Sentencia Administrativo Nº 656/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1324/2008 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚMERO 1324/2008

SENTENCIA NUM. 656 DE 2014

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

Dª. BEATRIZ GALINDO SACRISTÁN

Magistrados:

Dª. MARÍA LUISA MARTÍN MORALES

D. ANTONIO MANUEL DE LA OLIVA VÁZQUEZ

D. RAFAEL RODERO FRÍAS

D. JOSÉ PÉREZ GÓMEZ

En la ciudad de Granada, a diez de marzo de dos mil catorce.

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, se ha tramitado el recurso ordinario número 1324/2008, con cuantía indeterminada, siendo parte recurrente LOS ESCULLOS S.A.,que fue representada por la Procuradora de los Tribunales señora Hermoso Segovia y defendida por el Letrado señor Zea Gandolfo; y parte demandada la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, que fue representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor D. RAFAEL RODERO FRÍAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto en fecha 27 de mayo de 2008 escrito anunciando el recurso, se reclamó el expediente administrativo a la Administración demandada. Recibido dicho expediente, se entregó a la demandante para que en plazo de veinte días formalizara la demanda y así lo verificó mediante escrito presentado en fecha 5 de febrero de 2009, que obra unido a autos.

SEGUNDO. Admitida la demanda, se ordenó traslado de copia a la Administración demandada así como del expediente, presentándose escrito de contestación a la demanda con fecha 9 de julio de 2009. Acordado que fue el recibimiento del pleito a prueba, a instancias de todas las partes, mediante auto dictado al efecto, se practicaron aquellas que fueron declaradas pertinentes cuyo resultado obra en autos y aquí se da por reproducido. Por las partes se formularon conclusiones, y por diligencia de 3 de septiembre de 2010 quedaron los autos definitivamente vistos para sentencia.

TERCERO.En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales esenciales, excepto lo relativo a los plazos procesales, por la ingente carga de trabajo que pesa sobre esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.El objeto de este procedimiento viene constituido por la impugnación que hace la parte recurrente del Decreto 37/2008, de 5 de febrero, por el cual se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar y se precisan sus límites, solicitando que se anule y deje sin efecto tanto la Hoja Cartográfica como la norma impugnada, acordando que en relación con la Hoja Cartográfica 1060 (2-1) se lleve a cabo de nuevo y se incluya en la zonificación denominada C-1 a las parcelas catastrales que reseña, integrantes de la finca registral 14.721, y en la zonificación denominada B-2 las tres hectáreas de la finca registral 41.227 que son parte integrante de la parcela catastral 95 del polígono 244. Asimismo, en relación con el subepígrafe 4.2.11.14 del Plan Rector de Usos y Gestión, se requiera a la Administración a fin de que, en fase de ejecución de sentencia, proceda redactar nuevamente dicha norma eliminando el término 'consolidación' y añadiendo cuanto sea necesario para que se permita la 'rehabilitación' y 'reconstrucción' de las edificaciones tradicionales ya existentes en la franja costera que se definen en la norma impugnada.

Sostiene la recurrente que la finca registral 14.721 se encontraba incluida en el anterior Plan de Ordenación del año 1994 en la zonificación denominada C-2, 'Áreas de cultivo tradicional', uso plenamente justificado que se estaba realizando, y la finca registral número 41.227 se encontraba catalogada bajo el epígrafe B 'Zonas de indudable valor ecológico con transformaciones antrópicas', pues se encontraba cultivada. Afirma que estas fincas se encuentran en su totalidad dedicadas a las actividades agrícolas y ganadera, principalmente mediante técnicas ecológicas, cuentan con caudal de agua propia suficiente para regar la totalidad de su superficie, gracias a siete pozos registrados a su nombre, y además de pastos para ganado se obtienen cultivos de huerta ecológica. Afirma que en la norma impugnada la finca registral 14.721 se zonifica en el epígrafe B-1, 'Áreas naturales de interés general', como área de marcado carácter forestal, lo que no responde a la realidad de la finca tanto en la actualidad como con el uso que se daba en el anterior Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, y que además solamente prevé actuaciones de conservación y regeneración de los ecosistemas y actividades primarias existentes que no impliquen transformación del medio, ganadera, cinegética y forestal, impidiéndose la principal actividad agrícola histórica que se venía realizando. Otra parte de esta finca se encuentra zonificada en el epígrafe B-2, 'Áreas seminaturales con usos tradicionales', como 'zonas de cultivos agrícolas donde la acción humana ha modelado un paisaje característico, dando lugar a la estepa cerealista en la que puntualmente se localizan pequeñas huertas', cosa que tampoco guarda relación alguna con la realidad en la finca ni con los usos que se le viene dando tradicionalmente y conforme al Plan de 1994. En relación a esta finca registral, afirma que la actual zonificación denominada C-1 'Zonas de cultivos agrícolas' es la que equivale a la denominación C-2 del Plan de ordenación de 1994, pues según la definición del epígrafe 4.2.3.1 del Anexo al Decreto engloba 'las zonas agrícolas no incluidas en áreas seminaturales con usos tradicionales (B-2), ni en las zonas de agricultura intensiva bajo plástico (C-2)', y afirma que esta finca debe estar zonificada en éste epígrafe.

