de tipicidad, responsabilidad y proporcionalidad.

No se ha infringido el principio de tipicidad regulado en el art. 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , pues de acuerdo con tal precepto, "Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una ley", resultando que el incumplimiento de las medidas cautelares sobre medicamentos que las autoridades sanitarias acuerden por causa grave de salud pública se encuentra tipificado como infracción en el art. 108. 2.c) 4ª de la Ley del Medicamento , sancionando el art. 61.5 I) de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid el incumplimiento de los requerimientos que formulen las autoridades sanitarias, cuando se formulen por primera vez.

Tampoco se ha vulnerado el principio de responsabilidad, previsto en el art. 130.1 de la Ley 30/1992 , según el cual "sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia". La recurrente resulta responsable de los actos realizados por sus empleados dentro de la Oficina de Farmacia, máxime cuando la misma no había informado a su Auxiliar, como se desprende de sus alegaciones, de las medidas adoptadas en la Inspección.

Y finalmente, tampoco puede admitirse una supuesta conculcación del principio de proporcionalidad del art. 131 LRJPAC , pues la recurrente ha sido sancionada por una infracción grave impuesta en su grado mínimo, más aún si tenemos en cuenta que el art. 108 de la Ley del Medicamento conceptúa el incumplimiento de medidas cautelares como infracción muy grave.

Por todo ello debe procederse a la desestimación del recurso interpuesto, confirmando las resoluciones recurridas por ser conformes a Derecho.

SEXTO.- No apreciándose temeridad procesal ni mala fe en la actuación de ninguna de las partes, no procede hacer imposición de las costas causadas, atendiendo a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de esta Jurisdicción.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Paloma Rabadán Chaves, en nombre y representación de Dª. Carmen , contra la Orden de 7 de mayo de 2003 del Consejero de Sanidad de la C.A.M., por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto por la recurrente frente a la resolución dictada por el Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de fecha 7 de junio de 2002, por la que se impuso a Dª. Carmen una sanción de 6.010,12 euros, y en consecuencia, confirmamos las mencionadas resoluciones por ser ajustadas a Derecho. Sin Costas.

Esta resolución es firme.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Veron Olarte, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.