Respecto de la finca registral 41.227, estaba clasificada en la zona B del Plan de 1994, y sostiene que no tiene carácter forestal alguno, sino que debe estar incluida dentro de del epígrafe B-2 'Áreas seminaturales con usos tradicionales'.

Asimismo, sostiene que existe incongruencia entre lo dispuesto en los epígrafes que señala en el hecho Sexto, porque al incluir únicamente el término 'consolidación' se impide la 'rehabilitación' de muchos cortijos de arquitectura adicional que en muchos casos se encuentran en mal estado, y que debe ser objeto de protección, entre los que se encuentran los cortijos y casas- cortijos que menciona.

Por su parte, la Administración demandada opuso la inadmisibilidad del recurso por falta de acreditación del acuerdo expreso para recurrir, tal como exige el artículo 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y en cuanto al fondo sostiene el ajuste a la legalidad del Decreto recurrido. Pone de manifiesto la naturaleza del planeamiento de los recursos naturales y al ámbito del control judicial respecto del mismo, sin que pueda sustituir con su criterio el de la Administración, que tiene un amplio margen de discrecionalidad técnica y de oportunidad en cuanto a las decisiones a adoptar. Mantiene que el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de 2008 ha realizado una correcta zonificación en el ámbito de las fincas de la actora, pues un buen número de las fincas catastrales de la actora o parte de ellas cumplen los requisitos para ser definidas como terreno forestal, por ajustarse la definición que se hace en la Ley y Reglamento Forestales de Andalucía, y el uso agrícola no incluye su transformación en regadío, lo que no supone la posibilidad de instalar invernaderos. Asimismo, afirma que no existe cobertura jurídica para que se ordene por el Tribunal que se incluya en el epígrafe 4.2.11.14 del Plan Rector de Uso y Gestión las palabras 'rehabilitación' y 'reconstrucción', por prohibirlo el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

SEGUNDO.La causa de inadmisibilidad alegada debe rechazarse por directa aplicación de la doctrina ya sentada por esta Sala en diversas sentencias, entre las que citamos la de esta misma Sección de 25 de febrero de 2013 (número 697/2013, recurso 1529/2007 ): por razones de lógica procesal ha de analizarse en primer lugar la alegada concurrencia de causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por faltar el acuerdo para recurrir adoptado por el órgano societario competente. El Tribunal Supremo en sentencia de 14 de julio de 2.009 , ha recogido la doctrina de dicho Órgano acerca de la aplicación del requisito de aportación del documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos a las personas jurídicas para entablar acciones, establecidos en el artículo 45.2 d) de la Ley 29/1998 , de 13 de julio, reguladora del juicio contencioso-administrativo, que no supondría la inaplicación del artículo 24 de la Constitución y ni la infracción de la doctrina jurisprudencial, puesto que la tesis que propugna la entidad mercantil recurrente, de que el otorgamiento de poder para litigar comporta la autorización para ejercitar acciones, que conlleva que no resulte necesario el acuerdo corporativo previo, cuando la representación de la entidad está conferida con carácter general, resulta contraria al designio del legislador que se advierte en el referido artículo 45 de la Ley de la Jurisdicción , que distingue nítidamente de la aportación del acuerdo que, con arreglo a las normas o a los estatutos, exprese la voluntad de la persona jurídica de entablar acciones judiciales, a que se refiere el artículo 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción .

En efecto, en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2.008 (recurso 4755/2005 ), se advertía la distinción entre el poder de representación procesal y el acuerdo expresivo de la decisión de litigar de las personas jurídicas y rechazaron la alegación formulada respecto de la inexigibilidad de aportar dicho acuerdo societario para interponer un recurso contencioso-administrativo, con los siguientes razonamientos: 'a diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2 d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, que se refería sólo a las Corporaciones o Instituciones, cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompañara el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas; hoy el artículo 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción de 3 de julio de 1.998, de modo más amplio, más extenso, se refiere a las 'personas jurídicas' sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se acompañará el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado. Por tanto tras la ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe de aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que la representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativo, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquel al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente'.

Concluye la sentencia rechazando el argumento expuesto en el primero de los motivos de casación, referido a que la acreditación de ese acuerdo societario de ejercitar la acción, no fuera necesario al ser la entidad que figura como recurrente una sociedad anónima. Asimismo se recoge en otra sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2009 (recurso 123/2007 ) que 'ciertamente, el hecho de que no se adjuntara dicho documento al escrito de demanda, era un defecto subsanable, pero ocurre que, advertido el defecto por el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, la recurrente no procedió a la subsanación, ni ha aportado el documento en ningún momento posterior. Frente a ello no cabe argüir, como hace la recurrente, en su escrito de conclusiones, que se ha subsanado todo lo que se ha ido requiriendo por el Tribunal y ello porque el hecho de que esta Sala no haya hecho un requerimiento de subsanación, tal como prevé el artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción , no dispensa a la recurrente de la carga de subsanar los defectos de su demanda, tan pronto como sean advertidos por la otra parte. Así se desprende del artículo 138.1 de la Ley de la Jurisdicción : 'cuando se alegue que algunos de los actos de las partes no reúnen los requisitos exigidos por la presente Ley, la que se halle en tal supuesto podrá subsanar el defecto u oponer lo que estime pertinente dentro de los 10 días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación'. El Pleno de la Sala del Tribunal Supremo, mediante sentencia de 5 de noviembre de 2008 , sentó de manera clara y terminante dicho criterio en el caso de que el demandada haya invocado la falta de acuerdo para entablar la acción sin que el recurrente proceda a la subsanación, el órgano judicial debe inadmitir el recurso contencioso-administrativo aún cuando no haya hecho un requerimiento de subsanación. Entiende esta Sala (sigue diciendo el Tribunal Supremo) que, en supuestos de esta índole el artículo 138.1 es la norma especial con respecto al artículo 45.3, por lo que debe tener aplicación preferente. La razón última es que el deber de diligencia y, por consiguiente, de proceder a la subsanación surge tan pronto como el defecto es advertido. Por ello mismo, además, no cabe afirmar que se produzca indefensión, ya que el recurrente conocía la alegación de la otra parte y sus posibles consecuencias'.

Aplicando todas estas consideraciones al caso de autos, ha de determinarse que quien interpuso el recurso contencioso administrativo en cuestión fue D. Carmelo , en su calidad de administrador único de la sociedad de responsabilidad limitada recurrente, y del contenido del poder general para pleitos deriva que dicho administrador único ostenta, entre otras facultades, las de entablar, contestar y seguir por todos sus trámites e instancias, hasta su conclusión, todas clase de acciones, demandas, denuncias, querellas, acusaciones, excepciones y defensas y ejercitar otras cualesquiera pretensiones; de lo que deriva que precisamente el administrador único de la sociedad mercantil es el órgano de la misma que tiene atribuido el poder de decidir interponer el recurso contencioso administrativo, como efectivamente ha realizado. Por ello, procede rechazar la alegada causa de inadmisibilidad .

En el caso que nos ocupa, al escrito de interposición del recurso se acompañó la escritura de poder general para pleitos otorgada el 27 de enero de 2006, en la que se consigna que compareció D. Demetrio en nombre y representación como administrador único de la sociedad denominada LOS ESCULLOS S.A., por lo que en aplicación de la doctrina señalada anteriormente hay que entender que dicho administrador tiene de por sí la facultad para decidir la interposición de la acción. No obstante, además de lo anterior, la parte recurrente aportó tras la contestación a la demanda la escritura de elevación a publico del acuerdo expreso para la interposición del presente recurso contencioso administrativo adoptada Junta General Extraordinaria y Universal celebrada en fecha 20 de mayo de 2008, anterior a la presentación del recurso jurisdiccional, con lo que en todo caso este requisito habría quedado plenamente subsanado.

TERCERO. Este mismo Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos de impugnación del referido Decreto por causas similares a las que nos ocupan, pudiendo citar la sentencia número 1715/2012 de fecha 28 de mayo de 2012, dictada en el recurso número 1315/2008 . En ella decíamos que la Ley 42/07 del Patrimonio natural y de la biodiversidad hace referencia, en primer lugar, al Plan Estratégico y al Inventario estatal del patrimonio natural y de la biodiversidad. El reseñado Plan establecerá el diagnóstico de la situación y evolución del patrimonio natural y de la biodiversidad y de la geodiversidad; los objetivos cuantitativos y cualitativos a alcanzar durante su periodo de vigencia; y las acciones a desarrollar por la Administración General del Estado y estimación presupuestaria necesaria para su ejecución. Y, en segundo lugar, se refiere al Plan de ordenación de recursos naturales de cada uno de los parques.

El desarrollo de las políticas de protección de los espacios naturales protegidos compete a las Comunidades Autónomas. Así, el artículo 21 de la Ley estatal 42/07 atribuye a las Comunidades Autónomas la elaboración y aprobación del PORN, como instrumento de gestión de los espacios naturales. Por ello, las Comunidades Autónomas, a las que, por tanto, se les ofrece un importante instrumento para la implementación de sus políticas territoriales, planificarán los recursos naturales atendiendo a los principios inspiradores señalados en el artículo 2 de la Ley referida .

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 establece que desde una perspectiva que pudiéramos calificar de formal, los planeamientos de carácter general -y entre ellos un Plan de Ordenación de Recursos Naturales- cuentan con la naturaleza de norma reglamentaria, integrándose, pues, sus preceptos en el Ordenamiento jurídico, no obstante y a pesar de su peculiar sistema de elaboración y aprobación; como tales normas jurídicas reglamentarias, son susceptible de desarrollo por otro planeamiento inferior, permitiendo tanto la gestión como la actuación urbanística y medioambiental de las Administraciones públicas, a las que habilitan en dichos ámbitos. Sin embargo, debe destacarse que muchas de las pautas normativas que los Planes Generales -y, en concreto, los PORNs- contienen, sobre todo cuando proceden a la clasificación o pormenorización de terrenos o a la calificación mediante la atribución de usos, no son, en puridad, libres mandatos reglamentarios, por cuanto el acierto -o no- de la decisión adoptada, en relación con una determinadas zonas, viene, en gran medida, condicionada por las peculiares características de la misma, y, en el caso que nos ocupa, por el nivel de protección que la misma exige, y, en consecuencia, por los usos que permite. No se trata, pues, y sin más, de un simple y mero ejercicio de la potestad reglamentaria regulando libremente una determinada situación fáctica, ya que el ejercicio de la potestad de planeamiento - aunque formalmente reglamentario- debe de situarse en un contexto fáctico y jurídico que en gran medida lo condiciona. Esto es, en gran medida, el planeamiento (y, por supuesto el PORN) parte del previo examen y del correspondiente reflejo documental de las determinadas zonas que integran su ámbito; para, a continuación, atribuir a la misma el nivel de protección y usos que, para dicho tipo de zona se contempla en el mismo Plan. Dicho de otra forma, que en tal actuación planificadora coexisten un importante componente reglado junto a un ámbito de actuación discrecional.

Es cierto, pues, que la potestad de planeamiento contiene un gran componente de actuación discrecional, mas el desarrollo de tal actuación, intrínseca y esencial en el planeamiento, viene condicionada, en gran medida, por la realidad física que se ordena y, en este caso, intenta proteger. Así, el Plan de Ordenación de Recursos Naturales, cuenta con unos claros objetivos: a) Definir y señalar el estado de conservación de los recursos y ecosistemas en el ámbito territorial de que se trate. b) Determinar las limitaciones que deban establecerse a la vista del estado de conservación. c) Señalar los regímenes de protección que procedan. d) Promover la aplicación de medidas de conservación, restauración y mejora de los recursos naturales que lo precisen. e) Formular los criterios orientadores de las políticas sectoriales y ordenadores de las actividades económicas y sociales, públicas y privadas, para que sean compatibles con las exigencias señaladas.

Además el marco normativo de la disposición impugnada viene formado por una parte por la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y la Fauna Silvestres, que establece para los PORNs un contenido mínimo:

a) Delimitación del ámbito territorial objeto de ordenación y descripción e interpretación de sus características físicas y biológicas.

b) Definición del estado de conservación de los recursos naturales, los ecosistemas y los paisajes que integran el ámbito territorial en cuestión, formulando un diagnóstico del mismo y una previsión de su evolución futura.

c) Determinación de las limitaciones generales y específicas que respecto de los usos y actividades hayan de establecerse en función de la conservación de los espacios y especies a proteger, con especificación de las distintas zonas en su caso.

d) Aplicación, en su caso, de alguno de los regímenes de protección establecidos en los Títulos III y IV.

e) Concreción de aquellas actividades, obras o instalaciones públicas o privadas a las que deba aplicárseles el régimen de evaluación previsto en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental.

f) Establecimiento de criterios de referencia orientadores en la formulación y ejecución de las diversas políticas sectoriales que inciden en el ámbito territorial a que se refiere el apartado 4.3 e).

Si examinamos los concretos objetivos y contenidos de los PORNs podemos llegar a la conclusión de que en su elaboración se parte de la previa existencia de unas normas, directrices y criterios generales de uso y ordenación; de una esencial zonificación, con delimitación de las diferentes áreas del territorio a ordenar; de la comprobación del estado de conservación de recursos naturales, ecosistemas y paisajes; de la determinación y programación de las actuaciones relativas a la protección de los valores de la zona; y, en fin y al final, de la identificación de aquellas actividades que se consideren incompatibles con los fines del territorio a proteger. Junto a ello, la Ley 4/1989 de 27 de marzo de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, en su artículo 13.2 permitía que en los Parques Naturales se pudiera limitar el aprovechamiento de los recursos naturales, prohibiéndose las actividades que fueran incompatibles con las finalidades que hubiera justificado su creación.

CUARTO. El Parque Natural Cabo de Gata-Níjar fue declarado como espacio natural protegido por el Decreto 314/1987, de 23 de diciembre, que estableció un régimen jurídico especial para este espacio con la finalidad de atender a la conservación de sus ecosistemas naturales y valores paisajísticos. Posteriormente, la Ley 2/1989, de 18 de julio, por la que se aprueba el Inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía y se establecen medidas adicionales para su protección, lo incluyó en el Inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía.

Mediante el Decreto 418/1994, de 25 de octubre, se aprobaron el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, con una vigencia de ocho años, y el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, con una vigencia de cuatro años, que fue prorrogada por el Decreto 73/2000, de 21 de febrero, hasta la entrada en vigor de un nuevo Plan. Asimismo, el Decreto 418/1994, de 25 de octubre, modificó los límites del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, ampliando su superficie.

En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 13 y 18 de la Ley 2/1989, de 18 de julio , se procede a través del Decreto impugnado a aprobar el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, documentos que en palabras de su exposición de motivos 'se adaptan a las nuevas circunstancias ambientales y socioeconómicas que caracterizan el Parque Natural, así como al nuevo marco normativo y directrices políticas que, en materia de medio ambiente, se vienen desarrollando en el ámbito internacional y en el de la Unión Europea'.

Se trata de un instrumento de planificación contemplado en la legislación básica estatal con carácter de obligatorio y ejecutivo, tal y como reza la exposición de motivos de la Ley 2/89 por la que se aprueba el inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía y se establecen medidas adicionales para su protección, que señala: 'con la presente Ley se pretende formalizar el inventario elaborado por la Junta de Andalucía, en cumplimiento de los dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 6/1984 de 12 de junio , a la vez que se establecen las necesarias medidas adicionales de protección. Es de destacar la importancia, como instrumento de planificación, de los Planes de Ordenación de Recursos Naturales, contemplados en la legislación básica estatal con carácter de obligatorios y ejecutivos. Dichos planes permitirán preservar los recursos naturales de nuestra Comunidad Autónoma, y en especial de los espacios naturales protegidos, en armonía con un planeamiento integral de su desarrollo económico (...) En cuanto a la planificación y gestión de los Parque Naturales, los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales se complementarán con los Planes Rectores de Uso y Gestión, los Planes de Desarrollo Integrales y los Programas de Fomento'.

La potestad administrativa para declarar protegido un espacio natural es una potestad discrecional -no exenta de elementos reglados, o sometidos a normas formales y materiales de obligada observancia-, centrada en la valoración y ponderación sobre la conveniencia de la declaración y la determinación de los límites del tal espacio. Y los aspectos de índole discrecional no quedan exentos de la posibilidad de una revisión jurisdiccional ya que el control jurisdiccional de la Administración, tan precisamente explicitado en el artículo 106.1 de nuestra Constitución , se extiende a estos aspectos discrecionales, a través de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad, pues los hechos son tal como la realidad los exterioriza y no le es dado a la Administración desfigurarlos o incluso inventarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración y también puede ejercerse tal control a través de los principios generales del derecho, que - artículo 1.4 del Código Civil - informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos, al estar sometida la Administración - artículo 103.1 de la Constitución - no sólo a la Ley sino también al Derecho.

Por ello, la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer lugar, a la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad, o una desviación injustificada de los criterios generales sentados por la Administración, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos - artículo 9.3 de la Constitución -, que en definitiva aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta, en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

QUINTO. No ha sido objeto de discusión la zonificación de la que estaban integradas las fincas de la parte actora en el Plan de Ordenación anterior al que nos ocupa, de 1994, y bien congruencia con los usos que tenían asignados, la parte recurrente ha probado con la abundante documentación y pericial aportada con la demanda que sus fincas se encuentran en explotación agrícola y ganadera, con métodos tradicionales y ecológicos, y en régimen de regadío. Partiendo de estos hechos acreditados, hemos de analizar si la zonificación es adecuada a esta realidad:

Las parcelas comprendidas en la finca registral 14.721 se zonifican en parte en el epígrafe B-1, 'Áreas naturales de interés general', como área de marcado carácter forestal; y en otra parte en el epígrafe B-2, 'Áreas seminaturales con usos tradicionales', como 'zonas de cultivos agrícolas donde la acción humana ha modelado un paisaje característico, dando lugar a la estepa cerealista en la que puntualmente se localizan pequeñas huertas'. Con las pruebas que antes hemos mencionado, resulta claro que, por su uso agrícola en plena explotación, en modo alguno tienen carácter forestal, no respondiendo, contrariamente a lo que afirma la Administración demandada, a la definición comprendida los artículos 1 de la Ley y Reglamento forestal de Andalucía (por su actividad agrícola no se encuentran cubiertas de arbolado en al menos un 20% de su superficie ni de matorral en el 50%, como se puede apreciar de la pericial y fotografías aportadas por la actora), y se ha acreditado que también se encuentran afectas a la explotación ganadera. Sin embargo, la parcela que ha sido zonificada dentro del epígrafe B-2 (parcela 14 del polígono 234, los Escullos, Níjar) ha sido correctamente apreciada por la Administración, pues según la definición del epígrafe 4.2.2.2 del Anexo al Decreto es una zona de cultivo agrícola donde la acción humana ha modelado un paisaje característico, dando lugar a la estepa cerealista, pues el informe pericial aportado por la actora acredita que se encuentra cultivada de cebada, lo que es perfectamente adecuado al régimen de usos previsto en el epígrafe 5.4.2.2 del Anexo, pues considera compatible b) la actividad agraria tradicional, adecuada a los recursos edáficos existentes y respetando las formaciones abusivas existentes. Así pues, sólo se puede acoger la pretensión relativa a la zonificación propuesta respecto de las parcelas 183, 184, 182 y 85 del polígono 244, que deben ser clasificadas como zona C-1, pues el artículo 4.2.3 (Zonas de regulación común. Zonas C), comienza exponiendo: se incluyen en esta categoría las áreas con un mayor grado de intervención humana del Parque Natural, en las que tienen lugar usos y actividades de diversa naturaleza, en cuanto a calidad e intensidad. El criterio general de ordenación es garantizar el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y minimizar los impactos generados por las actividades que se desarrollan en estas áreas, así como a la restauración de las zonas degradadas. En relación con los usos actuales del suelo y su vocación, en el ámbito del Parque Natural se establecen tres zonas de regulación común. Concretamente, el apartado 4.2.3.1 regula las Zonas de cultivos agrícolas, Zonas C1: se engloban en esta categoría las zonas agrícolas no incluidas en las Áreas Seminaturales con Usos Tradicionales (B2), ni en las zonas de Agricultura Intensiva Bajo Plástico (C2). El criterio de ordenación en esta categoría es el mantenimiento de la capacidad agrológica de los suelos, así como de las actividades agrarias y de aquellas otras compatibles. Obsérvese que con esta zonificación se excluye la instalación de invernaderos para la explotación de agricultura intensiva bajo plástico, que es precisamente la circunstancia que expresa temer la Administración tanto en su escrito de contestación a la demanda como de conclusiones.

Respecto de la parcela 95 del polígono 244, tres hectáreas de la finca registral 41.227, por las mismas razones expuestas tampoco puede entenderse comprendida en la zonificación B-1 (terreno forestal), siendo más adecuada su inclusión en la categoría B-2, tal como propone la recurrente, pues se acredita su explotación cerealista, en congruencia con la zonificación que se establecía en el plan de ordenación de 1994.

SEXTO. Sin embargo, la última pretensión de la demanda no puede ser acogida, en primer lugar porque no se aprecia la contradicción que manifiesta la parte actora, pues la norma prevista en el subepígrafe 4.2.11.14 del Plan Rector de Usos no afecta a todas las construcciones, sino únicamente a las construcciones residenciales existentes localizadas en la línea de costa y áreas próximas tanto terrestres como marítimas, incluyendo las playas y acantilados en una franja de 500 m tierra adentro a contar desde la línea de delimitación del Dominio Público Marítimo Terrestre, y la restricción afecta a que no podrán realizar obras de consolidación, aumento de volumen u ocupación y modernización. Podrán acometer las reparaciones que exija la higiene, ornato y conservación de la edificación. Sin embargo, para las construcciones existentes en las zonas clasificadas como B-2 (y se entiende que no se encuentren incluidas en el anterior norma) se permite la rehabilitación de construcciones y edificaciones (apartado g) de la norma 5.4.2.2) y la rehabilitación de construcciones existentes en las zonas de cultivos agrícolas C-1 (apartado j) de la norma 5.4.3.1)

Además, en todo caso, como acertadamente expone la Administración demandada, este Tribunal se encuentra afectado por la contundente prohibición que se contiene en el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa : los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de queda redactado sus preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen.

SÉPTIMO.Establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que 'en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad'. En el presente caso, no procede hacer imposición en costas, dado que no se aprecia temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

OCTAVO. Conforme al artículo 86.3 de de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , cabrá en todo caso recurso de casación contra las sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia que declaren nula o conforme a Derecho una disposición de carácter general.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por LOS ESCULLOS S.A. contra el Decreto 37/2008, de 5 de febrero, por el cual se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar y se precisan sus límites, anulándolo únicamente en cuanto a la zonificación y la necesaria rectificación de la Hoja Cartográfica 1060 (2-1) respecto de las parcelas 183, 184, 182 y 85 del polígono 244 (registral 14.721), que deben ser clasificadas como zona C-1, y la parcela 95 del polígono 244 (tres hectáreas de la finca registral 41.227), que habrá de ser incluida en la categoría B-2.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248 , 41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónmediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024132408, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 150 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 51 de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.